臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞訴字第一一六號
原 告 張珮慈即張選
被 告 儂儂雜誌社股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾伍萬壹仟肆佰伍拾叄元及自民國九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬壹仟元或同面額之華僑銀行新店分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾伍萬壹仟肆佰伍拾叄元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十五萬九千五百一十元，及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）第一項之聲明如受有利之判決，原告願以現金或華僑銀行新店分行可轉讓定期 存單供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告應給付原告四萬八千七百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告特別休假工資二萬六千八百七十一元，及自九十年十一月二日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二項之聲明如受有利之判決，原告願以現金或華僑銀行新店分行可轉讓 定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、先位聲明部份：
（一）請求被告給付資遣費六十九萬七千五百元部分： １、原告自民國七十七年十一月二十二日起，擔任被告公司之編輯，嗣於八十九 年二月三日自被告公司離職，至英屬維京群島商禧網股份有限公司台灣分公 司（以下簡稱禧網公司）擔任製作總監。同年十月間，被告公司之副總經理 潘始俊及董事長甲○○先後與原告懇談，請求原告能重回被告公司擔任「生 活便利雜誌」總編輯乙職，此有證人即被告公司顧問蔡東照於 鈞院九十一 年四月九日審理時證詞：「原告八十九年再回到被告公司的時候是在生活便 利雜誌，原告有離職過一次，會回來的原因是生活便利雜誌找不到總編輯， 本來有找兩位但都取消，我在捷運站遇到原告，我建議吳董事長找原告來做
，因為原告曾經在我們公司做過。」、「建議原告來做，是因為生活便利雜 誌有兼網站，而原告有雜誌編輯經驗及網站的經驗，所以我才推薦原告。」 等語可證。原告當初鑒於被告之重視與誠意，且被告公司董事長甲○○亦承 諾延續原告之前自七十七年十一月間任職被告公司時起算之年資，原告始決 定放棄禧網公司穩定及較高薪資之工作，接受被告公司待遇較低但年資延續 計算之職務。
２、至於被告所稱原告遭禧網公司裁員始回被告公司復職等語並非事實，原告之 前服務之禧網公司為知名之網路公司，在業界夙負盛名，原告擔任之總監乙 職，領有較高之薪資，當初原告因念及老東家熟悉環境及被告盛情力邀情誼 ，始在八十九年十月三十一日辭去禧網公司職位，絕非被禧網公司資遣，被 告空言原告遭裁員並非事實，其依法應負証明責任。另禧網公司為外商公司 ，該公司所屬國際性網路集團基於經營策略考量，與他公司合併，而於九十 年八月間（原告復職後）撤回認許，非被告與原告得置喙，亦不影響原告之 本件訴訟請求權。
３、其後，被告公司之社長葉君超在原告就任新職一個月後，稱原告於八十九年 二月三日離職時，曾領取被告公司二個月之離職金（十一萬六千六百元）， 因原告之年資從未中斷，故須繳回該筆款項云云，並自八十九年十二月起， 被告即按月分期自原告薪資內扣款九千餘元。詎料，被告公司於九十年四月 三日宣佈「生活便利雜誌」停刊，被告公司之社長葉君超竟於九十年五月十 八日向原告表示，因被告公司目前無適當之工作可供安排，雙方僱傭契約應 於五月三十一日終止云云。原告無端遭資遣雖無奈，也只能依既有十一年餘 之年資（即七十七年十一月二十二日起至九十年五月三十一日），請被告依 兩造約定及勞動基準法（以下稱勞基法）第十一條第五款、第十七條規定給 付資遣費六十九萬七千五百元（參附表一），但被告僅願給付三萬六千一百 六十七元（參証四），雖經原告發函請求，並向台北縣政府勞工局聲請調解 ，被告公司仍枉顧誠信及違反勞基法之規定，一再拒絕原告之請求，故原告 為維持生活之需，僅得依法起訴請求。
４、又被告公司人事，尤其是總編輯職位係由董事長甲○○做最後決定，此經證 人蔡東照於 鈞院九十一年四月九日審理時供證在卷，證人蔡東照同日並證 稱：知悉「過去有一位李小姐回任，要求月薪提高。」「通常回任的人合理 的要求我們公司會答應。」可知，被告公司董事長甲○○有權承諾延續原告 之前自七十七年十一月間任職被告公司時起算之年資，且原告亦因被告之承 諾始決定放棄禧網公司穩定及較高薪資之工作（參証三），接受被告公司待 遇較低但年資延續計算之職務（參証四），此為兩造勞動契約之條件，被告 即應履行。又證人蔡東照同日已證稱：「（問：吳董事長有無提過年資併計 這件事？）證人答：有提起過，但是那是本件訴訟之後的事情，訴訟前都沒 有提起年資併計的事。」「（問：當時吳董事長如何說這件事？）證人答： 吳董事長他有提說原來想要給原告年資併計，但原告的態度不對。他有提說 有交到社長那邊，但大家討論後不太贊成。」「（問：吳董事長有無說原告 的態度是如何的不對？）證人答：當時生活便利雜誌要結束，同事要被資遣
，所以同事情緒不好，後來有些人被調單位，這件事大家不愉快，原告是被 資遣的人之一。」依證人所言，可知被告資遣原告當時本擬依照雙方勞動契 約併計原告年資，發給原告資遣費，其後卻無故不依契約履行。 ５、被告又辯稱系爭二個月薪資之慰問金係原告為表誠意而主動按月還款，因原 告希望被告能同意年資合併計算事等語云云，顯有論理上之矛盾，亦與事實 不符。
⑴首先，依被告之說法，按月「被」扣除九千餘元，是原告「主動」提出，則 為何被告之前回覆原告存証信函之律師函（參証四），係稱：「張女士（即 原告）於八十九年二月向本公司支領之二個月薪水（按此二個月薪水係被告 主動發給，被告對此亦不爭執），按月扣除玖仟餘元為條件，亦『獲得張女 士同意』」，顯見扣除該二個月薪資之要求，係被告提出，而非被告所稱原 告主動願還款。
⑵甚者，此扣款行為在原告與被告談復職條件時，被告根本未提及，而是原告 八十九年十一月任職後，至十二月領薪資時發現兩造約定應領之薪資無端被 扣除九、九００元後，向會計部查詢，始被告知因先前年資繼續不中斷，故 被要求一年內還款。此有被告公司財務人員證人柯雲雀於 鈞院九十一年二 月二十六日審理時係證稱：「潘先生說原告離職時有領一筆錢，現在要扣回 來」、「（問：潘先生有說先扣了再說？）答：潘先生的意思是說原告在談 年資的問題，要我先扣了再說。」足證該款項係被告公司指示財務部門自原 告月薪扣款，被告猶謂原告主動還款，並非事實。 ⑶再者，被告如辯稱原告係以年資合併計算為條件還款，則被告既按月扣除原 告部分薪資，此舉顯然自承被告．有同意原告年資繼續至明。若非如此，被 告以何名目？基於何種法律關係？依被告所提工作規則那一條那一款可以恣 意扣除原告薪資？可以連續扣除原告五個月工資？原告去被告公司上班工作 ，是賺錢，那有無故送錢給別人的道理？
６、曾擔任被告公司董事長，現為被告發行人之證人蔡東照先生於 鈞院九十一 年四月九日審理時已證稱：「（問：是否知道原告把錢繳回公司是否有附帶 條件？）證人答：就我所知原告有提年資併計這樣的要求，而我推斷公司認 為年資併計就應該把離職金繳回來，我是從潘先生那裡聽來的。」、「（被 告問：是否知道公司為何叫原告繳回離職金？）證人答：我是聽原告及潘始 俊說年資併計的話要繳回離職金。」而潘始俊於 鈞院九十一年二月二十六 日審理時證稱伊有負責公司人事、總務及費用審核，則被告公司副總經理潘 始俊先生於本件勞動契約顯係被告之使用人、代理人，其曾代表被告公司傳 達年資併計的話要繳回離職金之意思，並指示財務人員扣款。被告既一再聲 稱該公司為有制度之公司，試問，扣薪之作法如非經被告公司指示，則身為 公司人事、總務及費用審核之副總經理潘始俊先生豈會指示財務人員扣款？ 證人柯雲雀小姐又豈敢擅作主張扣款？足見被告係基於原告年資繼續之合意 始扣款。至於證人潘始俊於 鈞院九十一年二月二十六日證稱葉社長沒有提 到年資問題，該問題沒有下文等語，顯不實在，而係維護被告之詞。蓋被告 公司既為有制度之公司，豈會毫無依據、理由，在未定案無下文之情形下，
連續扣除原告五個月工資？
７、又證人葉君超於 鈞院九十一年二月二十六日所稱年資問題伊沒有承諾，伊 有告知原告年資不能照算等語云云，並不實在，蓋證人葉君超當日已供證伊 有交待潘始俊有關年資與離職金之事，倘原告年資不能併計，證人葉君超何 必交代潘始俊扣款？再者，鈞院九十一年二月二十六日審理期日，潘始俊證 稱：「證人葉先生有說年資要算的問題，我有說年資要照算的話，是否離職 金要繳回的問題。我有轉達這個問題，要原告去跟葉社長談。」、「大概是 八十九年十一、二月的事，葉社長有說年資的問題，但這有大股東的因素在 ，我跟原告談如果年資照算，是否離職金要繳回？其他細節要跟葉社長談。 」、「最後葉社長談完後，葉社長說原告願意返還離職金」﹔而證人葉君超 卻又證稱：「談的過程中我告訴原告說年資照算又領慰問金是否合理，我要 原告考慮，我有告知原告，公司不會同意年資照算，我說如果要繳回慰問金 ，請跟潘先生溝通。我的印象是潘先生來問我扣款事情，扣款的細節我沒有 跟潘先生下指令」云云。扣還離職金之事，潘始俊供稱是原告和葉先生談， 而葉君超卻說是潘先生和原告談，兩位證人的證詞互相矛盾，互推責任，顯 在掩護被告，欲蓋彌彰。
８、沒有人是到職後，再談工作條件的。若非被告答應年資合併計算，雖然被告 公司給薪較禧網公司少了點，但仍可以接受，只是沒有想到，被告非但推翻 之前的允諾，反而強佔他人的金錢，實在有失公允。 ９、再查，九十年一月間，原告領到八十九年度年終獎金時，發覺被告會計部計 算錯誤，只比例計算原告八十九年十一月及十二月服務期間，漏算八十九年 一月份（按原告八十九年二月三日曾去職）服務期間之獎金，經原告向被告 公司發行人葉君超詢問：「既然年資繼續，則年終獎金何以未合併計算？」 ，被告公司發現誤算後，亦即補發原告該八十九年一月份比例之年終獎金。 故被告辯稱原告年資未繼續，兩造合約重新開始，並不可採。 １０、被告復辯稱關於年終獎金之核發，並非以年度任職日數比例發給為唯一之依 據，是原告自不得以年終獎金核發之金額，而反面推論被告有同意伊年資合 併事云云。但查，被告所提工作規則是九十年七月一日修正版（被證七）， 而非之前原告回公司的當時的工作規則，應不能適用於本件。退一步言，縱 依據該工作規則，並無隻字片語提到員工考績優異可加發年終獎金之規定， 被告如非認定原告之前年資繼續，為何補發原告相當於八十九年一月份服務 期間之獎金？至於被告所提工作規則第十條係規定有關年終獎金酌減之規定 ，與被告補發原告年終獎金無涉，被告執該條規定抗辯，並無理由。 １１、次查，證人柯雲雀於 鈞院九十一年二月二十六日審理時係證稱：「後來葉 社長說原告爭取，八十九年一月的年終獎金我們就發給原告。傳票最後到社 長核可，按慣例也會送董事長那裡。」足證被告確曾於九十年一月間補發原 告該八十九年一月份比例之年終獎金。被告既一再聲稱公司有公司的規定， 那試問，年終獎金的部份，是吵一吵就會多一點嗎？那還有準則嗎？更遑論 被告所提之工作規則（被證七）第九條明白規定「勞工年終獎金由董事會核 定之」！足證被告公司確實認定原告之前年資繼續，而補發原告八十九年一
月份（按原告八十九年二月三日曾去職）服務期間之獎金。足證證人葉君超 於 鈞院九十一年二月二十六日審理時所稱：「年資問題我告訴他財務長不 同意，董事長也不會同意」等語不實。
１２、被告答辯略謂原告有分別交錯任職於被告公司及媽媽寶寶雜誌社股份有限公 司（以下稱媽媽雜誌社公司）之情形，二公司間既未有工作年資得合併計算 約定之情形者，是原告稱其前有歷職於被告公司達十一年年資之事，原告應 負舉證之責云云。惟按民事訴訟法第二百七十條之一規定，當事人就其主張 之爭點經雙方整理並協議簡化者，應受其拘束。查兩造於 鈞院九十年十一 月二十六日進行本件爭點整理時，被告並未爭執原告八十九年二月三日前任 職於被告公司此點，如今又改口否認，顯失誠信原則，無怪乎被告對於承諾 原告年資繼續之事，臨訟又矢口否認。被告之辯辭，不可採信。況且，被告 於鈞院九十一年二月二十六日審理時證稱：「媽媽寶寶與儂儂雜誌是職務調 動」，則依被告所述，原告係受被告之指示為職務調動，原告與被告既實質 上有指揮監督，從屬關係之勞務給付，原告當屬被告之勞工（司法院院字第 一０七一號解釋參照）。事實上，本件僅為關係企業間勞保轉出轉入的問題 （參被證八），原告並無分別交錯任職於被告公司及媽媽雜誌社公司之情形 。甚者，被告所辯稱媽媽寶寶與儂儂雜誌無關，年資不應併入同一家公司計 算若屬實可採，則原告離開時，領的是媽媽寶寶公司的離職金，與被告公司 何干？被告為何扣原告的離職金？
１３、又僱傭合約為諾成契約，本不以書面為要件（民法第四百八十二條參照）， 原告自七十七年任職被告公司以來，均未曾與被告書立聘僱合約，而原告因 信任被告，不曾懷疑僱主邀請重回公司年資繼續之誠意及承諾，配合公司扣 款之要求，未料，被告臨訟竟藉詞兩造未立據年資繼續等情，企圖坐享少付 薪資之利益，豈得事理之平？
（二）請求被告給付預告工資三萬五千一百三十九元部分： 依原告十一年餘之年資（即七十七年十一月二十二日起至九十年五月三十一日 ），被告如欲資遣原告至遲應於三十日前預告之（勞基法第十六條第一項第三 款規定）。但查，被告公司卻於九十年五月十八日始口頭通知原告僱傭契約於 同年五月三十一日終止，則依勞基法第十六條第三項之規定，被告公司應給付 原告十七天預告工資三萬五千一百三十九元（計算式：17天×2,067元＝ 35,139元）。原告爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款規定 減縮先位聲明。
（三）請求被告給付特別休假未休代金二萬七千九百零五元部分： １、按特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞 基法施行細則第二十四條第三款定有明文。查本件被告公司延續原告年資而 核定原告享有十七天之特別休假，茲原告因遭資遣，致十三天之特別休假未 休，被告公司，即應依給付原告應休而未休之特別休假工資二萬七千九百零 五元（參附表一）。
２、至於被告稱「原告有特別休假十七天我們不爭執，但這與年資沒有關係。」 並舉「美麗佳人雜誌」之楊智玫、張曉怡及林偉洋同時擁有十七日特休日優
惠待遇，「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞享有十四日特休日之情形為證。但 查被告所舉「美麗佳人雜誌」總編、廣告總監、藝術總監楊智玫、張曉怡及 林偉洋、「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞等人，既與原告分屬不同單位（按 原告為「生活便利雜誌」），是否均為被告公司員工已有可疑，且不同雜誌 單位，其薪資結構、休假方式不同，豈能反証特休日之安排與年資無涉之事 實？被告所辯並不可採。
（四）綜右所述，原告得依兩造約定及勞基法第十一條第五款、第十七條請求資遣費 ，及依勞基法第十六條第一項第三項請求預告工資，並依勞基法第三十九條、 勞基法施行細則第二十四條第三款請求特休未休假工資，合計為七十五萬九千 五百十元如先位聲明所載。
二、備位聲明部分：
（一）請求被告返還四萬八千七百元扣款部分： １、按工資應全額給付勞工，勞基法第二十二條第二項明定，被告於原告復職時 既約定月薪為六萬二千元，此為被告所不爭執，則被告即有全額給付之義務 （民法第四百八十二條規定），否則即違反勞勳契約，構成不完全給付（民 法第二百二十七條），惟被告卻自八十九年十二月起，以原告因年資延續， 故須返還當初離職時所受領之退職金之名目，每月自原告薪水內扣款九千餘 元（參証四）。故被告如主張原告年資須重新起算，則被告公司扣除原告應 得之薪資，即屬無法律上之原因而獲得少付薪資之利益，亦使原告受有財產 上損害，故原告得依兩造勞動契約（民法第四百八十二條）、民法第二百二 十七條、第一百七十九條第一項、勞基法第二十二條規定請求被告給付四萬 八千七百元（附表二）。
２、復按勞基法設立之旨在保障勞工權益 (勞基法第一條規定參照)，本件被告 違反勞基法第二十二條工資應全額給付勞工之保護他人法律之規定，令財務 部人員剋扣原告薪資四萬八千七百元，侵害原告薪資所有權，構成不法侵權 行為（第一百八十四條第二項），被告應依民法第二十八條、第一百八十八 條第一項規定賠償原告所受損害。
３、被告辯稱原告八十九年十二月起為返還被告公司相當於二個月之慰問金，主 動告知財務人員，欲以薪資按月抵充其應返還被告公司之債務者云云，顯非 事實。按原告並未欠被告任何債務，被告豈能主張扣抵？且該九千餘元款項 ，係原告任職後第二個月起，被告逕行自原告薪資中扣除，非原告自願主動 給付，有原告薪資單可証。
４、被告又辯稱原告係自願返還被告前贈與之慰問金，此事實有被告公司柯雲雀 小姐可資證明云云。但查，證人即被告公司財務人員柯雲雀於 鈞院九十一 年二月二十六日審理時係證稱：「潘先生說原告離職時有領一筆錢，現在要 扣回來」、「（問：潘先生有說先扣了再說？）答：潘先生的意思是說原告 在談年資的問題，要我先扣了再說。」足證該款項係被告公司指示財務部門 自原告月薪扣款，被告猶謂原告主動還款，並非事實。 ５、被告稱按月「被」扣除九千餘元，是原告「主動」提出，然而為何被告之前 回覆原告存証信函之律師函（參証四），係稱：「張女士（即原告）於八十
九年二月向本公司支領之二個月薪水（按此二個月薪水係被告主動發給，被 告對此亦不爭執），按月扣除玖仟餘元為條件，亦『獲得張女士同意』」， 顯見扣除該二個月薪資之要求，係被告提出，而非被告所稱原告主動願還款 。再參諸被告公司於九十年七月三日台北縣政府勞資爭議協調會上已明白表 示：「張小姐既然回來了，自應歸還（獎金）。」（參証五），則該相當於 二個月薪資款項，豈是原告主動非債清償？是被告尚難主張民法第一百八十 條第三款，免負返還責任。益徵被告所辯不符事實，漏洞百出，不可採信。 故本件被告如謂原告年資須重新起算，則被告所扣除原告應得之薪資四萬八 千七百元整，即屬無法律上原因獲得少付薪資之利益，致原告受損害，原告 得依民法第一百七十九條規定請求被告返還。被告辯稱原告主動要求扣除， 應依法舉証。
６、被告既知依民法第一八０條非債清償不得請求返還，伊於八十九年二月原告 離職時，既感念原告奉獻心力於職務而自動發給原告相當於二個月之薪資， 該款項即屬原告所有，被告即不得請求返還。此有曾擔任被告公司董事長， 現為被告發行人之證人蔡東照先生於 鈞院九十一年四月九日審理時之證詞 ：「（問：依據被告公司的規定回任後又資遣，以前扣的離職金應該如何處 理？）證人答：我認為不應該把那個錢繳回來。」等語可證。 ７、再者，被告如謂原告年資不繼續，然被告當初隱瞞此情節，由社長葉君超指 示副總經理潘始俊下令財務部人員按月扣除原告薪資，致原告受到欺瞞，薪 資受損四萬八千七百元。核被告施用詐術騙取原告薪資四萬八千七百元，顯 係以背於善良風俗之方法損害原告薪資所有權，構成侵權行為（第一百八十 四條第一項後段），被告應依民法第二十八條、第一百八十八條第一項負賠 償責任。
（二）請求被告給付特別休假未休代金二萬七千九百零五元部分： １、按特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞 基法施行細則第二十四條第三款定有明文。查本件被告公司延續原告年資而 核定原告享有十七天之特別休假，茲原告因遭資遣，致十三天之特別休假未 休，被告公司，即應依給付原告應休而未休之特別休假工資新台幣二萬七千 九百零五元（參附表一）。
２、至於被告稱「原告有特別休假十七天我們不爭執，但這與年資沒有關係。」 並舉「美麗佳人雜誌」之楊智玫、張曉怡及林偉洋同時擁有十七日特休日優 惠待遇，「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞享有十四日特休日之情形為證。但 查被告所舉「美麗佳人雜誌」總編、廣告總監、藝術總監楊智玫、張曉怡及 林偉洋、「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞等人，既與原告分屬不同單位（按 原告為「生活便利雜誌」），是否均為被告公司員工已有可疑，且不同雜誌 單位，其薪資結構、休假方式不同，豈能反証特休日之安排與年資無涉之事 實？被告所辯並不可採。
（三）綜上所述，原告得依民法第四百八十二條、二百二十七條、勞基法第二十二條 、民法第一百七十九條及民法第二十八條、第一百八十八條第一項、第一百八 十四條第一項、第二項規定，訴請被告給付四萬八千七百元，以及依勞基法第
三十九條、勞基法施行細則第二十四條規定請求未休特別假工資二萬七千九百 零五元，如備位聲明所載。
叄、證據：提出下列為證。
原証一：英屬維京群島商禧網股份有限公司台灣分公司在職証明書影本乙份。原証二：原告於英屬維京群島商禧網股份有限公司台灣分公司之薪資轉帳証明影本乙 份。
原証三：原告於被告公司八十九年十一月至九十年五月份之薪資明細表影本乙份。原証四：原告九十年五月三十日所發之存証信函影本乙份。原証五：台北縣政府九十年六月十一日、六月二十一日及七月三日勞資爭議協調會議 紀錄影本各乙份。
原証六：原告九十年一月至三月份年度出勤統計表影本一件。原証七：（無）
原証八：被告公司律師函影本乙份。
原証九：原告八十九年度年終獎金薪資單影本乙份。原證十：生活與便利雜誌零售額統計表影本二紙。原證十一：員工請假單影本二件。
原證十二：司法院院字第一０七一號解釋。
附表一：資遣費、預告工資及特別休假工資計算表。附表二：不當扣款表。
並聲請訊問證人潘始俊、蔡東照。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
一、原告之訴駁回（含先位聲明、備位聲明）。二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述略稱：
一、關於先位聲明之答辯：
原告主張被告應給付資遣費等，無非以：其年資之計算應以十一年餘為據，進而 主張資遣費、預告工資、特休工資等。惟與事實諸多不符，茲詳述如下：（一）首查，原告片面空指被告有承諾伊合併計算前任職年資事，並不實在，原告應 負舉證之責。
（二）次查，被告稱其係因原告有承諾年資事，故其始「決定放棄禧網公司穩定及較 高薪資工作」云云，並無可採信。蓋原告究以何動機回任被告公司，並不足推 論被告公司即有同意伊年資合併計算事。況按原告請求傳喚之證人潘始俊亦證 稱：「（問：證人是否知道原告以前在被告公司服務，而年資照算？）沒有， 如果有這種情形，一定要公司簽呈。」等語，亦足證被告並未同意原告年資合 併計算事。
（三）再查，原告稱八十九年十二月間，被告公司之葉君超社長主動向伊表示年資未 中斷，而要求伊繳回八十九年二月三日原告自被告公司主動離職時被告公司發 予其二個月薪資之慰問金事，並不實在。蓋按證人葉君超證稱：「（問：十二
月原告的薪資被扣款，這個扣款的理由是為什麼？）我事後知遭扣款這件事， 年資問題我告訴他財務長不同意，董事長也不會同意，原告說潘先生同意，但 我說不是潘先生的職權，談的過程中我告訴原告說年資照算又領慰問金是否合 理，我要原告考慮，我有告知原告，公司不會同意年資照算，我說如果要繳回 慰問金，請跟潘先生溝通，…」等語，及證人葉君超稱：「（問：建議原告繳 回慰問金，是否公司同意年資照算的意思？）我有請示過上面（指大股東商周 公司），但不可能照算，我有幫原告轉達這件事。」等語，可知葉君超已明白 向原告表示公司（包括大股東商周公司）並不同意原告年資合併計算事，而葉 君超之所以提及繳回前揭慰問金事，僅係向原告建議原告可考慮繳回慰問金， 以爭取公司（包括大股東商周公司）斟酌原告之要求而已，然最後因公司（指 大股東商周公司）並不同意，故並無原告所稱年資合併計算事。詎料，原告竟 顛倒事實，反指被告公司同意其年資合併計算云云，完全不實在。且退萬步言 ，倘如原告所述，兩造間存有所稱年資合併計算事，依一般經驗法則而言，豈 有未立書據以資證明之理，顯證原告之主張，並非真實。（四）另原告雖以系爭原證六員工年度出勤統計表之記載、特別休假日十七日及年終 獎金數額等，稱被告有同意伊年資合計事云云，並不足採信。蓋以： １、關於員工年度出勤統計表─
查原告提出之「原證六：員工年度出勤統計表」，並非被告製作，合先敘明 。事實上，被告製作之出勤統計表乃均以電腦登錄之方式記載，如被證四文 件。是依被證四文件可知，當時被告登錄原告到職日乃「八十九年十一月一 日」，顯與被告提出之「原證六：員工年度出勤統計表」之記載不同。況觀 諸原告提出之「原證六：員工年度出勤統計表」載，其中竟僅有原告到職欄 之日期非以電腦登錄，更可證原告提出之「原證六：員工年度出勤統計表」 並不值採信。
２、關於特別休假日─
觀諸依證四文件，被告雖不爭執有准原告特別休假十七日事，惟查被告准予 原告十七日特別休假之優惠，乃因被告當時擔任「生活便利雜誌」總編輯職 務之關係，而非關乎年資事，此依當時「美麗佳人雜誌」之楊智玫（被證十 一）、張曉怡及林偉洋雖分別於八十九年十二月十一日、八十九年十二月廿 日及八十九年十二月廿日到職，卻仍同時擁有十七日特休日優惠待遇之情形 可證（被證五）。且同上情形亦有「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞（被證十 二）於八十九年二月十九日到職，而享有十四日特休日之情形可資佐證（被 證六）。是證原告以十七特別休假事，而主張被告有同意伊年資合併計算事 ，未值採信。
３、關於年終獎金數額─
依被告訂立之工作規則第十條載：「凡有左列情事之一者，其年終獎金酌予 減除：一、服務未滿一年者。二、逾規定日數或遲到逾規定次數者。三、年 度受懲戒處分者。四、年終考績列入較劣等級者。」可知被告關於年終獎金 之核發，並非以年度任職日數比例發給為唯一之依據，是原告自不得以年終 獎金核發之金額，而反面推論被告有同意伊年資合併事。且查依「美麗佳人
」總編輯楊智玟為例，楊智玫乃於八十九年十二月十一日到職（參被證五及 被證十一）薪津壹拾萬柒仟元，然八十九年度被告公司核發予楊智玫之年終 獎金即為壹拾萬元，可證年終獎金之核發額實與年資無絕對之關聯性，是原 告以年終獎金核發數額反面推論被告公司有同意伊年資合併事，自無可採。 次另退步言，倘被告公司果有同意原告年資合併計算事，何以於第一次發予 原告年終獎金時，仍僅發予原告壹萬零參佰參拾參元而已，亦可證被告公司 並未同意伊年資計算事，原告之主張並無可據。（五）事實上，原告稱被告公司董事長甲○○女士有承諾伊年資繼續事，根本不符經 驗常情─
蓋以，原告自被告公司去職後尚已任職於他公司，按前揭勞基法第五十七條之 規定，被告公司並無合併計算其前曾任職被告公司年資之義務。況原告稱其歷 任被告公司之年資已達十一年云云，姑不論該十一年資之計算是否有誤，惟究 被告公司若承認其所稱該十一年資所應負擔之勞退準備金而言，亦係不少數額 ，甲○○女士雖擔任被告公司董事長乙職，惟豈有未經董事會決議即任意承諾 之可能。更何況觀諸被告公司股東投資比例表（被證十）可知，訴外人商周文 化事業股份有限公司及芭比儂國際股份有限公司乃被告公司持股比例高達百分 之九九以上之股東，甲○○女士就此重大事項（因涉勞退基準之提撥，成本支 出之計算）當無可能未經董事會議決而自行決定，是原告所稱，未足可取。（六）綜上，原告任職於被告公司之時間，自八十九年十一月一日起至九十年五月卅 一日止，僅七個月而已，且因原告擔任前開職務後，其所負責之生活便利雜誌 仍然虧損而不得不黯然下市，是被告公司依勞基法第十一條第四款規定，於九 十年五月十八日預告終止勞僱契約，且依法給付預告工資至九十年五月卅一日 止，於法並無不合。從而，原告主張被告應給付其十一年年資之資遣費及預告 工資與特休工資等等，洵無依據，不值信採。
二、關於後位聲明之答辯：
查原告主張被告有扣剋原告薪資肆萬捌仟柒佰元及請求原告給付十三日未休特別 假工資事，並無理由─
（一）原告係自願返還被告前贈與之慰問金，此事實有前揭證人葉君超之證稱可資證 明。是按民法第一八Ｏ條第三款規定，因清償債務而為給付，於給付時明知無 給付之義務者，不得請求返還之。可知被告就原告主動返還之贈與，並無返還 之義務。至於原告以九十年七月三日勞資調解紀錄（即原告提出之證五）及被 告覆函（即原告提出之證八），主張乃該肆萬捌仟柒佰元之薪資乃被告要求， 並不值採信，蓋上揭文件稱：「張小姐既然回來了，自然應歸還。」及「本公 司（指被告）除未承諾給張女任何額外年資，並言明六個月試用期，而張女士 於八十九年二月向本公司支領之二個月薪水張女士亦願返還本公司，按月扣除 玖仟餘元為條件，亦獲得張女士同意。」等語之意旨，僅係單純為陳述原告不 得再請求返還該肆萬捌仟柒佰元而已，並不得以此遽指被告剋扣薪津事。（二）再按勞基法第三十八條規定指，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，每年應依規定給予特別休假。惟須以勞工繼續工作至少滿一年以上者 ，始有適用。是本件縱認被告予原告之優惠特休日亦有上揭及勞動基準法施行
細則第二十四條第三款規定之適用，而應於契約終止時發給未休日之工資，惟 查，原告既自八十九年十一月一日到職，而至九十年二月三日去職，尚未任職 滿一年者，則原告據前揭規定主張被告應發給未付工資云云，自有未合。三、綜上，請判決如答辯聲明，以符法治，而維權益。叄、證據：提出下列證物：
被證一：員工離職書影本乙份。
被證二：禧網股份有限公司撤回認許之登記資料乙紙。被證三：被告公司主管經特休假資料乙紙。
被證四：出勤統計表影本一件。
被證五：出勤統計表影本一件。
被證六：出勤統計表影本一件。
被證七：工作規則影本乙份。
被證八：張選淑勞工保險卡影本。
被證九：裁判要旨乙則。
被證十：儂儂公司股東投資比例表影本一件。
被證十一：楊智玟勞工保險卡影本乙份。
被證十二：鄧懿貞勞工保險卡影本乙份。
並聲請訊問證人柯雲雀、葉君超、甲○○。
理 由
甲、程序方面：
按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決 事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對 於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於 某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定 其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五 十五條第一項、第二項定有明文。查，本件原告起訴原聲明：「一、先位聲明：（ 一）被告應給付原告六十九萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告六萬二千元，及自起 訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告 應給付原告二萬六千八百七十一元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。（四）願以現金或華僑銀行新店分行可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：（一）被告應給付原告四萬八千七百 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二 ）願以現金或華僑銀行新店分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」嗣於 訴訟繫屬中之九十一年五月十四日言詞辯論時，改為聲明：「一、先位聲明：（一 ）被告應給付原告新台幣（下同）七十五萬九千五百十元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願以現金或華僑銀行 新店分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：（一）被告應
給付原告四萬八千七百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。（二）被告應給付原告特別休假工資二萬六千八百七十一元，及 自九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二 項之聲明如受有利之判決，原告願以現金或華僑銀行新店分行可轉讓定期存單供擔 保，請准宣告假執行。」被告雖表示不同意原告就備位聲明部分為訴之追加，然查 ，原告就先位聲明部分，係將原請求被告給付之預告工資六萬二千元，改為請求三 萬五千一百三十九元，核係減縮應受判決事項之聲明，而備位聲明部分，雖追加請 求被告應給付特別休假工資二萬六千八百七十一元，及自九十年十一月二日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，惟原告此部分請求既在先位聲明中已有請求 ，本即應予審理，被告亦本應為答辯，是原告所為備位之訴之聲明追加，顯不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三、七款規定 ，尚無不合，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告自七十七年十一月二十二日起，擔任被告之編輯，嗣於八十 九年二月三日離職，至英屬維京群島商禧網股份有限公司台灣分公司（以下簡稱 「禧網公司」）擔任製作總監，同年十月間，由於被告公司之副總經理潘始俊及 董事長甲○○先後與原告懇談，請求原告能重回被告擔任「生活便利雜誌」總編 輯乙職，原告鑒於被告之重視與誠意，且被告之董事長甲○○亦承諾延續原告之 前自七十七年十一月間任職被告時之年資，原告始決定放棄禧網公司穩定及較高 薪資之工作，接受被告待遇較低但年資延續計算之職務，其後，被告之社長葉君 超在原告就任新職一個月後，稱原告於八十九年二月三日離職時，曾領取被告二 個月之離職金（十一萬六千六百元），因原告之年資從未中斷，故須繳回該筆款 項云云，並自八十九年十二月起，即按月自原告薪資內扣款九千餘元，計剋扣原 告薪資四萬八千七百元，詎被告於九十年四月三日宣佈「生活便利雜誌」停刊， 被告之社長葉君超竟於九十年五月十八日向原告表示，因被告目前無適當之工作 可供安排，雙方僱傭契約應於五月三十一日終止，原告無端遭資遣雖無奈，也只 能依既有十一年餘之年資（即七十七年十一月二十二日起至九十年五月三十一日 ），請被告依兩造約定及勞動基準法（以下稱勞基法）第十一條第五款、第十七 條規定給付資遣費六十九萬七千五百元（計算式如附表二），但被告僅願給付三 萬六千一百六十七元，雖經原告發函請求，並向台北縣政府勞工局聲請調解，被 告仍枉顧誠信及違反勞基法之規定，一再拒絕原告之請求，故原告為維持生活之 需，僅得依法起訴，先位請求被告給付資遣費六十九萬七千五百元、預告期間十 七日之差額工資三萬五千一百三十九元及特休假未休十三日工資二萬七千九百零 五元，合計七十五萬九千五百一十元；並備位聲明被告如主張原告年資須重新起 算，則被告公司扣除原告應得之薪資，即屬無法律上之原因而獲得少付薪資之利 益，亦使原告受有財產上損害，故原告得依兩造勞動契約（民法第四百八十二條 ）、民法第二百二十七條、第一百七十九條第一項、勞基法第二十二條規定及被 告違反勞基法第二十二條工資應全額給付勞工之保護他人法律之規定，令財務部 人員剋扣原告薪資四萬八千七百元，侵害原告薪資所有權，構成不法侵權行為（ 第一百八十四條第二項），被告應依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規
定賠償原告所受損害，因而請求被告返還扣減工資合計四萬八千七百元（計算式 如附表三）及特休假未休十三日工資二萬七千九百零五元，合計七萬五千五百七 十一元等語。被告則否認有承諾合併計算原告前後任職年資之事實，並以：原告 所提員工年度出勤統計表之記載、特別休假日十七日及年終獎金數額等之記載， 均不足採信，即原告任職於被告公司之時間，自八十九年十一月一日起至九十年 五月卅一日止，僅七個月而已，且因原告擔任前開職務後，其所負責之生活便利 雜誌仍然虧損而不得不黯然下市，是被告公司依勞基法第十一條第四款規定，於 九十年五月十八日預告終止勞僱契約，且依法給付預告工資至九十年五月卅一日 止，於法並無不合，原告先位聲明主張被告應給付其十一年年資之資遣費及預告 工資與特休工資等，洵無依據，且原告係自願返還被告前贈與之慰問金（即離職 金），被告自毋須返還，原告備位聲明主張被告應返還扣剋薪資肆萬捌仟柒佰元 及給付十三日未休特別假工資事，亦無理由等語，資為抗辯。二、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾於七十七年十一月二十二日起任職被告公司編輯，至八十九年二月三日 離職。離職時曾領取二個月之離職金十一萬六千六百元。（二）原告復於八十九年十一月一日回任被告公司，擔任「生活便利雜誌」總編輯職 務，月薪六萬二千元。
（三）被告自八十九年十二月起於給付原告之薪資中按月扣除新台幣九千餘元，計已 扣除薪資四萬八千七百元。
（四）被告於九十年四月三日宣佈「生活便利雜誌」停刊，並於九十年五月十八日向
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