臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴緝字第96號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第6367號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月，扣案如附表所示魚貨，均沒收之。
事 實
一、甲○○為「隆順36號漁船」（編號：CT6-0587）之船員，李 福進為該船船長，呂福來、洪再添、夏春來亦為該船船員（ 李福進、呂福來、洪再添、夏春來前業經本院以98年度訴字 第221 號予以判決），其等均明知魚類、甲殼類、軟體類其 他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行 政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙 項第5 款之規定，1 次私運原產地為國外或大陸地區未經主 管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之 物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算 超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1 千公斤者， 為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯 意聯絡，由李福進駕駛「隆順36號漁船」，搭載甲○○、呂 福來、洪再添、夏春來，於97年1 月7 日中午12時10分許， 由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，向西北航行，於 翌日即同年1 月8 日中午12時20分許，航抵大陸地區福建省 東山島，停留至同年1 月22日下午4 時37分許，續往西南航 行，於同年1 月24日上午8 時50分許，航抵大陸地區香港島 ，停留至同年1 月28日上午11時13分許，向東返航，並於航 程中分別於所停留之上開大陸地區（未經許可航行至大陸地 區部分未經起訴），以不詳方式購買當地生產如附表所示已 逾管制數額之管制物品魚貨後，再由上開人等裝載於「隆順 36號漁船」船艙內私運進口，嗣於同年2 月1 日下午5 時35 分許，航抵高雄港，自高雄第二港口中和安檢所報關進港， 私運上開管制物品進入臺灣地區，而經行政院海岸巡防署南 部地區巡防局第五岸巡總隊將載運之魚貨過磅秤重及拍照後 ，查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之 文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指 就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明 書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文 書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要 公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明 而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載， 即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯 罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍 ，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件 ，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、 遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在 前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號 判決意旨可資參照。而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮 詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、 「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數 」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具 漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量 」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一 定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表 之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上 之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊 ，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署 ）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯 絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件 編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」 之範，依上所述應認有證據能力。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定 ，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經 驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或 數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有 由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體 」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不 論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑 定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書 面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上
開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判 定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認 定被告犯罪之證據。而本件經查：
⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591 號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依 案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調 查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證 物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑 定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之 原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉 有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不 窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以 鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁 船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括 選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品 是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品 協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定， 應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁 業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃 就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對 查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程 序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第 0970037937號函示可資參照，且依漁業署96年12月31日漁 二字第0961235608號函所示，亦認該署轉請專家、學者提 供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助 查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，則本件行政院農業 委員會漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署 出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機 關所出具之書面報告，自非無疑。
⒉漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真僅在 協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，以判定是否移 送檢察官偵辦，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難， 該署不願提供諮詢委員名單，業經該署前承辦人李俊文於 相類之違反懲治走私條例案件多次證述在案，該署既不願 提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮 詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署 出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機 關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判 定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為
判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟 法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規 定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳 述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於 證人即其他共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來於警詢及 檢查事務官偵查中之陳述，被告甲○○於本院行準備程序時 ，已明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第21頁）， 且被告亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述 作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連 性，因認上開證據均具有證據能力。
二、事實之認定：
訊據被告甲○○固坦承於上開時間，由李福進駕駛「隆順36 號漁船」搭載伊及呂福來、洪再添、夏春來等人，自高雄港 第二港口中和安檢站報關出港，嗣後載運如附表所示魚貨自 高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟矢口否認有 何私運管制物品進口之犯行，辯稱查獲之魚貨係上開船長、 船員與另雇用之外籍漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進 口云云。惟查：
㈠被告上開所承核與證人即共犯李福進、呂福來、洪再添、夏 春來於警詢、檢察官偵查中所證大致相符（詳警卷第4 至14 頁、第20至29頁、偵查卷第10至13頁），並有漁船進出港申 請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、機漁船（含船 員）進出港檢查表、高雄市政府漁業執照各1 份、相關之漁 船、魚貨相片附卷可稽（詳警卷第35頁、第41至82頁），所 承自堪信為真實，則依被告所承及證人所證，另參酌上開其 他證據所示，被告甲○○確於上開時間，由李福進駕駛「隆 順36號漁船」，搭載伊與共犯呂福來、洪再添、夏春來等人 ，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣後載運如附表所 示魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，應可 認定。
㈡「隆順36號漁船」係經營「延繩釣」及「焚寄網」漁業，使 用之漁具為延繩500 籠及焚寄網1 領，魚獲對象為鮪魚、鰹 魚、旗魚、鯊魚及溫魚、小卷，此有漁業執照附卷可稽（詳
警卷第43頁），由上開經營漁業形式、使用漁具及魚獲對象 顯示，該船係以「延繩釣」方式釣取較大型如鮪魚、鰹魚、 旗魚、鯊魚等高價值魚種，另以拖網捕撈方式捕抓類如塭仔 魚、小卷等較小型魚種，而觀之本件如附表所示魚貨種類， 均屬小型魚種，且被告供稱係下網捕撈，證人即共犯李福進 、呂福來、洪再添、夏春來亦為相同證稱（詳警卷第7 頁、 第12頁、第22頁、第27頁），足見「隆順36號漁船」載運入 港如附表所示魚貨如屬自行捕獲，應係以漁網捕撈所得，非 以「延繩釣」方式釣取，則本件「隆順36號漁船」如有實際 從事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕 之情形。然依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料顯示，本件該 船之航行方式均屬定點間之航行，航抵後有所停留，但航行 期間並無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有漁業署 98 年3月31日漁二字第0981205076號函及所附航跡圖附卷可 稽（詳本院98年度訴字第221 號㈠卷第51至53頁、第75頁） ，又上開紀錄資料係機械依實際航行狀況所為之紀錄，堪信 與事實相符，而依上開航跡紀錄顯示，該船於本件航行期間 ，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見本件航程 之主要目的，非在從事魚貨捕撈。
㈢「隆順36號漁船」於本件航程之主要目的既非為魚貨之捕撈 ，被告所辯及證人李福進、呂福來、洪再添、夏春來所證該 船運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信 ，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇 用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符 ，同不可採。「隆順36號漁船」之航行目的既非在從事魚貨 捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁民 經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形 ，應認本件被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等 人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。另被告與 共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人於航程中，既在 航抵地點有所停留，且各航程之停留時間均達數日，甚至10 餘日，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本件被 告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人駕駛「隆順 36號漁船」，運送進港如附表所示魚貨，係在該船停靠之大 陸地區所購買，亦可認定。再依赴產地購買價格較為便宜之 經驗法則，被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等 人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低 成本，以求較高之銷售利潤，則本件運送進港如附表所示魚 貨，係購買地即大陸地區福建省東山島或香港島所生產之事 實，亦可認定。
㈤按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期 徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其 數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列 之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額 由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超 過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之 「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而 本件如附表所示魚貨均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類 、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量已超過 1,000 公斤，屬管制進口物品，此有財政部高雄關稅局98年 3 月26日高普緝字第0981005148號函及所附法規、公告附卷 可稽（詳本院98年度訴字第221 號㈠卷第150 至157 頁）， 且如上所述，該魚貨係購自大陸地區，並由該購入地區所生 產，而被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人， 竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1 項 所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
㈥本件事證明確，被告所辯均無可採，其確有如事實欄所載之 犯行，應可認定。
三、論罪科刑：
㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物 品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走 私條例之規定處斷，該條例第12條定有明文，是核被告所為 ，係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品 進口逾公告數額罪。被告就私運管制物品進口逾公告數額之 犯行，與李福進、呂福來、洪再添、夏春來間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告私運魚貨進口，危害 國家關貿利益與社會經濟秩序，且否認犯罪，犯後態度非佳 ，惟被告除犯本案及其他懲治走私條例案件外，前無嚴重犯 罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院 卷第64頁），素行尚佳，被告僅擔任一般船員工作，非統籌 船務之船長等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭 知，此有最高法院89年度台上字第6946號判決意旨可資參照 。而本件如附表所示之魚貨，係被告與共犯李福進、呂福來 、洪再添、夏春來等人在大陸地區購買所得，且無證據可資 證明船主洪瑞香（詳警卷第43頁漁業執照）與被告、共犯李 福進、呂福來、洪再添、夏春來等人間，有犯私運管制物品 進口逾公告數額罪之犯意聯絡及行為分擔，則應認本件私運
管制物品進口為被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春 來等人之單方面行為，尚與船主洪瑞香無關，且因本件「隆 順36號漁船」入港進關時，即被海巡查緝單位查獲，漁獲尚 未交付船主，所有權尚未移轉，則應認上開魚貨仍屬被告與 共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人所共有，係上開 人等共同犯私運管制物品進口逾公告數額犯行所得之物，而 遍查卷內並無上開魚貨業經海關予以行政沒入之資料（依司 法院院字第2832號解釋意旨，得由海關沒入之貨物，如經海 關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知），揆諸 上述共犯責任共同之原則，自應依刑法第38條第1 項第3 款 之規定，將上開魚貨予以沒收。
㈢又中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或 船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28條 之1 第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 100 萬元以上1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第80條第1 項前段定有明文，依該規定內容可知 ，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為之 處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人 或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有上開身分 ，即非處罰之對象。而本件「隆順36號漁船」雖曾航行至大 陸地區，但被告僅係一般船員，未擔任船長職務，且無證據 可資證明被告負責駕駛漁船，又非「隆順36號漁船」所有人 （所有人為洪瑞香，有漁業執照1 份附卷可稽，詳警卷第43 頁），另亦無證據可資證明被告為漁船之營運人，不具臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人 或營運人身分犯罪主體之要件，況規劃並決定漁船之航行路 徑及出海作業地點，理應屬船長即被告李福進之權限，而綜 觀全卷，亦無事證顯示身為船員之被告參與本次航行路徑及 出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或 共同決定權，自不得僅以「隆順36漁船」航行至大陸地區之 事實，遽認被告與船長李福進間，有共犯未經許可航行至大 陸地區犯行之犯意聯絡或行為分擔，再者，檢察官就本件未 經許可航行至大陸地區部分並未予以提起公訴，本院自無庸 審理，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖
法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 吳韻芳
附錄本案所犯法條
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表：
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│編號│ 品名 │含冰、水、包裝重量│
│ │ │ （單位：公斤） │
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│1 │小卷 │30,664 │
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│2 │黑蟹身去殼 │4,592 │
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│3 │黑鯧 │4,280 │
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│4 │下雜魚 │20,490 │
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│5 │黑蟹腳 │7,380 │
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│6 │扁魚 │28,790 │
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│7 │海大蝦 │10.163 │
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│8 │三目蟹 │6,600 │
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│9 │劍蝦 │8,471 │
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