損害賠償 等
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,98年度,1802號
KSDV,98,訴,1802,20100831,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1802號
原　　　告　丁○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　吳澄潔律師
被　　　告　太平洋房屋仲介股份有限公司高雄分公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　李慶榮律師
　　　　　　孫守濂律師
　　　　　　許泓琮律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年8 月11日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告丁○○經被告太平洋房屋仲介股份有限公司 高雄分公司（下稱太平洋公司）之居間仲介，向被告丙○○ 購買坐落高雄市○○區○○段第951 、952 地號土地（下稱 系爭土地），總價新臺幣（下同）9,200,000 元，原告丁○ ○與被告太平洋公司簽訂「不動產購買意願書」，並由原告 丁○○指定原告乙○○與被告丙○○簽訂「不動產買賣契約 書」（下稱系爭契約），被告丙○○明知系爭土地遭訴外人 何清吉占用，並在其上建構鋼筋混凝土造結構體地基及鐵架 廣告看板（下稱系爭地上物），竟隱瞞此重大權利瑕疵事項 ，被告太平洋公司居於居間仲介之受託人地位，依民法第56 7 條第2 項規定，對於訂約事項有調查義務，卻於系爭契約 附件之「不動產重要事項說明書」（下稱系爭說明書），記 載系爭土地無被占用情況，被告並均表示系爭地上物為前人 廢棄遺留，只要原告買受後自行拆除丟棄即可，原告受此告 知，方才同意購買，詎原告買受且登記後，訴外人何清吉出 面主張系爭地上物為其所有，並聲明具有合法之用益權源， 被告太平洋公司未盡調查義務，依民法第571 條規定，不得 請求報酬，原告丁○○自得依民法第179 條規定，請求被告 太平洋公司返還仲介報酬92,000元。又依系爭契約第6 條第 3 項規定，被告丙○○應於完納稅捐前排除或清除第三人占 用情形，然系爭土地卻由他人占用，至今仍無法點交原告乙 ○○使用，被告丙○○自應負給付遲延之責任，是依系爭契



約第9 條第1 項規定，被告丙○○應賠償原告乙○○自完納 稅捐日即97年10月15日起至98年5 月30日止，按日以買賣價 金9, 200,000元之0.5/1000計算之懲罰性違約金，共計1,04 8,80 0元等語。並聲明：㈠被告太平洋公司應給付原告丁○ ○92 ,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告乙○○1, 048,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被告方面：
㈠被告太平洋公司辯稱：當初伊與被告丙○○訂立委託契約時 ，有詢問是否有人占用，被告丙○○稱沒有，伊前往現場實 地調查，系爭地上物看似荒廢許久，應是廢棄物，故於系爭 說明書上記載無人占用，伊於銷售期間，在現場懸掛銷售看 板，並積極從事相關銷售活動，均未見任何人出面主張權利 ，又系爭土地是否遭他人占用，為土地登記謄本、分區使用 證明及其他相關政府文件所無從得知，原告乙○○與被告丙 ○○訂立系爭契約時，被告丙○○亦確認系爭土地未被他人 占用，伊無為不實說明，且已盡調查義務，訴外人何清吉無 法證明對系爭土地有合法使用權源及系爭地上物為其所有， 另系爭土地發生疑似有第三人占用情事，伊亦積極介入，並 聲請相關單位進行調解，買賣雙方於98年2 月4 日在高雄市 左營區調解委員會就系爭土地之點交達成調解，由出賣人於 98年4 月6 日前，僱工將系爭地上物拆除，因被告丙○○未 能於所定期日前完成拆除，原告因此提起本件訴訟，伊已為 買賣雙方當事人之最大利益居中斡旋，實已盡居間人之義務 等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈡被告丙○○辯稱：伊與訴外人何清吉並無任何租賃、借貸及 其他同意使用系爭土地之契約關係，何清吉是在兩造訂約之 後，原告申請地政機關鑑界時，始出面主張其乃系爭地上物 所有人，在此之前伊不知悉系爭土地有人占用，又原告於買 受系爭土地前，即多次前往現場查看，對於系爭土地上有系 爭地上物存在早已知悉，正因原告知悉系爭土地之使用情狀 ，並於系爭契約之「特別約定事項」第1 項記載：「地上物 由買方負責排除」，原告乙○○即不得再依契約第6 條第3 項之約定，請求被告排除第三人之占用；另系爭契約第9 條 第1 項約定，僅有在給付不能、給付遲延、不為給付等債務 不履行情事，原告乙○○始有違約金請求權，系爭土地並無 給付不能情形，且被告丙○○已依約將系爭土地交付原告， 並已完成所有權移轉登記，亦無給付遲延或不為給付情形，



則原告依上開約定請求伊給付違約金，即屬無據，縱認伊有 給付違約金義務，然該違約金性質為損害賠償總額預定性違 約金，應審酌原告實際所受損害，以決定違約金是否過高， 原告僅須依民法第767 條規定向法院提起所有權除去妨害之 訴，即得排除他人無權占有狀態，原告所受損害有限，其請 求違約金顯屬過高，請求予以裁減等語。並聲明：原告之訴 駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告丁○○經被告太平洋公司之居間仲介，向被告丙○○購 買系爭土地，總價9,200,000 元，原告丁○○與被告太平洋 公司簽訂「不動產購買意願書」，並由原告丁○○指定原告 乙○○與被告丙○○簽訂系爭契約，原告丁○○已給付被告 太平洋公司仲介報酬92,000元，原告乙○○已給付被告丙○ ○買賣價金9,200,000 元，並有上開不動產購買意願書、系 爭契約、原告乙○○簽發之買賣價金支票等為證（見本院卷 第12至31頁）。
㈡系爭說明書為被告太平洋公司所製作，其上記載系爭土地無 被占用情況，並有系爭說明書為證（見本院卷第24至31頁） 。
㈢系爭土地於買賣成立前，即搭設系爭地上物，並有照片為證 （見本院卷第88頁）。
四、本件之爭點：
㈠被告丙○○是否應負給付遲延之違約責任？系爭契約約定之 違約金性質為何？原告乙○○請求違約金1,048,800 元是否 過高而應予酌減？
㈡被告太平洋公司是否未盡調查義務，而違反民法第571 條之 規定？原告丁○○依不當得利之法律關係，請求被告太平洋 公司返還報酬92,000元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因不可歸責於債務人之 事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；債務人遲延者 ，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第229 條、 第230 條、第231 條第1 項分別定有明文。申言之，無論於 確定期限或未定期限之債務，債務人僅於有可歸責於己之事 由致給付遲延之情形，始應負損害賠償責任，倘債務人係因



不可歸責之事由致給付遲延，債務人自無庸負損害賠償責任 。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付3 種 ，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會 觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社 會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給 付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在 期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責 任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本 旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。 ㈡按系爭契約第6 條第3 項約定：標的物如有第三人占用之情 形，概由賣方（即被告丙○○）於完納稅捐前排除或清除之 ；又依系爭契約第9 條第1 項前段約定：賣方（即被告丙○ ○）未依本契約之約定履行（給付延遲、給付不能、不為給 付）每逾1 日（自逾期日起至完全給付止）賣方應按每日買 方已給付之價款0.5/1000計算之違約金給付買方，此有系爭 契約書在卷可按（見本院卷第20頁）。又訂立系爭買賣契約 書時，系爭土地上即留有系爭地上物為兩造所不爭執，惟系 爭契約締約當事人均認該地上物係廢棄物，並不屬於第三人 所占用，乃於系爭契約特別約定事項中約定地上物由買方負 責排除，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第70至71頁），則 前開特別約定事項顯然僅於地上物係屬廢棄物時，始由買方 負責排除，倘系爭地上物係屬第三人占用之情形，則非屬契 約當事人約定由買方排除之範圍，是被告丙○○辯稱，依系 爭契約特別約定事項由買方負責排除地上物，原告乙○○不 得再依系爭契約第6 條第3 項、第9 條第1 項請求損害賠償 云云，尚屬無據。惟被告丙○○是否應負給付遲延責任，仍 應符合被告丙○○有可歸責於己之事由，致給付遲延等要件 ，乃屬當然。
㈢按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務， 如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。買 賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔 ，但契約另有訂定者，不在此限。民法第348 條、第373 條 分別定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何 方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷，與 是否辦理所有權移轉登記無關。而民法第348 條所謂交付， 即移轉其物之占有之謂，買賣標的物交付後，買受人即對該 不動產有收益之權，最高法院40年台上字第1200號、33年上 字第604 號判例參照。查系爭土地於97年10月20日業已辦妥 所有權移轉登記，由原告乙○○取得系爭土地之所有權乙節



，有系爭土地異動索引在卷可稽（見本院卷第169 頁），又 原告於97年10月22日繳清尾款460 萬元，並於同日向高雄市 政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）申請複 丈系爭土地乙節，有價款收付明細表及楠梓地政事務所98年 12月31日高市地楠二字第0980015415號函暨所附之申請文件 在卷可稽（見本院卷第18、129 至137 頁），而系爭土地因 遭鄰人張先生侵占約2.9 坪，原告乙○○乃將張先生所占用 之土地以約60萬元之價格出售乙節，亦據原告丁○○於本院 審理時供承在卷（見本院卷第159 頁），倘被告丙○○未將 系爭土地交付原告乙○○，由原告乙○○占有系爭土地，並 就系爭土地為收益行為，原告乙○○豈可能於97年10月22日 繳清尾款之日即向楠梓地政事務所申請複丈土地，並將系爭 土地中之2.9 坪出售予張先生之理？再參以原告乙○○曾以 存證信函催告被告丙○○排除第三人之占有，而該存證信函 係由被告太平洋公司繕打後，交給原告丁○○，再由原告丁 ○○寄發予被告丙○○乙節，業據被告太平洋公司訴訟代理 人戊○○於本院供陳明確，復為原告丁○○所不爭執（見本 院卷第232 至233 頁），而依該存證信函記載：「本人於民 國（下同）97年9 月25日與台端訂立不動產買賣契約書，以 新台幣920 萬元，買受台端所有坐落高雄市○○區○○段95 1 、952 地號土地2 筆。上開買賣標的嗣於97年11月20日（ 係97年10月20日之誤）辦竣所有權移轉登記並點交在案」等 語，原告乙○○亦已於前開存證信函自認被告丙○○已交付 系爭土地甚明。再酌以系爭買賣契約第6 條第1 項約定：本 約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時， 依屋況確認書記載之內容點交予買方驗收等語（見本院卷第 20頁），而原告乙○○於97年10月22日付清尾款，已如前述 ，則被告丙○○於97年10月22日即已將系爭土地交付原告乙 ○○，堪以認定。從而，被告丙○○既已依契約之約定交付 系爭土地，則原告乙○○主張被告丙○○迄今仍未交付系爭 房地，應負給付遲延之責任，並依系爭契約第6 條第3 項、 第9 條第1 項約定，請求被告丙○○給付違約金云云，尚屬 無據。
㈣至原告主張：被告丙○○於本院97年度雄調字第455 號調解 程序中，承認系爭土地遭第三人占用，並表示願配合處理地 上物相關問題，原告與被告丙○○復於高雄市左營區公所調 解委員會98年2 月4 日達成調解，被告丙○○承諾願於98年 4 月6 日前僱工將系爭地上物拆除，並將土地點交於原告， 並提出調解程序筆錄及調解書為證（見本院卷第209 至210 頁）。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事



人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採 為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。又前開調解 書因涉及系爭土地上未辦理保存登記之建物是否為被告丙○ ○所有，而得由被告丙○○拆除，本院乃不予以核定，致調 解不成立乙節，有本院高雄簡易庭98年2 月17日雄院高民速 98雄核282 字第035995號函在卷可稽（見本院98年度雄核字 第282 號卷第3 頁），是原告以前開調解筆錄及調解書之記 載，主張被告丙○○未將系爭土地交付原告云云，已屬無據 ；況被告於前開調解程序中，雖曾表示系爭土地遭人佔用， 願意配合處理地上物問題等語，惟前開筆錄係98年1 月14日 所作成，而被告丙○○已於97年10月22日付清尾款之日即已 將系爭土地交付原告乙○○，已如前述，而何清吉係於交付 尾款後3 日始出面主張權利，復為兩造所不爭執（見本院卷 第98頁），是該筆錄之記載僅能認被告丙○○願協助原告解 決地上物問題，而為前開陳述與讓步，自不得以此作為被告 丙○○未交付系爭土地之依據，要無疑義。
㈤退步言之，縱認被告丙○○尚未交付系爭土地，而有給付遲 延之情事，惟何清吉於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄 地檢署）98年度偵續字第286 號詐欺案件中證稱：我以前是 跟丙○○的三個哥哥租地，出租人是丙○○的三位哥哥，當 時我並不知道那塊地是丙○○名下，我沒有看土地權狀，並 不知道地主是何人，是丙○○的三位哥哥自稱是地主等語（ 見98年度偵續字第286 號卷第93頁），且何清吉所提出之店 面格位租賃契約書，亦記載出租人係曾進、曾正道，有租賃 契約書在卷可稽（見同前卷第98至100 頁），該租賃契約之 簽訂顯與被告丙○○無涉；復依何清吉所提出之店面格位租 賃契約書第1 條約定：「右之對造人間為『店面格位』租賃 事宜特訂本契約，其約條件下出租人所有坐落高雄市○○段 1089等6 筆土地上『店面格位』三分之一願租與承租人使用 ，承租人願租用之」，及租賃契約書第3 條約定：「期限定 自民國71年2 月3 日起至民國72年2 月3 日止、壹個年為期 限，到期之時承租人應即無條件自己要遷出交還格位店面與 出租人收回不得故意拒還」等語，顯見前開租賃標的物為『 店面格位』，並非系爭土地，又所承租之店面格位位於左西 段1089等6 筆土地，亦難認與系爭土地（重測前左營段293- 43號、291-105 號）有何關聯，則何清吉所提出之租賃契約 之締約主體、租賃標的、租賃期間，均無法證明其就系爭土 地有合法之使用權限，而得對被告丙○○主張任何權利，至 為灼然。況依高雄市政府工務局99年1 月4 日高市工務建字 第0980 07603號函暨所附之建築執照所示（見本院卷第104



至148 頁），被告丙○○曾於88年間以系爭土地向高雄市政 府工務局申請建造執照，被告丙○○為建物起造人，有前建 造執照存根在卷可稽，則系爭地上物應係被告丙○○所有， 何清吉主張其為系爭地上物之所有權人乙節，尚屬無據；又 系爭地上物外觀上判斷認屬廢棄物乙節，業據本院勘驗現場 屬實，並有現場照片19張在卷可稽（見本院卷第99至108 頁 ），且據何清吉、吳正東證述及原告乙○○供陳明確（詳後 述），且因兩造均認系爭地上物為廢棄物，乃於系爭契約書 約定由原告乙○○負責排除，亦如前述，則被告丙○○既為 系爭地上物之名義所有人，而系爭地上物外觀上判斷為廢棄 物，則縱何清吉於系爭買賣契約成立前10年曾占有系爭土地 ，惟何清吉長期均未對系爭地上物主張權利，被告丙○○認 系爭地上物係屬廢棄物，嗣何清吉雖對系爭地上物主張權利 ，致被告丙○○未能給付系爭土地，該給付遲延亦不可歸責 於被告丙○○，是原告乙○○主張被告丙○○應付給付遲延 之責任，亦屬無據。至被告丙○○出賣系爭土地，是否因何 清吉占用系爭土地，而需負無過失之瑕疵擔保責任，因給付 遲延與物之瑕疪擔保責任請求權基礎不同，原告乙○○並未 據以主張被告丙○○應負瑕疵擔保之責（見本院卷第231 至 233 頁），且系爭契約第9 條第1 項僅於被告乙○○給付遲 延、給付不能或不為給付時原告乙○○始得據以請求請求違 約金，是原告乙○○亦不得因被告丙○○應負瑕疵擔保責任 ，而主張系爭契約第9 條第1 項之權利，附此敘明。 ㈥按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人 。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不 得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履 行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567 條定 明有文。又房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識， 此所以一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜之原因，而 仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬 金，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務（ 最高法院91年度臺上字第1660號判決參照）。查系爭地上物 外觀上判斷應屬廢棄物乙節，業據本院勘驗現場屬實，並有 現場照片19張在卷可稽（見本院卷第99至108 頁），且據證 人何清吉於高雄地檢署偵查時證稱：約是在7 、8 年前我有 在那塊土地上蓋房子，房子蓋了一半，丙○○的其中一位哥 哥來跟我說不要再蓋房子了，因地是丙○○三位哥哥的，蓋 好的房子是我的，這樣子地會不好處理，那我就停工了，之 後也沒有其他人再去使用，就廢棄了等語（見高雄地檢署98 年度偵續字第286 號卷第94頁），及證人吳正東於偵查中證



稱：我只有看到有人在空地上蓋房子，但蓋到一半就沒有再 蓋了，之後空地就一直是這個樣子等語（見同前卷第67至68 頁），且據仲介人員即證人陳莉淇於偵查中證稱：在仲介期 間，沒有任何人有跟我們說過地上有糾紛，我們還有在該地 上貼太平洋房屋賀成交20乘20公尺的帆布，一個月都沒有事 情，我們沒有懷疑土地有何糾紛，買賣土地過程中，沒有人 主張系爭土地有問題等語（見同前卷第41至42頁），且原告 乙○○於偵查中後自承：系爭土地上沒有看到施工或有人走 動，看起來像荒廢等語（見同卷前第24頁），又因兩造均認 系爭地上物為廢棄物，乃於系爭契約書約定由原告乙○○負 責排除，且何清吉係於尾款交付後3 天才主張權利，均如前 述，則被告太平洋公司認系爭地上物係屬廢棄物，且於仲介 買賣土地過程中，均未有人對系爭土地主張權利，被告太平 洋公司就何清吉主張占有系爭土地權利乙節，並無從查悉， 自難苛責令被告太平洋公司告知原告，則被告太平洋公司顯 已盡其調查之義務後，而於系爭說明書記載系爭土地無被占 用情況，是原告丁○○主張被告太平洋公司未盡調查義務， 依民法第571 條及第179 條之規定，請求被告太平洋公司返 還仲介報酬92,000元，洵屬無據。
㈦綜上所述，被告丙○○已於97年10月22日收受尾款當日，將 系爭土地交付原告乙○○，並無給付遲延之情事，原告乙○ ○依據系爭契約書第6 條第3 項、第9 條第1 項之規定，請 求被告丙○○負給付遲延之責任，即屬無據，應予駁回。又 被告太平洋公司就系爭地地之占有現況之調查，已盡其善良 管理人之注意義務，原告丁○○依民法第571 條及第179 條 之規定，請求被告太平洋公司返還仲介報酬92,000元，亦無 理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為其餘之主張、陳 述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再 一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 洪能超
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費用。




中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 火秋予