臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第五七八號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴人 壹天有限公司
法定代理人 黃顗樵
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十年八月九日本院新店簡易
庭九十年度店簡字第四五五號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬元部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：
一、上訴人因被上訴人保證提供銀行成屋履約保證，始與伊於九十年三月九日簽立系 爭房地委託銷售契約。而上訴人應付之仲介服務費經九十年三月二十三日兩造意 思變動為新台幣（下同）十一萬元，此約定並經載於不動產買賣契約書第二頁最 上方。孰料被上訴人至今都未提供任何成屋履約保證予上訴人，自應負故意及可 歸責之重大過失責任，陷委任契約於重大瑕疵及債務不履行情事。此因成屋履約 保證係由銀行團提供保證責任，可保系爭房地之交易安全，為現今社會買賣交易 所認知，然被上訴人卻先以詐欺手段偽稱會提供銀行成屋履約保證，又連續前揭 詐欺手段，誘騙上訴人以收受訂金為名，需於民國九十年三月二十三日前至金融 機構，辦理簽立買賣契約，並簽立履約保證手續：即於九十年三月二十一日至僑 馥建築經理股份有限公司簽立契約，孰料當晚上訴人返回家中審閱契約時，卻發 現被上訴人所提供之僑馥建築經理股份有限公司並非銀行之成屋履約保證，無所 謂保證責任，僅不過提供價金履約管理而已，只負管理人責任。上訴人遂立刻打 電話予被上訴人及傳真至訴外人（即買方）徐炳堃約定撤回僑馥建築經理股份有 限公司之委任契約，並要求被上訴人需另找銀行來做成屋履約保證。查僑馥建築 經理股份有限公司為一般小型公司，非銀行團財力雄厚可比擬，違背上訴人業務 上所週知之事實，伊卻詐騙上訴人至該公司簽立契約，置上訴人之交易安全不顧 ，至今又無法提供銀行成屋履約保證，顯然與當初之委任契約主旨有違，陷於重 大瑕疵及債務不履行，故上訴人主張同時履行抗辯權，並於第二審上訴狀中依民 法第九十二條、第一百九十八條之規定及最高法院二十八年上字第一二八二號、 五十八年台上字第一九三八號判例意旨，主張被詐欺、侵權行為而撤銷與被上訴 人間委任契約並拒絕被上訴人給付之請求。且因被上訴人前開因債務不履行之行
為，以本件服務費報酬為準，應對上訴人負有十一萬元之損害賠償責任，故上訴 人以此抵銷被上訴人之請求。
二、被上訴人明知自己無法依上訴人要求提供成屋履約保證，卻要用詐欺手段誘騙上 訴人簽立委任契約，嚴重陷上訴人交易安全上之危險，使上訴人為此終日不安， 直至交屋為止。又訴外人即買方徐炳堃於九十年三月二十一日因被上訴人對上訴 人行使詐欺而取得上訴人之過戶所有證件，上訴人卻分文價金未取得，訴外人徐 炳堃又不願退還過戶證件及解除契約，查被上訴人早已熟識訴外人徐炳堃及代書 林芳芳達數年之交情，上訴人為此在交易上之不安及不公平自不待言。且上訴人 經查全台北之銀行，沒有一家銀行願承攬被上訴人聲請之成屋履約保證契約，其 原因是被上訴人根本無資力提供擔保品給銀行作為成屋保證之資力擔保，以供與 銀行長期契約合作。以信義房屋為例，因該公司存放在銀行裡有龐大擔保品，所 以銀行與伊簽立長期承攬成屋履約保證契約服務，被上訴人明知不具銀行成屋履 約保證之資力，卻誘騙上訴人與伊簽約，致上訴人之交易安全不顧，自不待言。三、上訴人向鈞院聲請以職權請被上訴人證明曾與銀行簽立銀行成屋履約保證之事實 ，按上訴人是消費者，若要上訴人來證明被上訴人有前揭之故意行為，實有舉證 之困難，又按消費者保護法以舉證責任倒置主義之精神，故應由被上訴人舉證。參、證據：提出銀行成屋履約保證契約書、僑馥建築經理股份有限公司委任契約書、 上訴人致徐炳堃之傳真函、僑馥建築經理股份有限公司撤銷同意書、上訴人自訴 黃麒達及甲○○之起訴狀、照片共十八張、獎狀一張等影本為證。並聲請訊問證 人陳麗吉、吳進欽、徐鴻彥，及聲請調閱華信銀行板橋分行九十年四月十二日之 錄影帶。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：一、被上訴人已提供僑馥建築經理股份有限公司簽約，並非未提供任何銀行成屋履約 保證，此完全是上訴人認知問題：成屋履約保證並非銀行之營業項目，是因為銀 行為爭取到貸款業務特別設立之建築經理之子公司來辦理此項業務，就如僑馥建 築經理股份有限公司實為華僑銀行之子公司專辦成屋履約保證此項業務；實際上 被上訴人公司承辦系爭不動產買賣之黃麒達於九十年三月九日與上訴人簽立委託 銷售契約時，已明確告知上訴人關於上訴人對銀行成屋履約保證的認知有所差異 ，被上訴人方面會盡力配合，倘皆不為上訴人所接受便採一般交易方式，所以在 委託銷售契約第十六條下方另訂有交易付款方式：⒈銀行成屋履約保證之方式， ⒉一般交易方式（付款方式較為嚴格）簽約金二百萬元，完稅八十萬元、尾款一 百六十八萬元。最後交易完成，雖無成屋履約保證但亦依上訴人之委任方式執行 及簽章同意，並無上訴人所稱之詐欺手段、重大過失，重大瑕疵。但簽約後又以 僑馥建築經理股份有限公司非銀行之實力為由要求撤銷，是因被上訴人曾在僑馥 建築經理股份有限公司辦過成屋履約保證有此業務關係才得以撤銷。故上訴人所 為並非擔心價金由僑馥建築經理股份有限公司託管是否安全之問題，而是上訴人 已端倪出買方購屋之實力，所以用一般交易方式較為有利，因為一來簽約就可拿 到一百八十萬元之現金，上訴人便可高枕無憂（因上訴人銀行尚有三百萬元之貸
款債務），二來可利用此由拒付服務費（若作履保則服務費是在交屋後由建經公 司撥款至被上訴人帳戶），此均為上訴人預謀規劃，所以何來「終日不安直至交 屋」、之說及「重大瑕疵」之說而拒付服務費。二、於僑馥建築經理股份有限公司履保撤銷當日（三月二十三日）在尚未簽好最後之 不動產買賣契約時，上訴人就以撤銷為瑕疵理由要求調降服務費，但被上訴人之 承辦人拒絕，此時買方見上訴人如此無理即萌生退意，但上訴人卻警告假若不買 便沒收訂金，承辦人為顧全大局，只有委屈與上訴人協調將服務費調降為十一萬 元並於交屋完成同時支付，買賣雙方才簽立了契約，那知上訴人於交屋後竟拒絕 支付並放話要承辦人到板橋地檢拿，但觀上訴人卻對被上訴人之承辦人及買方以 自訴方式在板橋地院狀紙滿天飛，並試圖僥倖勝訴索取高額賠償金，上訴人為拒 付服務費頻於跑法院，主動出擊告別人，既然上訴人不履行支付調降後之服務費 即表不認同，當然被上訴人應回歸原始委託契約之精神向上訴人索取服務費。三、被上訴人於九十年四月二十五日曾寄發存證信函予上訴人，函中請上訴人於五月 七日前出面解決服務費問題，但上訴人並無出面僅於最後期限當日以傳真回應， 但內容所提卻是以一己之見對兩經理人（黃麒達、甲○○）進行無理指控及恫嚇 ；其實上訴人將支付服務費與個人指控混為一談其目的在假使恫嚇成功將免去支 付服務費之如意算盤。今天被上訴人根據委託契約內容已完成上訴人之託付「⒈ 依委託價售出。⒉於標準工作天數完成過戶。⒊依照其付款方式取得全部價金」 ，所以被上訴人應可索取該得之服務費。除非被上訴人不想付服務費，不然從存 證信函至上訴此庭之前那麼多次出庭皆未反駁被上訴人所追討之金額，今於庭上 卻大力強調服務費為十一萬元？
參、證據：除援用原審之立證方法外，另提出存證信函、上訴人傳真函、系爭不動產 過戶予徐炳堃後土地及建物所有權謄本等影本各一件為證。 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於九十年三月九日將其所有門牌號碼台北市松山區○ ○○路四七九巷十四號三樓房屋及坐落所在即台北市○○區○○段四小段一五二 、一五二－一地號土地應有部分四分之一之不動產（以下簡稱系爭不動產）委託 被上訴人代為銷售，約定委託銷售總價為四百四十八萬元，期間自九十年三月九 日起至九十年三月十九日止，買賣成交由原告收取之服務報酬為成交價之百分之 四，於九十年三月十二日委託期間內，經仲介訴外人徐炳堃願買受該不動產，經 雙方訂約以四百四十八萬元成交，買方已支付全部價金，不動產所有權亦移轉登 記完畢，依委託銷售契約約定，上訴人應支付服務報酬十七萬九千二百元，迭經 催討無著，故起訴請求上訴人支付前開報酬及自支付命令繕本送達之翌日起算之 法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：上訴人因經被上訴人以詐欺手段偽稱保證會提供銀行成屋履約保證 為由，又誘騙上訴人以需於九十年三月二十三日前至金融機構，辦理簽立買賣契 約，並簽立履約保證手續為由，而於九十年三月二十一日簽立系爭房地委託銷售 契約。然被上訴人因故意及可歸責之重大過失責任迄今均未提供任何成屋履約保 證予上訴人，致委任契約有重大瑕疵及債務不履行情事，故上訴人主張撤銷與被 上訴人間之委任契約，並主張同時履行抗辯權，拒絕被上訴人給付系爭款項之請
求。又系爭服務報酬已經兩造合意減為十一萬元，且因被上訴人未提供合於要求 之成屋履約保證及刊登廣告銷售等服務，對上訴人應負債務不履行之損害十一萬 元之損害賠償責任，上訴人亦以此抵銷被上訴人之請求云云抗辯。三、查兩造曾於九十年三月九日締結卷附委託銷售契約書（參原審卷第十四頁），約 定由上訴人委託被上訴人銷售系爭不動產，並於上開契約書第七條合意上訴人應 該支付之服務報酬為成交價之百分之四，嗣兩造又在九十年三月二十三日與於訴 外人徐炳堃一同締結之不動產買賣合約書上方，載明「雙方亦約定，乙方仲介服 務費新台幣壹拾壹萬元正，於交屋手續完成之同時以現金支付之」等手寫文字（ 參原審卷第十七頁），嗣上訴人已收到訴外人徐炳堃交付之買賣價款總金額四百 四十八萬元，並將系爭不動產交付並移轉登記至訴外人徐炳堃名下等情，有委託 銷售契約書（參原審卷第十四頁）、徐炳堃簽發之支票（原審卷第十五頁）、不 動產買賣合約書（參原審卷第十六頁至第廿二頁）及系爭不動產之土地及建物登 記簿謄本附卷足考，並經證人徐炳堃於原審中到庭證明屬實（參原審卷第廿六頁 至第廿七頁），而兩造亦對前開情節並不爭執，堪認上開情節，信屬真實。又兩 造對於其等曾於前述委託銷售契約書第十六條特別約定事項中以手寫文字載明「 付款方式由賣方自訂①銀行成屋履約保證費用由仲介及賣方負擔‧‧‧」等情， 以及其後被上訴人係提出由訴外人僑馥建築經理股份有限公司擔任辦理本件交易 之買賣價金履約管理一節，亦為兩造所不否認，而此並有前揭文書及上訴人於上 訴狀中所提出之「不動產買賣契約書」、「同意書」等在卷足考，因此此部分事 實亦可相信無誤。惟上訴人主張㈠本件服務報酬已經兩造合意減為十一萬元一情 ，亦經被上訴人否認真正，以及上訴人陳稱㈡被上訴人主張明知其無法取得銀行 之成屋履約保證，卻以詐騙欺罔上訴人之手段謊稱可以取得，致令上訴人陷於錯 誤而締約，故其主張撤銷兩造委託銷售契約書，並得主張同時履行抗辯拒付價款 ，暨㈢本件上訴人因被上訴人未提供成屋履約保證及銷售服務，故有債務不履行 造成上訴人損害十一萬元，故其以此抵銷被上訴人之請求云云，亦經被上訴人反 駁屬實，是兩造前開爭執，即屬本件爭點，以下分別說明之。四、兩造約定之服務報酬究竟為依成交價百分之四計算，或為十一萬元？ ㈠查被上訴人對兩造於九十年三月九日締結前述委託銷售契約書載明上訴人應行給 付予被上訴人之服務報酬為成交價之百分之四，而成交價為四百四十八萬元，故 依此計算之服務報酬為一十七萬九千二百元，惟此後兩造又於同年三月二十三日 之「不動產買賣合約書」中以手寫文字書明上訴人仲介服務費為一十一萬元等情 均不爭執已如前述。且依證人徐鴻彥（乃買方徐炳堃之子）證述情節「仲介費用 原本約定有十七餘萬元，後來因上訴人乙○○認為過高，故兩造於某餐廳內再談 ，後合意由代書林芳芳記載於合約內，其數額我雖不清楚，但知比十七萬元低， 此後我就沒有再聽說過談論仲介費用的事了」等語（參本院九十一年一月十四日 準備程序筆錄）暨證人陳麗吉（為上訴人之配偶）所述內容「（問：九十年三月 二十三日上訴人與證人至僑馥建經公司撤回委任後曾否到咖啡廳與上訴人談及服 務費減為十一萬元之事情？）當天有我、上訴人、甲○○、黃麒達、代書林芳芳 、買方徐炳堃確實有在內湖之咖啡廳談及仲介費減為十一萬元之事情‧‧‧服務 費可減為十一萬元」等語，可知上訴人主張被上訴人就系爭房屋仲介之服務報酬
可為請求之金額，已自兩造原合意成立之依成交價百分之四而於事後合意更改為 十一萬元等語，即與事實相符，堪足採信。
㈡至於被上訴人雖以上訴人因拒絕給付上述十一萬元之約定，即應回復至原契約約 定之依成交價百分之四計算服務報酬各語置辯（參本院九十年十月二十九日準備 程序筆錄），但查斟酌兩造就前開服務費報酬金額減少之磋商過程，係與和解情 節無異。而所謂和解乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約 ，且和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效 力，此參民法第七百三十七條之規定自明。按本件兩造既同意就前述被上訴人因 仲介而可取得之服務報酬改變原來由上訴人支付「成交價百分之四」之條件而和 解約明為十一萬元，是兩造自均應受此合意之拘束。至於和解契約雖非不得解除 ，然依被上訴人於其後提出之卷附存證信函（即九十年四月二十五日民生郵局第 一七二號存證信函）內容或訴狀所載情節，其內均僅記載要求上訴人給付一十七 萬九千二百元之服務報酬而已，並無任何以上訴人未遵期履行為由要求解除前開 和解契約之意思可考，是上開和解契約既未經解除，則被上訴人自僅得依兩造前 開和解之內容，即仲介之服務報酬為十一萬元之數額邀求上訴人履行，是以被上 訴人徒執前開已不生效力之委託銷售契約書第七條有關上訴人應支付之服務報酬 為成交價百分之四之條件，請求上訴人履行，自無可取。本件有關上訴人應該支 付被上訴人之服務報酬，應為十一萬元無疑。
五、被上訴人以受詐欺而主張撤銷系爭委託銷售契約，或以被上訴人上開行為亦屬侵 權行為為由主張同時履行抗辯，拒付上揭服務報酬，是否可採？ ㈠經查，被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤 銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任 。最高法院著有四十四年台上字第七五號判例。本件上訴人既主張依民法第九十 二條第一項之規定撤銷其所為意思表示，即應就原告如何對其實施詐欺或侵權行 為，令其為意思表示，負舉證之責任。查本件兩造於九十年三月九日締結委託銷 售契約書，並於其中第十六條中約定需由被上訴人覓得銀行成屋履約保證，而被 上訴人事後並已尋妥委由前述僑馥建築經理股份有限公司擔任系爭買賣交易價金 履約管理一職，茲上訴人並未能敘明其所指稱之銀行成屋履約保證與上開由僑馥 建築經理股份有限公司處理之買賣價金履約管理其性質上有何不同，且本院參酌 卷附上訴人提出以大安商業銀行股份有限公司任保證人，而由安信建築經理股份 有限公司為手續代辦人之「履約保證書」樣本上所載條款，其第二條保證責任範 圍為「㈠買賣標的物產權移轉前，買方若未能如期履行支付價金之義務，經合法 程序催告，解除契約，沒收已付價金確定後，『本行即將買方依買賣合約已支付 之買賣價金轉交與台端』。㈡買賣標的物產權移轉後，若貸款核撥前，買方未能 如期履行支付價金之義務，經合法程序催告，解除契約，沒收已付價金並經台端 取得請求返還標的物產權之確定判決時，『本行即將買方依買賣合約已支付之買 賣價金交予台端』。若買方違約係貸款核撥後，經台端取得請求給付價金尾款之 確定判決前時，『得請求本行將保管之價金連同尾款一併給付』」等情，而第五 條第㈢項亦僅規定「保證責任消滅後，本行即將『已收款項』撥予應得之人」等 語，可證縱為所謂銀行成屋履約保證云云，依上訴人所引資料，亦不過為銀行保
管買受人給付之部分價金，於買受人發生違約事由時，由銀行將保管中之價金交 付予出賣人而已，核其性質姑不論與民法第七百三十九條所稱之保證是否相當， 惟與僑馥建築經理股份有限公司所司之價金履約管理一職（依上訴人提出之不動 產買賣契約節本所載，該公司係負責「本約不動產買賣價金應依約存入僑馥建經 所開立之備償專戶，並依僑馥建經之認證結果辦理價金之給付或返還之作業」之 之事務）則難謂有何太大差異。是以縱被上訴人未能因此覓得名稱為「銀行成屋 履約保證」，然其」提出之給付內容既非全屬虛偽，縱其實現程度比例未如當初 預期，則信賴陳述之上訴人自不能據以撤銷契約。因之被上訴人引僑馥建築經理 股份有限公司為本件買賣契約所稱之「銀行履約保證」角色，實難指摘係屬施以 欺罔手段或有詐騙之嫌，亦無從認為被上訴人此部分所為係屬侵權行為，而可為 上訴人主張同時履行抗辯之理由。
㈡次查，縱認依前述兩造締結之前述委託銷售契約書第十六條所載，被上訴人確實 需覓得「銀行」為成屋履約保證之保證人，故被上訴人主張以僑馥建築經理股份 有限公司為買賣價金履約管理或與契約明文內容不符容有不該，但依上訴人於起 訴狀後所附「致徐炳堃先生傳真」及「同意書」（立約日期為九十年三月二十三 日）與被上訴人於原審提出之不動產買賣合約書（締約日期亦為九十年三月二十 三日）所載，暨兩造不爭之事實，上訴人於九十年三月二十一日認被上訴人所為 存有前揭瑕疵後（參起訴狀第三頁），即於同年月二十三日早上傳真通知訴外人 徐炳堃，並於同日偕其一同前往僑馥建築經理股份公司處撤銷該公司之託管委任 契約，兩造並於同日另與訴外人徐炳堃締立不動產買賣契約書，其內容除就買賣 雙方之價金給付內容更易為「雙方協議，雙方於民國九十年三月二十日于僑馥建 經公司所簽立買賣契約，雙方買賣行為業已生效，但雙方約定取消原與僑馥建經 公司所簽署之委任關係，雙方另簽立買賣契約，雙方約定甲方（按為徐炳堃，下 同）已付僑馥建經公司受領託管價金新台幣玖拾萬元正，由僑馥建經匯入甲方所 指定帳戶，甲方於民國九十年三月二十七日支付新台幣壹佰捌拾萬元正匯入乙方 （按為上訴人，下同）所指定帳戶，逾時沒有匯入，甲方以違約論，其他款項之 支付依契約約定之支付方式支付之，雙方若違約，需經一日催告程序即時解除本 約，乙方沒收已支付所有價款，反之，乙方違約，則加倍奉還已收訖之房款予甲 方」等語，復就兩造間之仲介服務費訂明為十一萬元之數。則參考前開情節，可 證上訴人於九十年三月二十三日前既就被上訴人未能覓得銀行任九十年三月九日 契約中規範之「成屋履約保證」之保證人之行為瞭然知情，然仍於其後之九十年 三月二十三日與被上訴人締結前述不動產買賣契約書中有關仲介服務費為十一萬 元之條款，可見上訴人非但不認為被上訴人前揭違約舉止係屬欺罔詐騙或侵權行 為，甚至更已與被上訴人達成和解之協議，於降低被上訴人可以請求之仲介服務 報酬之條件下，拋棄其得主張之違約求償權利，彰彰明甚。是以上訴人在本件訴 訟中更為反對之主張，指稱被上訴人未能覓得銀行為「成屋履約保證」之保證人 乃其未能依條件履行，或為詐欺、侵權之行為各語，顯與事實不符，難以採信。 因此，上訴人以之作為拒絕付款或同時履行抗辯之理由，皆無足取。 ㈢何況，縱認上訴人果有受詐欺致簽訂前開房屋委託銷售契約書及不動產買賣契約 書，或被上訴人前開舉止確屬侵權行為，但觀之本件不動產買賣已經交易之兩造
付訖金錢（九十年四月十二日）並交付不動產復辦妥所有權移轉登記完畢（九十 年四月十日），此經證人徐炳堃於原審證述在卷，且有系爭不動產交易有關文書 暨登記謄本存卷可稽，並為上訴人所不爭執（參本院九十一年四月十七日言詞辯 論筆錄），足見前述交易雙方對於前開買賣契約之履約責任自斯時起即告終了， 渠等既無糾紛，而本件委託銷售契約又係伴隨、附著前開契約效力而存在，則上 訴人既未於上開買賣契約效力存續期間中主張撤銷其意思表示，自亦難准許其於 上開期間經過後之本案繫屬期間內（查上訴人係於九十年九月三日提出上訴狀， 表明撤銷締約及行使同時履行抗辯之意思表示，有本院收案戳章可稽），仍得以 曾受上訴人之詐欺為由，為撤銷之意思表示或為拒絕返還之藉口，否則，當有礙 於交易當事人其地位之安定，亦與誠信原則有悖（最高法院三七年上字第五九九 二號判例意旨參照）。是觀上述情事，益證上訴人無論係以詐欺為由撤銷其締約 之意思表示或為侵權行為之陳述而主張同時履行抗辯拒絕付款，均無可採。六、是否上訴人因被上訴人之行為，受有損害，可以主張抵銷？ 次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害 發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」、 「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限。」，此經民法第二百十三條、二百十六條第一項分別定有明文。又 最高法院四十八年度台上字第一九三四號判例、八十七年度台上字第一一六二號 判決意旨復稱「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實 之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事 實之發生而受妨害，屬於消極的損害」等情節，可知上訴人如主張已因被上訴人 「沒有登廣告做任何銷售服務」及「（被上訴人）拿不出銀行成屋履約保證‧‧ ‧沒有作履約保證的動作，我要主張損害抵銷十一萬元，那是他應該做成屋履約 保證服務而未作的損害」、「服務費之對價為十一萬元，故損害就是十一萬元」 云云（參本院九十一年三月十四日準備程序筆錄及同年四月十七日言詞辯論筆錄 ）而受損害，自需就損害存在之事實，先行舉證以實其說。然上訴人除未能就其 有何現實積極財產之減少或新財產之取得因損害事實之發生而受妨害等情證明的 確外，甚至觀諸兩造既於九十年四月十二日完成給付尾款暨交屋之動作，即上訴 人已依約如數受領標的物（價金之給付），即難據此認為本案上訴人於交易過程 中受有損害可言，何況參以上訴人於本院言詞辯論期日又自承「幸好現在房子成 交沒事」一語，更足以證明上訴人主張受有損害十一萬元之說，並無依據。因之 ，其主張以上開數額抵銷被上訴人之請求，要難採取。七、綜上所述，被上訴人主張：其受上訴人所委託銷售系爭不動產並已依約定之條件 順利售出，請求上訴人支付服務報酬各語，為足採。而上訴人主張兩造就前開服 務報酬已合意縮減為十一萬元，亦可採信；但上訴人另主張受詐欺而撤銷締結前 開契約之意思表示，及以被上訴人未提供銀行成屋履約保證係屬侵權行為，或其 因被上訴人之違約而受有損害十一萬元主張抵銷被上訴人本件請求各語，均不可 採。從而，被上訴人本於兩造締結之委託銷售契約之法律關係，請求上訴人給付 十一萬元及自九十年五月二十四日（即支付命令繕本送達翌日）起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。然其逾此部分之請求及
利息之主張，即無理由，應予駁回。是則原審就超過十一萬元本息部分，為上訴 人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於十一萬元本 息部分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院一一審酌後， 或認與本件給付服務費之判斷情節無關（如上訴人提出之翻攝相片、本院勘驗錄 影帶之紀錄等僅為證明兩造曾於華信銀行板橋分行內發生糾紛），或對判決結論 不生影響（如上訴人雖主張本院應依消費者保護法之規定，職權調查被上訴人於 本案前是否曾與銀行簽立成屋履約保證云云，但查本件爭執，既未據上訴人引消 費者保護法之相關規定為抗辯，則有關舉證責任之負擔，已難適用上開法律為分 配，更何況上訴人主張之前開情節無論真正與否，也難據為本件勝敗論斷之參考 ），自毋庸逐為審酌，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如 主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日 民事第一庭審判長法官 邱新福
法官 雷淑雯
法官 蕭胤瑮
右為正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日 法院書記官 方美雲
, 台灣公司情報網