臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1664號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李育任律師（法扶）
被 告 丁○○
選任辯護人 史乃文律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第23478號、第23633號），本院判決如下：
主 文
乙○○、丁○○共同轉讓第一級毒品，均累犯，均處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾陸小包（合計淨重貳點零伍公克，空包裝總重陸點陸公克，純質淨重零點柒伍公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○於民國94年11月間，因施用毒品案件，經本院以95年 度訴字第508 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行 有期徒刑1 年2 月確定；又於95年6 月間，因施用毒品案件 ，經本院以95年度訴字第3244號判決判處有期徒刑1 年確定 ；於95年7 月間，因竊盜案件，經本院以95年度易字第1595 號判決分別判處有期徒刑7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年 1 月確定；上揭各罪經裁定減刑為有期徒刑5 月、3 月、6 月、3 月又15日、4 月，且定應執行刑為有期徒刑1 年7 月 確定。另於95年7 、8 月間，因施用毒品案件，經本院以95 年度訴字第3716號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應 執行刑為有期徒刑1 年4 月，嗣經裁定各減刑為有期徒刑6 月、3 月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定；經接續上 揭有期徒刑1 年7 月而為執行，於97年10月21日因縮短刑期 假釋出獄，假釋期間並付保護管束，於97年12月21日假釋期 滿未經撤銷而視為執行完畢。丁○○則於94年3 月間，因詐 欺案件，經本院以96年度簡字第3483號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1 月又15日確定，於97年 12月17日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○及丁○○均猶不知悔改，均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法 持有及轉讓，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛 因）之犯意聯絡，於98年8 月6 日下午5 時41分許，在高雄 縣林園鄉○○路○段242 巷163 弄41號前，將其等共同所有 之海洛因1 小包（毛重約0.2 公克）轉讓予丙○○。嗣丙○ ○正欲在上址以注射針筒施用上揭海洛因時，即為巡邏員警 查獲，並扣得丙○○丟棄在地上之上揭海洛因1 包，另在乙
○○身上查獲海洛因16小包（合計淨重2.05公克，空包裝總 重6.60公克，純質淨重0.75公克），始悉上情。三、案經高雄市政府警察局甲○分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人丙○○於警詢中之供述無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次 按刑事訴訟法第192 條證人之訊問所準用同法之規定，因該 法第166 條之7 第2 項第2 款就詰問證人之限制已有明文， 故於92年1 月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被 告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警 察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法 第166 條之7 之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之 性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫 嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳 述，亦應認不具證據能力（最高法院97年度台上字第4503號 判決意旨參照）。又證據法上所謂禁止「誘導詢問」，一般 係指對於證人、鑑定人為主詰問，詰問人不得以明示或默示 之方式，將期待證人、鑑定人為陳述之內容，嵌入詰問問題 ，證人、鑑定人得以任意附和，致有礙其陳述之真實性而言 。
㈡被告丁○○之辯護人辯稱：證人丙○○於98年8 月6 日警詢 中之供述，係受誘導訊問，應不具證據能力等語。經本院當 庭勘驗證人丙○○於該日警詢時之錄音譯文如下： 「問：萬成仔，我問你，警方今天所查到的，今天是98年8 月6 日對吧？警方查到的一級毒品1 小包嗎？
答：對。
問：0.2 公克，你在什麼時候、什麼地點、跟誰買的？多 少錢買的？買來做什麼用途？你說一下。
答：（不語）
問：幾年幾月，你會不會說？
答：會啦。
問：什麼時候去拿的？
答：（不語）。
問：你被警方查獲一級毒品1 小包嗎，對不對？ 答：對。
問：是98年8月何時？
答：日時（台語）。
問：初六啦！今天是6 號。幾點的時候？跟誰拿的？你幾 點跟誰拿的？
答：5 點41分那個時候。
問：跟誰拿的？跟哪一個？
答：我沒跟他拿。他們那邊沒有交易到（台語）。 問：你藥怎麼來的？
答：乙○○。
問：乙○○拿給你？
答：『錢還沒給他，藥拿給我了安捏（台語）』... 就像 剛才說的那樣... 你... 問他看看。
問：幾點的時候？我查到的時候？
答：對阿。
問：是不是這樣？
答：對阿，乙○○..
問：對啦，他拿藥給你，你錢要拿給丁○○嗎，對不對？ 答：對阿，我要拿的時候，我就被壓下了（台語） 問：同樣的地點跟他拿的嗎？對不對？對嘛。
答：（不語）。
問：你說跟乙○○拿藥？
答：我那包藥是乙○○的。
問：那包藥是他的對不對？
答：對阿。
問：你是用多少錢跟他買那包？
答：我是先跟他用『討』的。阿我們就沒交易了。 問：我知道阿，你們要交易的時候，就被警方查到了嗎。 答：對（台語）。
問：對阿，我知道你們沒交易，你錢是要拿來給穿紅的， 是不是？
答：對。
問：多少啦？你要用多少跟他拿？
答：五百。
問：那時候是不是剛要拿來用，警察就來了？
答：對阿。
問：阿你錢是想要交給誰？警方來的時候你是想要交給誰？ 答：丁○○。阿沒交。
問：我知道阿，阿藥你拿走了，阿沒交，像你說的這樣。 你要拿給伊錢才裝進去的啦。
答：對啦。
問：我就有看到，你是...
答：...（聽不清楚）
問：你錢原本要拿給那個，還沒交易，剛要拿給丁○○， 警方就來了，你也沒用到，是不是？就把他丟在地上。 答：嘿阿。」等語（見院一卷第113至120頁）。 綜觀上開錄音內容，可知員警詢問證人丙○○關於扣案之海 洛因1 小包之來源時，證人丙○○雖供稱來源為被告乙○○ ，但係回答：「我沒跟他拿。他們那邊沒有交易到（台語） 」、「錢還沒給他，藥拿給我了安捏（台語）」等語，並未 提及被告乙○○、丁○○有販賣海洛因予伊，或被告乙○○ 交付海洛因予伊時，有向伊收錢之情事。嗣員警以下列用語 詢問證人丙○○：「對啦，他拿藥給你，你錢要拿給丁○○ 嗎，對不對？」、「你是用多少錢跟他買那包？」、「對阿 ，我知道你們沒交易，你錢是要拿來給穿紅的，是不是？」 、「多少啦？你要用多少跟他拿？」等語，均著重於證人丙 ○○所言之被告乙○○所交付之海洛因1 小包，係被告乙○ ○、丁○○共同販賣予伊，亦即員警將主觀上希望證人丙○ ○回答之「販賣海洛因」預先置放於問句當中，再誘導證人 丙○○附和及順應回答，而答出員警所希望之販賣海洛因答 案，應已達誘導之嫌，而有礙於證人丙○○陳述之真實性， 自不得作為證據。況證人丙○○於警詢中之證述，係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，且此部分並無刑事訴訟法第15 9 條之2 第1 項所稱之「較可信之特別情況」，則依上開傳 聞法則之規定，證人丙○○之證述應無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告乙○ ○、丁○○及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判 決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據 作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案 證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告乙○○、丁○○於本院審理時坦承不諱 （見院一卷第59、82頁），核與證人丙○○於本院審理時之 具結證述相符（見院一卷第147 至153 頁）；此外，警方於 98年8 月6 日查獲時，在被告乙○○之身上，當場扣得海洛
因16小包（合計淨重2.05公克，空包裝總重6.60公克，純度 36.64%，純質淨重0.75公克）之情，亦有扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲現場及扣案物照片6 張、法務部調查局濫用 藥物實驗室98年9 月4 日調科壹字第09823024060 號鑑定書 等件在卷可稽（見警卷第21至25、27至31、34至37、68至70 頁；偵一卷第69頁）。足見被告乙○○、丁○○之上開任意 性自白核與事實相符，應堪採信。
二、公訴人雖認：乙○○及丁○○均明知海洛因係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不得販賣 ，竟與真實姓名年籍不詳之成年人共組販毒集團，由乙○○ 及丁○○負責交付第一級毒品海洛因與收取價金。乙○○及 丁○○即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於 98年8 月6 日下午5 時41分許，在高雄縣林園鄉○○路○段 242 巷163 弄41號前，以新臺幣（下同）500 元之代價，販 賣並交付海洛因1 小包（毛重約0.2 公克）予丙○○，因認 被告乙○○、丁○○共同涉犯刑法第28條、毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。而訊據被告乙 ○○、丁○○固亦坦承有轉讓第一級毒品海洛因予丙○○之 事實，惟均堅決否認有何販賣海洛因之犯行，均辯稱：丙○ ○於當天下午5 時許，在查獲地點遇到伊等時，丙○○跟乙 ○○說他的毒癮發作，人不舒服，便開口向乙○○要毒品， 乙○○就將海洛因1 小包交給丙○○，是要請他，沒有跟丙 ○○收錢，然後丙○○在現場正要施打海洛因時，警察就來 了；警方在乙○○身上查獲之16包海洛因，是乙○○、丁○ ○各出4,000 元，合資購買的，當時乙○○還沒將合買之海 洛因分給丁○○之前，乙○○就將上開1 包海洛因交給丙○ ○等語。被告乙○○之辯護人則為其辯以：被告乙○○與丙 ○○尚未達成買賣海洛因之合意，故本件僅該當轉讓第一級 毒品罪等語；被告丁○○之辯護人則為其辯以：證人李能生 、李進國、張簡惠敏、蘇金安之證詞，不足以證明被告丁○ ○是販毒集團成員，或有販賣海洛因予丙○○之犯行；且被 告乙○○轉讓海洛因予丙○○時，被告丁○○沒有共同轉讓 之犯意等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑
證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第81 6 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參 照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著 有92年臺上字第128 號判例可資參照。
㈡本案公訴人認被告乙○○、丁○○涉犯前揭罪責，無非係以 證人丙○○於警詢時之供述，及證人李能生、李進國、張簡 惠敏、蘇金安等人於警詢、偵查時之供述等為其論據。經查 ，證人即查獲本案之員警梁福崇於偵查時供稱：「查獲當天 伊和同事王鎮江騎車經過查獲地點，那邊是產業道路，前面 剛好有竹林，伊看到丙○○騎車去竹林後，沒有出來，因為 丙○○在伊等轄區算是有毒品前科的人，所以伊等認識丙○ ○，後來伊等騎到竹林那裡，才發現被告乙○○、丁○○及 丙○○在那裡，伊等停車後，丙○○就將毒品丟在地上，王 鎮江發現被告乙○○手上有16包毒品，當時丙○○身上有50 0 元，伊等沒有扣下來」、「伊確定當時丙○○身上有5 張 100 元，可是沒查扣，丙○○還跟伊說『我還沒有拿給他』 ；丙○○已經拿到海洛因了，可是伊不確定那500 元是丙○ ○還沒拿給被告乙○○，還是已經給他1,000 元了，另外找 的500 元」等語（見偵卷第314 頁）；於本院審理時則證稱 ：「當時查扣包括丙○○丟棄的那包海洛因，加上被告乙○ ○身上的16包海洛因，總共查扣17包海洛因；丁○○的身上 還有現金8,000 多元；在丙○○身上扣到1 小包海洛因及注 射針筒1 支及身上好像有現金，伊忘了他帶多少錢，大概50 0 或是1,000 元」、「當場丙○○對於身上被找到的現金沒 有做什麼解釋；被告丁○○對於身上被找到8,000 多元沒有 做任何解釋」、「丙○○說丟在地上的海洛因是從被告乙○ ○那邊購買而來，當場丙○○沒有說海洛因以多少價錢購得 ，警詢筆錄中丙○○好像說以500 元的代價購買海洛因」、 「丙○○說毒品海洛因是向乙○○購買，是在製作筆錄時說
的」等語（見院一卷第208 至210 頁）；另證人即查獲本案 之員警王鎮江於本院審理時時證稱：「伊與梁福崇查獲本件 時，當場丙○○沒有跟伊講過話；丙○○於現場沒有解釋海 洛因如何而來，是事後帶到隊裡偵訊時他才講的」等語（見 院一卷第211 、212 頁）。綜觀證人梁福崇、王鎮江之上開 證述，可知其等均認為丙○○係於「警詢時」始供稱查獲之 海洛因1 小包係被告乙○○販賣予丙○○之情，並非親眼目 睹雙方有交易之事實；況查，證人丙○○之警詢筆錄，係上 開員警以誘導方式詢問，有礙於證人陳述之真實性，應無證 據能力，業經本院認定如前。準此，證人梁福崇、王鎮江之 上開證述，自不足為被告2 人有關販毒事實之證據。 ㈢又證人李能生、李進國、張簡惠敏、蘇金安於警詢、偵訊時 雖均證稱：被告2 人之前有販賣海洛因予伊等等語。然查， 其等之證述均與本件被告2 人於上開時、地販賣海洛因1 小 包予丙○○之犯罪事實無直接關連性，亦不足為被告2 人不 利之認定。況證人丙○○於偵查及本院審理時均具結證稱： 伊問被告乙○○那邊有沒有毒品，伊沒有錢，伊向被告乙○ ○「討」海洛因，不用給錢等語，此與本院勘驗證人丙○○ 之警詢筆錄，即明確供稱：「（你是用多少錢跟他買那包？ ）我是先跟他用『討』的，阿我們就沒交易了。」等情（見 院一卷第117 頁）相符，益徵在丙○○身旁扣得之1 小包海 洛因，應係向被告乙○○索討而來，即被告2 人所無償贈與 甚明。此外，檢察官復未提供其他證據足以證明被告2 人與 丙○○間有何買賣海洛因之合意，或丙○○已給付金錢，或 尚積欠取得該包海洛因對價之其他證明，自難逕認被告2 人 有販賣海洛因之犯行。
㈣至被告丁○○之辯護人雖辯稱：被告丁○○沒有共同轉讓海 洛因之犯意云云。惟查，被告2 人合資8,000 元所購買之18 包海洛因，除其中1 包已由被告2 人共同施用完畢外，其餘 海洛因則尚未分配之情，為被告2 人所不爭執（見院一卷第 62、82、239 頁背面），足見上開17包應屬被告2 人所共有 ，甚為灼然。況被告丁○○亦供稱：「被告乙○○給丙○○ 的海洛因是伊和被告乙○○一起買了以後，還沒有分給伊之 前，被告乙○○就請丙○○的；至於被告乙○○請丙○○海 洛因的部分，伊有同意被告乙○○拿海洛因請丙○○，因為 伊看到丙○○藥癮發作很難過；被告乙○○是直接拿海洛因 給丙○○，被告乙○○和伊都有跟丙○○說好」等語（見院 一卷第59頁），益徵被告丁○○已同意被告乙○○將2 人共 有之上開海洛因1 包轉讓予丙○○，應屬無疑。三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○2 人確有共
同轉讓海洛因予丙○○1 次之犯行，洵堪認定。四、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第一級毒 品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文。核被 告乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪。查被告2 人因轉讓而持有第一級 毒品海洛因，其等持有之低度行為均應為轉讓之高度行為所 吸收，故均不另論其持有毒品罪。又被告乙○○就上開犯行 與被告丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公 訴人認被告2 人上開行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，已如上述，惟二者基 礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條，逕予審判。次查 ，被告乙○○、丁○○分別有如犯罪事實欄一所載之犯罪科 刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國案紀錄表在卷可稽， 被告2 人於刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。爰審酌被告2 人轉讓海洛因予他人，使毒品流通氾濫於 市面，危害社會治安，嚴重戕害他人身心健康，及轉讓海洛 因之對象僅丙○○1 人等一切情狀，爰分別量處如主文所示 之刑。至扣案之海洛因16包（合計淨重2.05公克，空包裝總 重6.60公克，純質淨重0.75公克），經送驗結果，確含有第 一級毒品海洛因成分（見偵卷第69頁），連同沾粘有海洛因 難以析離之空包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於已轉讓予丙○○之1 小 包海洛因，因已非被告2 人所持有，故不於本案中宣告沒收 ，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳建宇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 施盈志
法 官 羅立德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 林慧君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。