臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第767號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
己○○
丙○○
庚○○原名鍾政晏.
共 同
指定辯護人 周君強律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字3263
6 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、己○○、丙○○、庚○○（原 名鍾政晏）均係朋友關係，緣與被告戊○○共同分租在高雄 市○○區○○路388 號10樓內不同房間之案外人女性室友林 奕呈於民國98年8 月25日凌晨3 時許，找來案外人即林奕呈 之友人張湘楹、告訴人即被害人乙○○、丁○○前來幫忙搬 家，見被告戊○○疑似在客廳吸食第二級毒品甲基安非他命 ，雙方乃發生爭執，被告戊○○遂打電話聯絡被告己○○， 由其帶同被告丙○○、庚○○一同前往該處。被告己○○、 丙○○、庚○○趕至後，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由被 告己○○持不明刀械砍殺告訴人乙○○、丁○○，被告丙○ ○、庚○○則以徒手毆打之方式參與。而被告戊○○明知以 刀械朝人體砍殺，有使人死亡之可能，仍不違背其教唆己○ ○等人前來之本意，在一旁觀看未予阻止，任由被告己○○ 、丙○○、庚○○3 人共同砍殺告訴人乙○○、丁○○，致 告訴人乙○○受有左手掌撕裂傷約6 ×0. 3公分、上胸壁瘀 傷約20×13公分、左臉頰顴骨處瘀傷約3 ×2 公分之傷害， 及告訴人丁○○受有左前臂裂傷4 ×1 公分之傷害。嗣警據 報到場，被告己○○等人方停止犯行，經告訴人2 人訴由高 雄市政府警察局鼓山分局報請偵辦，因認被告戊○○所為涉 犯刑法第29條第1 項、第271 條第1 項、第2 項之教唆殺人 未遂罪嫌，被告己○○、丙○○、庚○○所為均共同涉犯刑 法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌等語。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；及當事人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條 之4 分別定有明文。查卷附如後所引被告4 人以外之人於審 判外所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，然檢察官 、被告4 人及其等共同辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據 ，僅對證人即告訴人乙○○、丁○○於警詢時證述之證據能 力予以爭執，對其餘證據均不爭執（見本院訴字卷第36頁） ，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，茲本院審酌該等不 爭執之證據於作成時亦無任何不適當之情況，故作為本件證 據應屬適當，均具有證據能力。
㈡又證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實 所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為 判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。被告以 外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，除有例外情形 ，原不具證據能力，然該不合例外之先前陳述，雖不得作為 犯罪成立與否之實體證據，尚非不得以其先前所為「自我矛 盾之陳述」，用來彈劾該證人有證據能力之供述證據之證明 力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨可資參照）。 查本件如後所示之證人即告訴人乙○○、丁○○於警詢時所 為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無例外得為 證據之情形，應認不得作為證據，然依照上揭法條意旨之說 明，得用以彈劾渠等於偵查中得作為證據之證詞證明力，合 先說明。
三、按告訴乃論之罪，未經告訴，法院應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第303 條第3 款分別定有明文；告訴乃論之罪，其 告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之， 刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。又告訴乃論之罪，告 訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，倘法院認被告無殺 人故意，改依刑法第277 條第1 項之傷害罪處斷，該條項之 罪，須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴 ，自應諭知不受理之判決，最高法院47年台非字第41號判例 意旨參照。準此，檢察官以殺人未遂之罪名提起公訴，法院 認應論以普通傷害罪，倘被害人未合法告訴，或撤回告訴， 均屬未為有效告訴，應諭知不受理之判決；蓋刑法第277 條 第1 項之普通傷害罪須告訴乃論，反觀刑法第271 條第1 項
、第2 項殺人未遂罪，毋須告訴乃論，此觀刑法第22章殺人 罪章無告訴乃論之規定，第23章傷害罪章則定有第287 條前 段告訴乃論之規定自明。次按普通傷害罪，以行為人主觀上 對被害人之身體或健康，施以普通傷害之故意，包括對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生之確定故意，與對於構 成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之不 確定故意二種情形在內（最高法院84年度台上字第828 號判 決意旨參照）。而殺人未遂罪之成立，則以有戕害他人生命 之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即 須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故 意，要難遽以殺人未遂罪論擬，至被害人受傷處所是否致命 部位、傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考 ，不能為區別殺人與傷害之絕對標準，最高法院分別著有47 年台上字第1364號、48年台上字第33號、19年上字第718 號 判例意旨可資參照。準此，欲判斷行為人主觀之犯意究係殺 人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因 、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之 關係等，加以綜合研判（最高法院98年度台上字第2193號、 臺灣高等法院97年度上訴字第1286號判決併參）。四、公訴意旨認被告4 人共同涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告 4 人之供述，證人乙○○、丁○○、林奕呈、張湘楹於警詢 、偵查中之證述、上開大樓電梯監視器翻拍相片3 張及乙○ ○、丁○○之高雄市立聯合醫院98年8 月25日診斷證明書各 1 紙為其論據。訊據被告4 人固坦承有於上開時間、地點與 告訴人2 人發生衝突一事，惟均堅決否認有何殺人犯行，一 致辯稱沒有殺人犯意等語。另被告戊○○辯稱：伊沒有施用 毒品，係因對方不禮貌、態度不好，伊單身住宿在外會害怕 ，才向其餘被告求救，以致於發生衝突等語；被告己○○、 丙○○、庚○○均辯稱：伊等跟對方不認識，純粹因戊○○ 打電話說遭到欺負才前去解圍，也沒有帶兇器，何況抵達該 大樓時，還在樓下管理室看到警察，上樓後與告訴人一言不 合發生衝突，只是互相推擠、拉扯，撞破玻璃，可能告訴人 因此受傷，但伊等不可能存有殺人意思，頂多只有傷害故意 等語。共同辯護人則以：戊○○被對方困住才找己○○來解 圍，己○○與對方在電話中就有發生爭執，才一見面就打架 ，但當時員警也在樓下，員警上樓時，並未在現場發現毒品 或何種利器，被害人亦未具體指出己○○等人到底拿何種兇 器，且事後和解書已載明是被玻璃劃傷，與診斷證明書所載 幾乎是擦傷、瘀傷之情相符，此種傷勢絕不至於造成死亡結 果，可見其等確無殺人犯意等語，為被告4 人辯護。
五、經查，告訴人乙○○因上開衝突發生，受有左手掌撕裂傷約 6 ×0.3 公分、上胸壁瘀傷約20×13公分、左臉頰顴骨處瘀 傷約3 ×2 公分之傷害，及告訴人丁○○受有左前臂裂傷4 ×1 公分之傷害，有高雄市立聯合醫院8 月25日診斷證明書 及本院職權調取之高雄市立聯合醫院99年5 月5 日高市聯醫 醫務字第0990002982號函所附病歷各1 份附卷可稽（見警卷 第34至35 頁 、本院審訴字卷第33至48頁），且為被告4 人 及共同辯護人所不爭執，足見告訴人2 人確因本件被告4 人 衝突而受有上開傷害。是本件爭點厥為：被告己○○、丙○ ○、庚○○於案發時有無攜帶刀械等利物到場？及被告4 人 主觀上有無致告訴2 人於死之意思？茲將本院得心證之理由 析述如下：
㈠觀諸告訴人2 人所受上開傷害，除告訴人乙○○左手掌呈現 約6 ×0.3 公分之撕裂傷，與告訴人丁○○左前臂有裂傷4 ×1 公分之撕裂傷外，僅告訴人乙○○另受有胸壁、左臉頰 顴骨處瘀傷之傷害，是依其等受傷部位、型態、大小觀之， 均非影響人體生命存續之重要部位，傷勢程度亦非嚴重，且 其等於案發後能自行前往醫院就診，神智狀態均清醒，呼吸 、脈搏、血壓、瞳孔大小、光反射、體溫、體重均正常，並 能清楚地向醫師陳述、指出受傷緣由、部位等情，有上開病 歷所載內容可憑（見本院審訴字卷第34至35、41至42頁）， 足見被害人2 人所受傷害即便未經救治，仍顯不具有發生死 亡結果之高度可能。
㈡又高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所員警沈清風、謝明 晉於98年8 月25日凌晨3 時17分許，接獲鼓山分局勤務中心 依民眾報案指示馳往現場，至一樓管理室會同大樓保全人員 上樓入屋後，正值被告4 人與告訴人2 人衝突之際，然未見 現場有何足以使人受傷之利器，僅見臥室內化妝鏡破損，地 上有破損之玻璃碎片及血跡，而告訴人乙○○雖當場右手掌 虎口流血，然經警詢問受傷原因時，未指陳係遭何物割傷等 情，有高雄市政府警察局鼓山分局99年5 月10日高市警鼓分 偵字第0990010170號函所附受理案件紀錄簿、工作紀錄簿及 99年6 月21日高市警鼓分偵字第0990013210號函所附職務報 告書各1 份可稽（見本院審訴字卷第29至31頁、訴字卷第17 -1至17-2頁），核與告訴人2 人事後與被告4 人達成和解時 ，於和解書記載所受傷勢係被玻璃割傷造成等語相符無訛（ 見警卷第36至39頁）。證人即告訴人之友人林奕呈固於偵查 中證稱有看到很像刀子之物品，惟表示係因告訴人2 人傷勢 很像刀傷等語（見偵卷第13頁），及證人即告訴人之友人張 湘楹固於偵查中證稱有看到利器，惟亦表示因該利器很小支
，所以看不清楚等語（見偵卷第14頁），可見渠等均未能具 體明確地指出被告2 人有持何等工具。茲本院審酌員警沈清 風、謝明晉既於案發時即趕赴現場，被告4 人尚無離去現場 隱匿犯罪工具之可能，仍未能當場查獲兇器，及證人林奕呈 、張湘楹於案發時在場目睹，亦未能具體指出被告4 人所用 兇器種類，可見被告4 人所辯並未攜帶兇器一事，應非虛妄 。至告訴人丁○○、證人林奕呈、張湘楹於案發後前去報警 時固均稱被告己○○有持長約15公分、類似彈簧刀之鐵質兇 器等語（見警卷第22、25、28頁），然渠等既未能於發生衝 突，恰有員警趕至現場之際，當場描述及指出兇器所在，而 渠等警詢時所述係以被告4 人受訴追為目的，嗣後簽立之和 解書及偵查中所述均已翻異前詞，可見渠等所指關於兇器之 詞容有瑕疵，復無其餘證據可資佐證，則尚難遽採為不利被 告4 人之認定。是以，本件尚無證據可認被告4 人有攜帶何 等刀械或其他較易取人性命之利器到場，自難遽斷渠等主觀 上有何戕害被害人生命之故意。
㈢再斟酌本件發生緣起，係被告戊○○因與其分租在上開住處 之案外人林奕呈找來友人張湘楹、告訴人乙○○、丁○○前 去該處時，發生衝突，被告戊○○方找來其餘被告3 人，則 被告4 人與告訴人2 人均不相識，遑論深仇大恨，衡諸常情 ，自無非置人於死不可之動機，且遍觀告訴人2 人於警詢時 所指述內容（見警卷第18至22頁），亦未見渠等言及被告4 人有何謀議或出言要置己於死之語。本院復審酌，告訴人2 人於凌晨時分以幫忙搬家為由，隨同案外人林奕呈、張湘楹 進入上址，衡情對同為分租在上址之被告戊○○居住安寧甚 為干擾，而被告戊○○於案發時係甫滿20歲之妙齡女子，有 其年籍資料在卷可憑，初與告訴人2 人起爭執時，僅隻身一 人，相較告訴人2 人均為年約30歲之成年男子，顯屬力單勢 薄，況當時其餘樓層住戶應幾已入睡，戶外人煙亦少，衡情 自會對己身安危多所顧慮，則在此情境下，急電其餘被告3 人馳往現場，箇中真意僅在息紛止爭，要難謂有何積極挑釁 、攻擊，甚至致告訴人於死之意思。且被告戊○○甫案發旋 為警查獲，警未見現場有何疑似毒品或吸食工具之物，復經 警採尿送驗有無安非他命類藥物、搖頭丸、鴉片、大麻反應 後，均呈陰性反應，有上開高雄市政府警察局鼓山分局99年 6 月21日高市警鼓分偵字第099001 3210 號函所附職務報告 及毒品案件嫌疑人尿液代碼姓名對照登記表、高雄市立凱旋 醫院98年10月22日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙可稽（見本 院訴字卷第17-2至17-4頁），足見被告戊○○等人亦無以殺 人掩飾施用、持有毒品罪行之動機。是被告4 人始終堅詞否
認有何殺人之犯意聯絡，應非虛妄，堪以採信。 ㈣綜上，本院綜合研析被告4 人與告訴人2 人原均無嫌隙，係 因認被告戊○○與告訴人2 人發生衝突，方結伴前往該處解 圍，於行為時未攜帶兇器，且告訴人2 人遭受攻擊部位均非 致命處，傷勢多為瘀傷、擦傷，程度亦非嚴重，參以被告4 人事後均分別與告訴人2 人達成和解等情，認被告4 人主觀 上並無殺人故意，渠等及辯護人所辯情詞，應堪採信，自不 能論以刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，至多僅共 同成立刑法第277 項第1 項之普通傷害罪。
六、末查，被告4 人業已與告訴人2 人於98年9 月30日達成和解 ，由被告每人賠償告訴人每人新臺幣3 萬元，經告訴人2 人 當場點收無誤，並於和解書載明「不得再向甲方（被告）要 求其他賠償並不得再有異議及追訴等情事」，此有被告4 人 分別與告訴人2 人於98年9 月30日所簽立，並遞交高雄市政 府警察局鼓山分局龍華派出所存考之和解書4 份可憑（見警 卷第36至39頁）；告訴人乙○○復於本院審理期日到庭以言 詞及書狀確認其撤回告訴之意思，有刑事撤回告訴狀及本院 審理期日筆錄各1 份可憑（見本院訴字卷第65、67至69頁） ；而告訴人丁○○雖未另行向本院提出撤回告訴狀，然既已 於和解書上載明不再追訴之字句，且案發後經檢察官於偵查 中、本院於審理中按其住所、居所屢傳不到，於警詢時所留 行動電話亦已暫停使用，所留市內電話經撥通後，其祖母表 示伊已許久未見丁○○、不知如何聯絡等語，及本院函請其 本人或家屬陳報通聯方式迄未見覆等情，此有臺灣高雄地方 法院檢察署98年11月9 日寄存送達證書2 紙、本院99年6 月 30日寄存送達證書1 紙、99年7 月12日寄存送達證書2 紙、 99年7 月12日、7 月13日寄存送達證書、99年7 月7 日函稿 各1 紙、及99年7 月6 日公務電話紀錄2 紙附卷可稽（見偵 卷第5 、6 頁、本院訴字卷第40-1、61、62、77頁），顯見 告訴人丁○○於98年9 月30日取得被告4 人之賠償而達成和 解後，至今將近一年，對案件偵審過程不聞不問，是應認該 和解書所載字句，已有透過司法警察官向本院轉達表示撤回 告訴之意涵。而刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，依同法 第287 條前段須告訴乃論，揆諸前揭法條及最高法院判例意 旨之說明，本院自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 林揚奇
法 官 李俊霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 武凱葳