臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞訴字第47號
原 告 張永豐
訴訟代理人 謝國允律師
被 告 尚興鋼鐵工業股份有限公司
法定代理人 余正彥
訴訟代理人 王家鈺律師
當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院民國99年7 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：被告（下稱尚興鋼鐵公司）為原告之雇主，原告 自民國96年8 月1 日起受僱擔任總務課技術員，從事除草、 鋸樹、修理水電等工作。嗣於97年8 月6 日執行除草、鋸樹 職務時，因閃到腰而不慎跌倒，於向被告工安處處長黃國義 報告後，原告仍繼續工作未立即就醫，惟至97年8 月9 日時 ，原告因右側手腳無力、腰際酸痛不已，遂於下班後至自由 維格診所就診，並經檢查發現腰部扭挫傷，於療治後仍無法 痊癒，故於97年10月4 日再至祐新骨外科診所進行詳細檢查 ，經確認受有摔傷、左右肘肌腱炎、右肩下背拉傷、韌帶發 炎等傷害（下稱系爭傷害）。原告因系爭傷害曾向被告人事 室請領職災門診單，並掛職業災害門診至醫院治療、復健， 先後於祐新骨外科診所進行30次醫療、長庚紀念醫院中醫針 灸科進行54次醫療。詎被告竟於原告持續復健及追蹤治療之 醫療期間，逕以勞動基準法第11條第1 項第5 款「勞工對於 所擔任之工作確不能勝任」為由，片面於97年10月20日將原 告解僱，並終止兩造間之勞動契約。原告遂以被告非法解僱 為由，於97年12月15日向高雄市政府申請勞資爭議調解，經 多次調解後仍無法取得共識，而被告違法解僱之行為顯已違 反勞動基準法第13條「勞工在第50條規定之停止工作期間或 第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」之規定，兩造 間之僱傭契約仍繼續存在。原告並因被告違法解僱之行為， 自97年10月21日起至被告同意繼續提供勞務給付之日止，受 有每月薪資新台幣（下同）25,312元及支出醫療費用8,400 元、車資16,120元之損害。為此，爰依僱傭契約之法律關係 提起本訴，並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。 ㈡被告應給付原告177,184 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98 年6月起 ，按月於每月10日給付原告25,312元。㈢被告應給付原告24
,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。㈣第2 、3 項聲明，願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：原告體重重達140 公斤以上，因超重而衍生肌腱 炎、韌帶炎、軟骨軟化症等生理病痛，導致行動遲緩，自96 年8 月1 日到職起即有無法勝任工作之情形，被告不得已方 依勞動基準法第11條第5 款規定，於97年9 月29日預告原告 終止勞動契約，原告並於97年10月20日離職。又原告提出歷 次診斷證明書之傷病名稱均不相同，且與原告主張之事實不 符，應非因跌倒而受傷，及就診日期均在被告為預告終止勞 動契約之97年9 月29日後才取得診斷證明，顯見非因執行除 草、鋸樹職務時所致系爭傷害，是原告仍應就因果關係為舉 證等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
㈠不爭執部分：
1.原告自96年8 月1 日起受僱於被告擔任總務課技術員，並於 97年10月20日離職。
2.被告曾提供職災就診單予原告就診（原證4）。 3.原告受有系爭傷害，有原證1至3診斷證明書在卷。 ㈡爭執部分：
1.原告是否因執行職務時受有系爭傷害?
2.被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約， 是否合法?
四、本件原告是否因遭遇職業災害而致傷害，於醫療期間遭雇主 終止契約？
（一）本件原告以於96年8 月6 日在被告公司除草鋸樹時閃到腰 跌倒摔傷致「腰部扭挫傷」、「右肘肌腱炎、下背拉傷韌 帶發炎、右膝軟骨軟化症」、「腰痛及上背痛」、「摔傷 、右側手腳不適、右側腰酸痛」向勞工保險局申請傷病給 付，經該局派員訪查受傷原因經過暨洽調就診醫院病歷資 料併送請2 位專科醫師審查，綜合醫理見解：「張先生於 97年8 月9 日門診，病歷記載下背痛已有一段時間；同時 有右膝右肘疼痛，理學檢查為壓痛，未提及跌到或扭傷事 故。另其右肘病變及右膝軟骨軟化症皆為退化性舊疾，與 工作無關。」綜上，本案並無明確97年8 月6 日受傷致病 之病情，非屬職業災害，此有勞工保險局99年6 月23日函 附卷足憑（卷254 頁）。因此本件原告是否職業災害，已 遭勞工保險機關調查後否定。
（二）被告否認原告有因工作而受傷，原告雖提出被告公司所開
立之勞工保險職業傷病門診單，及自由維格診所、祐新骨 外科診所、高雄長庚紀念醫院之診斷證明書為證，然查： 1、原告是否於執行被告所指派之作業中發生事故而致傷害， 並無積極直接證據可資證明。
2、原告主張於97年8 月6 日工作中受傷，卻於2 天後之8 月 9 日才到自由維格診所就醫，該診所診斷證明書雖記載腰 部扭挫傷，但據勞工保險局調閱病歷調查：原告於門診時 自述下背痛已有一段時間，同時右膝右肘疼痛，學理檢查 為壓痛，未提及跌倒或扭傷事故。若原告是因新傷而就醫 ，當會陳述幾日前因跌倒或扭傷而疼痛自不會向醫生陳述 下背痛已有一段時間，而有關右膝右肘疼痛乃因退化舊疾 所引起，並非新傷，因此原告是否於97年8 月6 日因工作 而受傷已屬有疑。
3、又原告於97年8月6日受傷，卻遲至10月初才向被告取得勞 工保險職業傷病門診單向祐新骨外科診所就診，該時間距 受傷時起將近二個月，自不能以被告有開立該職業傷病門 診單即遽予推論被告認原告於工作中受傷，更何況被告公 司內之主管人員有時為替勞工節省就醫時之醫療費用負擔 ，有時會給予勞工方便，於未填載意外事故報告單時仍會 給予勞工職業傷病門診單，本件並未查証原告是否因工作 而致傷害，此業據證人即元告之工安主管黃國義及開立該 門診單之證人林金香到庭證述明確，故尚不得僅因被告公 司開立該門診單即遽與推論原告卻受有職業傷害。 4、原告雖主張於97年8 月6 日受有職業傷害，其雖於8 月9 日即至診所看診，卻於將近2 個月後之10月4 日始至祐新 骨外科診所進一步檢查及物理治療，據該醫院之診斷證明 書記載為右肘肌腱炎，下背拉傷韌帶發炎，右膝軟骨軟化 症，若原告確係因除草時閃到腰跌倒摔傷，則依原告將近 140 公斤之體重，不可能未有明顯之擦挫傷，而只有腰部 扭挫傷，又若原告係因工作而受傷焉可能將近二個月間均 未治療而遲至被告於97年9 月29日預告原告欲終止雙方之 勞動契約後始密集地就診醫療？
(三) 本件原告無法證明確因工作而受傷，其請求勞保職災傷害 給付又遭駁回，此外又查無積極證據證明原告係因工作而 受傷，從而原告主張被告不得於原告職災期間予以終止勞 動契約，尚非有據。
五、被告以勞動基準法第11條第1 項第五款「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任」為由預告終止二造間之勞動契約是否合法 ？
（一）原告工作之情形業據曾擔任原告直接主管而已離職之證人
張文正到庭證稱「原告被分派與一名智障者高龍昭一同工 作，他會載----- 我在任內時常被我的主管叫去，說時常 看到原告坐在車上打電話或打盹，都是高龍昭在做事，- ----------我有時候去看，也時常看到這種情況，但我跟 原告講的時候，他都愛理不理，他的工作效率在我的眼裡 ，他是效力不彰的。」。「我總務課有15人，我對他的考 績是很差，因為它的表現在我的認知中是最差的。」。「 我常常看到( 打手機) 打盹的情形，--------- 我看到時 還曾經告訴他工作態度不可以這樣，不是只有我在看，還 有很多人在看，別的單位也有人跟我講過說我們總務課的 人都摸魚。」「原告對工作有時沒有辦法及時完成，效率 不是很好。例如外賓要來參觀時，只有針對廠區的重點區 域整理，他也沒有辦法完成，還得我親自拿割草機去割， 還被小老闆罵。」。對於工作份量證人證稱「一個智障的 高龍昭都可以做好，他應該也可以，他都叫高龍昭做事， 自己在車那邊打手機或打瞌睡。」( 見卷第184 至187 頁 ) 。另被告公司總務課之股長郭? 玲亦到庭証稱「我96年 11月調到總務課負責修繕，我曾經請原告幫忙整理樹枝， 當時我有在旁邊看，高龍昭在撿樹枝，原告在車上沒做事 ，我還跟原告說不要自己在旁邊休息，讓智障的高龍昭自 己工作，這樣很危險。」( 見卷第188 頁) 。原告工作不 力之情形業經其直屬主管到庭証述明確，尤以証人張文正 於作証時業已離開被告公司，若非原告確有工作怠惰之情 形，張文正迴護尚有不及，何需再設詞說明原告工作不利 之情形。
（二）原告於91年11月1 日到振安鋼鐵股份有限公司新進人員試 用時，總評即被評為工作態度有待加強，而自91年度至94 年度間，其年度考績分別為乙、丁、乙、乙等，而94年度 關於原告調薪事宜，經公司內部評估為於91年11月以其電 機背景延攬至振安電器課服務，並被承認六年經驗薪，故 本薪高達22800 元，但因其工作態度與考勤因素，92年考 績被評為丁等降職減薪，並調至非技術性工作，雖93、94 年考績乙等，但以其工作內容與報償屬已寬待，而不予調 薪，此有原告任職於鋒安鋼鐵股份有限公司時之95年2 月 13日該公司內部考績表及簽呈可証。( 見卷265 至267 頁 ) 。原告以技術人員進用卻因工作態度與考勤因素而被評 為丁等降職減薪，並調至非技術性工作，已難謂足堪勝任 其進用時之工作。而於調至非技術性工作負責總務之除草 清潔工作，其工作表現尚較有智障之同事落後，而經其主 管評為課內最差，原告之表現實難謂足堪勝任工作。
（三）原告雖再舉証人黃木村到庭欲証明其並無不能勝任工作之 情形，然該証人和原告並未在同部門，而二人職位又相差 很多，與原告並無上下主管關係，且証人從未在被告公司 工作過，其離開安鋒集團也有三年左右，與原告未在同一 集團工作也有四、五年以上，此為証人黃木村所自承，証 人與原告既未在同在被告公司任職如何得知原告在該公司 任職及工作之情形，証人之証詞自無法為原告在被告是否 勝任工作之証據。
六、綜上所述，本件被告公司並無於原告職災期間將原告資遣違 反勞動基準法第13條規定之情事。而原告於任職被告公司期 間確對於其所擔任之工作有不能勝任之情形，被告依同法第 11條第5 款預告終止兩造間之勞動契約乃屬合法。準此原告 請求確認兩造間勞動關係存在並於同意原告回廠工作前每月 給付薪資25312 元及職災補償24520 元及法定遲延利息，為 無理由應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗應併予駁回。
七、兩造其餘，攻擊防禦方法於本件結論不生影響，爰不一贅述 。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 9 日
民事第四庭法 官 陳樹村
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 葉姿敏
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