臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第276號
原 告 呂世昌
訴訟代理人 單文程律師
被 告 鄭琇芬
訴訟代理人 黃永隆律師
被 告 林義雄
訴訟代理人 郭家駿律師
鄭國安律師
吳麗珠律師
賴柏宏律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國99年7 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林義雄應將坐落高雄市○○區○○段四八號地號土地（權利範圍全部），及其上同段九七二建號即門牌號碼高雄市三民區○○○路三一五之三號建物（權利範圍全部），於高雄市三民地政事務所民國九十八年八月二十五日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
前項塗銷登記完成後，被告鄭琇芬應將前項土地及建物所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段48號地號土地（權利範 圍全部）及其上同段972 建號即門牌號碼高雄市三民區○○ ○路315 之3 號房屋所有權全部（下稱系爭房地），係伊於 民國93年向原所有權人即訴外人沈芳蓮之夫柯錦文接洽，並 於同年8 月29日以新臺幣（下同）860 萬元之價格向沈芳蓮 購買，當時因伊之子尚在就學無收入，如登記於伊子名下恐 須付出高額贈與稅，所以借名登記於伊弟媳即被告鄭琇芬名 下以利節稅，伊於立約時已先付沈芳蓮60萬元，之後再以2 張支票支付價款，並於93年9 月17日完成登記，而系爭房地 之土地所有權狀（93三狀字第011403號）、建物所有權狀（ 93建字第008348號）則均由伊保管；又系爭房地雖登記在被 告鄭琇芬名下，惟伊須負擔所有稅款，並因系爭房地經稅捐 機關向被告鄭琇芬課徵房租收入，伊為減免繳納此租金收入 ，而與被告鄭琇芬再至法院辦理無償借貸契約公證，以期減 少被告鄭琇芬所得稅應納數額，且系爭房地若非借名登記， 以伊資力顯優於被告鄭琇芬，被告鄭琇芬亦無可能花大錢購 買而讓伊無償使用至今。詎被告鄭琇芬竟於98年5 月25日以
土地及建物所有權狀遺失為由，向高雄市三民地政事務所申 請補發，後再於同年7 月間與其從母姓之胞弟即被告林義雄 基於通謀虛偽之意思表示成立買賣契約，並於同年8 月25 日將系爭房地所有權以買賣為原因而移轉登記予林義雄，惟 被告間既屬通謀虛偽買賣，則系爭房地之買賣行為及所有權 移轉行為應屬無效，自應負回復原狀之責任。被告雖辯稱系 爭房地係被告鄭琇芬之配偶即伊弟呂世圳所買而贈與被告鄭 琇芬，因呂世圳外遇後離家，被告鄭琇芬需款孔急而將房地 售予被告林義雄以換取現金云云，惟此與被告鄭琇芬於偵查 中表示係呂世圳嗜賭，故向被告林義雄借款而以系爭房地抵 償之辯解已有不同，已難信為真實，且倘被告鄭琇芬曾與呂 世圳共同向沈芳蓮購買房地，沈芳蓮豈會不識被告鄭琇芬； 又呂世圳業證述系爭房地非其所買，亦無贈與予被告鄭琇芬 ，而被告林義雄與呂世圳甚為熟識，彼此互知經濟能力並無 能力購買系爭房地，呂世圳復於被告間完成過戶前即已簡訊 通知被告林義雄勿為過戶，否則將涉犯共同侵占罪，其竟惡 意仍為過戶之登記，足證被告間係屬通謀虛偽意思表示而為 買賣系爭房地；且被告林義雄就其資金來源無法交付清楚， 或稱係己所有或稱係向岳父母即訴外人鍾壽山、鍾陳金所借 ，所辯前後矛盾，而被告間之系爭房地成交價並與市價相距 甚遠，被告鄭琇芬並於收受被告林義雄匯付款項後即於當日 提領，且迄今無法說明資金流向，此顯屬虛偽買賣自屬無效 ；又被告鄭琇芬利用借名登記之機會，基於侵占之意思，並 以使公務員登載不實之方式取得權狀後，串謀被告林義雄辦 理過戶登記，嚴重侵害原告權利，原告除對二人提起刑事告 訴，並因系爭房地為原告買受而取得所有權，原告乃以起訴 狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，請求被告鄭琇芬 應於被告林義雄辦理塗銷登記後，將系爭房地之所有權移轉 登記予原告，為此，爰依民法第87條、第113 條、第18 4 條第1 項前段、第213 條第1 項前段規定及第242 條代位， 請求擇一而命被告回復原狀，暨依民法第767 條之規定，請 求被告鄭琇芬返還系爭房地等語，並聲明：㈠被告鄭琇芬與 被告林義雄就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷。 ㈡於前項塗銷登記完成後，被告鄭琇芬應將系爭房地所有權 移轉登記予原告。
二、被告之答辯：
㈠被告鄭琇芬則以：系爭房地為伊配偶呂世圳於93年間購買而 登記在伊名下，又房地之買賣事宜均係由呂世圳委請原告與 原賣主沈芳蓮接洽，由呂世圳向原告借支票支付價款，並由 原告與賣主簽訂契約，告知會登記於伊名下，伊不知支付價
款情形，而系爭房地登記於伊名下後，雖所有權狀未置放伊 處，惟呂世圳已告知將系爭房地贈與予伊，伊亦依呂世圳指 示於96年6 月5 日將系爭房地無償借予原告作當鋪使用，系 爭房地之稅款則由呂世圳持單繳納；嗣係因呂世圳外遇離家 出走，伊生活困頓，且不想再住該處，乃於98年7 月間以45 0 萬元之價格出售予胞弟即被告林義雄以解燃眉，此價格並 非顯低於市價，被告間確無通謀虛偽買賣。至於呂世圳否認 贈與，係因他只想把財產給他外遇之屬下林麗齡；另伊雖知 呂世圳有傳簡訊予被告林義雄，被告林義雄亦有告知簡訊內 容，但伊認為系爭房地是伊所有，自不構成侵占等語資為抗 辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告林義雄則以：系爭房地為呂世圳於93年間購買並登記在 被告鄭琇芬名下，呂世圳於購買系爭房地後，曾請求伊幫忙 搬家而未請求其他兄弟幫忙搬家，顯係因系爭房地係其所買 而要贈與被告鄭琇芬始為此要求，應足認定系爭房地係屬被 告鄭琇芬所有；況夫以妻置產，社會通念亦應認為係夫贈與 妻，故系爭房地應為被告鄭琇芬所有。又被告鄭琇芬因呂世 圳外遇離家出走，缺乏生活費而向伊借款，被告鄭琇芬本屬 意將系爭房地出賣予訴外人鄒秉言以換取現金，惟二人價款 協商未果，乃有意將之出售予伊，伊乃向訴外人即伊岳父母 鍾壽山、鍾陳金借款400 萬元（原抗辯伊存有500 萬元，嗣 改稱借貸400 萬元而來），而於98年7 月30日以450 萬元買 受系爭房地，定金50萬元並於締約時一併交付，此50萬元一 部分係家中現金，一部分係從銀行領出，其餘400 萬元價款 則由伊向鍾壽山、鍾陳金借款後，分別匯款100 萬元、300 萬元予被告鄭琇芬，伊確有支付買賣價款，並非通謀虛偽買 賣，又不論呂世圳與被告鄭琇芬係借名登記或贈與之法律關 係，伊均係善意第三人，被告間之買賣債權及物權契約均屬 有效等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原為沈芳蓮所有，原告與沈芳蓮於93年8 月29日就 系爭房地簽訂不動產買賣契約，約定以860 萬元價格，向沈 芳蓮購買系爭房地，沈芳蓮除收受原告支付之現金60萬元外 ，其與配偶柯錦文並分別收受由原告所簽發之300 萬元、50 0 萬元之支票作為價款，並於93年9 月17日以登記原因為買 賣而將系爭房地之所有權移轉登記在被告鄭琇芬名下。 ㈡被告2 人於98年7 月30日就系爭房地簽立買賣契約，系爭房 地於98年8 月25日以登記原因為買賣而將所有權移轉登記在 被告林義雄名下。
㈢被告林義雄（從母姓）為被告鄭琇芬之胞弟，而被告鄭琇芬
為原告胞弟呂世圳之配偶。訴外人鍾玫玲為被告林義雄之配 偶，訴外人鍾壽山、鍾陳金為被告林義雄之岳父母。 ㈣鍾壽山、鍾陳金、鍾玫玲、被告林義雄、鄭琇芬之郵局帳號 分別為00000000000000號、00000000000000號、0000000000 000 號、0000000000000 號、0000000000000 號帳戶。又鍾 壽山、鍾陳金於98年7 月30日各於郵局帳號00000000000000 號、00000000000000號帳戶提轉200 萬元至鍾玫玲之郵局00 00000000000 號帳戶，鍾玫玲並將上開轉入帳戶之400 萬匯 款轉入被告林義雄之郵局帳號0000000000000 號帳戶中，被 告林義雄復於98年8 月6 日及98年8 月26日將上開款項以存 簿提轉匯款100 萬、300 萬至被告鄭琇芬郵局帳號00000000 00000號帳戶中。
㈤原告與被告鄭琇芬於96年6 月5 日就系爭房地簽訂房屋借貸 契約，期間自96年6 月5 日起至116 年6 月4 日止，原告為 借用人，並經本院公證處公證。
㈥系爭房地目前由原告做為經營龍昌當鋪營業處所。自93年起 ，系爭房地之歷年房屋稅、地價稅之繳稅通知均係寄至不動 產所在之九如一路地址，被告鄭琇芬未曾繳納上開稅捐；另 上開歷年房屋稅、土地稅之繳納憑證現均置於原告處所。被 告鄭琇芬亦未曾保管過系爭房地所有權狀。
㈦呂世圳於98年8 月10日有傳送如本院卷第151 頁之簡訊內容 予被告林義雄。
㈧原告就系爭房地認被告二人涉犯共同侵占罪嫌而提出刑事告 訴，現由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第25 490 號案件偵查中。
四、本件爭執事項：
㈠被告鄭琇芬登記為系爭房地所有權人，是否係基於與原告間 之借名登記契約？
㈡被告間就系爭不動產之買賣契約及所有權移轉登記是否屬通 謀虛偽意思表示而無效？
㈢原告以終止與被告鄭琇芬間之借名登記契約為由，請求將系 爭不動產所有權移轉登記予原告是否有據？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又稱「借名登記」者，謂當 事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管 理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成 立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任 契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者， 固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相
關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。本 件原告主張系爭房地係其出資向原屋主沈芳蓮購買取得所有 權後，借名登記於被告鄭琇芬名下等語，但為被告所否認， 自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。經查： ⒈原告就此借名登記之事實，已提出其與沈芳蓮簽立之不動產 買賣契約書、支付價款之存摺影本、支票存根、土地及建物 謄本、異動索引、房屋稅單、簡訊通知、所得稅核定通知書 等件為證（見本院卷第5頁至第29頁、第151頁），並聲請傳 訊證人呂世圳到庭為證，又被告對原告已提出之上開證據之 形式真正並不爭執，亦不否認係由原告向沈芳蓮接洽及訂立 買受系爭房地之買賣契約，及以原告開立之支票支付價款， 此核與原告之主張相符，且被告對於沈芳蓮及其配偶柯錦文 暨辦理前次房地移轉過戶之代書周富雄（惟由其妻前往地政 事務所辦理過戶）於被告所涉侵占案件之偵查時證稱：系爭 房地之買受人應為原告等情亦均表示沒有意見（見本院卷第 96 頁 、第97頁），足見原告主張系爭房地係其所買應非子 虛。復由證人呂世圳證述：系爭房地係我二哥呂世昌（即原 告）於93年所購買，我與鄭琇芬沒有出資，買賣過程中亦無 跟代書及原屋主有接觸，系爭房地買受後均係原告在使用經 營當鋪，原告當初購買這房子是為了將來移轉登記在原告兒 子名下，因為93年時贈與稅的稅率很高，經詢問過代書的建 議，只要登記在非血親的名下將來就可以買賣的方式過戶及 節稅，因而登記在被告鄭琇芬名下，鄭琇芬表示係與我共同 購買系爭房地並非事實，我係收受土增稅通知單才知其要移 轉予林義雄，乃傳簡訊予林義雄，告訴他房子是我二哥的， 他們這種行為是犯了侵占罪，但他都沒回電話，而我與鄭琇 芬之薪資僅夠用，存款亦很少，登記在鄭琇芬名下係因我跟 原告小孩有血親的關係，實務上還是會被認定是贈與，當時 我們夫妻感情很好，且我是公務員，生活單純，故為此登記 ，而除了發簡訊通知林義雄外，因我們以前跟林義雄他們家 互動很好，經濟能力彼此熟知，我沒有能力買透天房子，林 義雄也沒有能力購買，系爭房地係由原告所出資購買等語（ 見本院卷第128 頁），而以系爭房地價值非菲，倘系爭房地 係證人呂世圳所買，縱使其與被告鄭琇芬感情非佳，亦無須 故為偽證證述該房地係原告所有而非其所有以損及己身利益 ，並陷己於偽證之刑責者，且其所證與前開證人沈芳蓮、柯 錦文、周富雄等人之證述及上開卷證資料相符，復由其提出 之個人存摺、對帳單等資料（見本院卷第168 頁至第243 頁 ），以及卷附呂世圳之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯 示，其於93年間應無足夠資力獨力支付860 萬元價款購買系
爭房地，故堪信證人呂世圳所證系爭房地非其所購買，而係 原告購買，並借名登記於被告鄭琇芬名下應屬事實，故原告 此部分之主張自堪採信。
⒉被告鄭琇芬雖辯稱系爭房地為呂世圳所買，而以原告之支票 支付價款，嗣過戶於名下並贈與予其云云，惟被告鄭琇芬所 辯既已為證人呂世圳及沈芳蓮等人所否認，且無提出實據， 已難信為真實。況系爭房地移轉登記於被告鄭琇芬時，其已 為成年且係有社會經驗之人，若其係受贈而取得系爭房地之 所有權，理應持有所有權狀以維己之權益，豈會將系爭房地 之所有權狀始終由他人保管，並置放於原告處所，此顯與常 情有違；再由歷年系爭房地之房屋稅等繳稅憑證亦均非其所 繳，目前房地所有權狀及繳稅證明亦均置放在原告處所而非 呂世圳或被告鄭琇芬住處，自與被告鄭琇芬抗辯其係所有權 人之情未合；且原告自向沈芳蓮買受後，均用以經營當鋪， 此為兩造所不爭執，以原告之資力又較被告鄭琇芬夫妻為佳 ，倘系爭房地為被告鄭琇芬或呂世圳所有，其等豈會未曾向 資力較佳之原告收受任何租金，反尚配合原告前往法院公證 係無償借貸以減免稅款者（卷附公證書、所得稅核稅通知、 撤銷應納稅額申請書等件參照，見本院卷一第75頁、本院卷 二第87頁、第88頁），並系爭房地始終由原告為管理使用， 則亦不符事理，是由被告鄭琇芬就系爭房地自始未曾持有證 明權利之所有權狀，亦未曾管理使用等情，參酌上述借名登 記之意義，原告主張系爭房地為其出資購買後借被告鄭琇芬 之名登記，其仍為實際所有人，其與被告鄭琇芬存有借名契 約關係等語，應可採信。被告鄭琇芬空言辯稱係呂世圳所購 買並贈與予其而登記於其名下，既乏憑據，尚無足採。至於 其請求函查呂世圳與原告自91年至95年間之存款帳戶明細， 以證彼等有往來匯款，此係呂世圳向原告借票以購買系爭房 地云云，惟查，縱使呂世圳與原告於上開期間曾有匯款往來 ，然匯款之原因眾多，亦未必與支付系爭房地價款有關，且 呂世圳業已證述其無出資購買系爭房地，被告鄭琇芬復無法 舉證系爭房地係呂世圳所購買，自無從證明其所辯屬實，故 本院認此部分顯無調查必要，併予指明。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又所謂通謀為虛偽 意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院最高法院62年度臺上字 第316 號、48年台上字第29號判例著有判例可資參照）。是 揆諸前開規定及見解，原告既主張被告間就系爭房地之買賣
係屬通謀虛偽意思表示，依法係屬無效等語，自應就此事實 負舉證之責。經查：
⒈被告鄭琇芬與林義雄係於98年7 月30日簽立買賣契約，由被 告林義雄購買系爭房地，買賣價款為450 萬元，並於98年8 月25日以買賣為原因移轉系爭房地所有權予被告林義雄，有 買賣契約及前開土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一 第15頁至第21頁、第144 頁至第147 頁），並為兩造所不爭 執。而觀諸系爭房屋係坐落高雄市○○區○○段48號地號土 地上，係屬高雄市三民區○○○路市區地段之透天房屋，該 區鄰近系爭房地之房屋，依本院98年間之拍定價格為833 萬 元，此有原告提出之法拍屋查詢系統一紙可稽（見本院卷第 315 頁），足認定系爭房地於98年度之市場行情應約有8、9 百萬元；另由被告間向高雄市三民地政事務所辦理系爭房地 移轉過戶時所提出之買賣契約（公契）之買賣價格達694 萬 2 千元，足見系爭房地之市價亦應在公契價格之上，然被告 鄭琇芬竟僅以450 萬元之低價售予林義雄，已違常情，原告 主張係屬通謀虛偽買賣，自非全屬無據。
⒉繼由被告林義雄自承其曾幫呂世圳搬家，並於先前即知悉系 爭房地一樓係供原告作當鋪使用等情（見本院卷二第104 頁 ），亦自承並無足夠資力購買房地，須另向岳父母調借400 萬元款項始足以購買房地之情形下，惟其竟未於簽約前前往 了解系爭房地目前使用狀況，亦未與被告鄭琇芬連繫如何排 除原告之占有及現與被告鄭琇芬辦理離婚之呂世圳之遷屋事 宜，已有可疑；又其在呂世圳以簡訊告知系爭房地為原告所 有，其等如辦理過戶將共同涉犯侵占犯行等情，仍未向原告 及呂世圳查證或據理力爭，或另請求被告鄭琇芬延緩辦理過 戶以維護自己及借款人岳父母之權益；復在系爭房地顯無法 點交之情形下，竟仍於98年8 月6 日、26日匯款100 萬元、 300 萬元與鄭琇芬以辦理過戶事宜，均有違常理；且被告林 義雄並於98年7 月31日即先由其配偶鍾玫玲先行匯款100 萬 元予被告鄭琇芬，亦與所簽定之買賣契約約定不符；又被告 為符合稅捐機關之認定價款給付方式，復由被告鄭琇芬將上 開100 萬元再匯回予鍾玫玲，又由鍾玫玲將400 萬元款項匯 至被告林義雄帳戶，由被告林義雄分別於98年8 月6 日、98 年8 月26日匯款予被告鄭琇芬，並於其等完成上開各筆匯款 後，被告鄭琇芬隨即於同日將所匯付同額款項領出，此有卷 附存款明細足稽，而被告鄭琇芬始終無法交待取得款項之流 向，足見其等所為匯款，應僅係因應買賣契約書之約定而為 形式上價款資金之交付，以利辦理過戶，其後即將款項隱匿 於無形，是尚難認上開匯款確係買賣價金交付。
⒊被告林義雄雖辯稱其確已支付上開買賣價款，故不論呂世圳 與鄭琇芬係借名登記或贈與之法律關係，其均係善意第三人 ，並非通謀虛偽買賣云云。惟被告林義雄係呂世圳之妻舅， 在呂世圳被疑有外遇前，既與呂世圳關係良好，理應知悉呂 世圳並無能力購買系爭房地，又其既自承系爭房地並非被告 鄭琇芬所買，且由原告作當鋪使用，則其在呂世圳已以簡訊 告知系爭房地係原告所買，其等如過戶將涉犯共同侵占罪之 時，依常情理應向被告鄭琇芬表明拒絕買受系爭房地以免觸 犯刑責，或先向原告、呂世圳查證後再行辦理過戶，惟竟僅 私下告知被告鄭琇芬簡訊內容，二人仍繼續辦理過戶，亦均 與常情未符，則其辯稱係屬善意第三人云云顯難採信。且被 告林義雄就買賣價款來源先係辯稱其有500 萬元以購買系爭 房地，嗣改稱上開款項由其岳父母代為保管云云（見本院卷 一第158 頁），後又改稱係其向岳父母借款400 萬元以支付 價款云云（見本院卷一第254 頁），先後所辯不一，亦屬可 疑；又其辯稱定金50萬元係於締約時（即98年7 月30日）即 交付，並提出存摺明細為證（見本院卷一第282 頁至第287 頁），惟由提出之3 份存摺顯示提款時間均為97年6 月25日 ，提款金額總計僅30餘萬，核與交付定金之時間為98年7 月 30日不同，交付之金額為50萬元均不一致，尚難信此提款係 為交付定金之用，自無法證明確有交付定金之事實。另被告 林義雄雖辯稱鄭琇芬本屬意賣鄒秉言，惟因價款協商未果， 始基於手足之情以低價售予被告林義雄云云，惟被告鄭琇芬 既於98年7 月間已與鄒秉言進行交易，並已向稅捐機關辦理 土地增值稅報稅事宜（見本院卷一第302 頁），理應已合意 價款，豈有可能復因價款協商未果而未予購買，乃出售予被 告林義雄之理，其間亦必當另有隱情而隱而未提；而觀諸被 告鄭琇芬係在明知未保管所有權狀及權狀並未遺失之情形下 ，即於98年間先向前屋主沈芳蓮等人探詢先前移轉系爭房地 之價格及資料（見本院卷二第42-1頁證物袋筆錄），復於同 年5 月向地政事務所以權狀遺失辦理補發權狀，其後即聯繫 被告林義雄買受系爭房地，並製作上開資金流向，嗣於取得 款項後復即同日自郵局領出而藏放（見本院卷第269 頁）， 而其始終無法交付價款之資金流向，均與正常交易之情未符 ，是被告辯稱其等有買賣之真意，並有價金之交付云云，尚 難採信。
⒋基上所述，本院審酌上開多項與常情相違之情狀，已足獲致 系爭買賣應屬被告鄭琇芬與林義雄間通謀虛偽意思表示之心 證，故認原告主張被告間係屬通謀虛偽買賣，應屬有據。而 系爭房地以買賣為原因所為之債權行為及物權行為既均為通
謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項，自均應屬無效。 ㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又因出 於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉 登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方， 已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地 所有權移轉登記，仍不能取得所有權（最高法院94年度台上 字第1640號裁判要旨參照）。本件原告與被告間係借名登記 已如前述，是原告對於被告鄭琇芬自有所有權權利存在，而 被告鄭琇芬嗣後將系爭房地以虛偽買賣移轉登記予被告林義 雄所有，被告間僅係形式上之資金移轉，實際上難認確有支 付價金，所為之買賣應屬虛偽，是被告林義雄縱已完成系爭 房地所有權移轉登記，仍不得取得所有權。而被告鄭琇芬未 本於所有權原得請求林義雄將已為所有權移轉登記予以塗銷 以回復原狀，怠於行使其權利，原告為保全對被告鄭琇芬之 權利，爰依民法第87條、第113 條、第242 條規定等規定， 代位被告鄭琇芬訴請被告林義雄將系爭房地於98年8 月25日 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 予被告鄭琇芬所有，自屬有據，應予准許。又原告依上開規 定訴請被告林義雄塗銷登記既為有理由，則其本於侵權行為 法律關係訴請被告林義雄塗銷登記，為請求權之競合，爰不 另行審酌，併予指明。
㈣另按塗銷買賣登記，以不動產登記之所有權人即買受人為被 告，即為已足，而本件原告代位訴請被告林義雄塗銷系爭房 地以買賣為原因之所有權移轉登記，自無不合。而被告鄭琇 芬並非現登記名義所有權人，無從命被告鄭琇芬塗銷該所有 權移轉登記而予回復原狀，故原告依民法第87條、第113 條 、第184 條第1 項前段、第213 條第1 項前段規定訴請被告 鄭琇芬應將系爭房地以買賣為登記原因所為之所有權移轉登 記予以塗銷，核屬無據，應予駁回。
㈤又系爭房地係原告所有而借名登記於被告鄭琇芬名下已如前 述，而原告業已以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記之 意思表示，是其依民法第767 條規定，訴請被告鄭琇芬於被 告林義雄辦理塗銷登記後，將系爭房地之所有權移轉登記予 原告，自屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第87條、第113 條、第242 條規定訴 請被告林義雄應將系爭房地於98年8 月25日高雄市三民地政 事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，並依 民法第767 條訴請被告鄭琇芬應於被告林義雄辦理塗銷登記 後，將系爭房地之所有權移轉登記予原告，自屬正當，應予
准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
民事第四庭 法 官 楊淑珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 吳良美