臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1484號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
庚○○
乙○○
丁○○
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第32739號、第35060號），本院判決如下：
主 文
己○○犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑捌月。
庚○○、乙○○、丁○○均無罪。
事 實
一、己○○明知國有坐落高雄縣六龜鄉○○○段2565地號土地（ 下稱2565地號土地），業經核定公告為山坡地保育條例所稱 之山坡地，不得擅自開採土石而使用。詎其未得管理機關即 行政院財政部國有財產局（下稱國有財產局）之同意，基於 在公有山坡地內擅自使用之犯意，自民國97年11月18日起， 僱用不知情之庚○○、乙○○、丁○○（詳後述），並指示 庚○○駕駛挖土機在現場挖取土石，再由乙○○、丁○○分 別駕駛無牌照之拼裝砂石車將土石依己○○指示載運至位於 同地段2736地號土地之大津登山訓練中心（下稱大津山訓中 心）外堆放，總計盜挖約300 立方公尺之土石（挖取面積為 600 平方公尺、深約0.5 公尺）。嗣於同年月19日10時35分 許，經警據報循線前往現場查緝，當場扣得庚○○所駕駛之 挖土機及乙○○、丁○○所有之無牌照拼裝車各1 部，並通 知高雄縣政府濫採土石聯合取締小組會勘，始查獲上情。三、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實 所引用之證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為 證據以外；其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官及
被告己○○、庚○○、乙○○、丁○○於本院均同意作為認 定事實之證據，且審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 為適當，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告己○○固不否認有要利用2565地號土地種植作物 等情，惟矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，並 辯稱：「黃建隆」說該地係其所承租，要讓我去種菜；我 沒有僱用庚○○、乙○○、丁○○，他們在現場挖取土石 跟我沒關係云云。惟查：
㈠前述2565地號土地於案發時，係中華民國所有，現由國有 財產局管理之土地，有高雄縣政府98年1 月16日府農保字 第0980010661號函所附之2565地號土地建物查詢資料在卷 可證（偵字第32739 號卷第11頁、第13頁），堪予認定。 又2565地號之土地，前經台灣省政府於85年3 月6 日以府 農水字第12314 號函，依法公告劃定之山坡地乙情，亦據 高雄縣政府以98年1 月16日府農保字第0980010661號函覆 在案（偵字第32739 號卷第11頁）。據上，2565地號土地 係屬山坡地保育利用條例所規範之山坡地乙節，亦堪認定 。
㈡次查，同案被告庚○○、乙○○、丁○○係自97年11月18 日起，由庚○○駕駛挖土機在2565地號土地挖取土石後， 再由乙○○、丁○○分別駕駛無牌照之拼裝砂石車將土石 載運至位於同地段2736地號土地之大津山訓中心外堆放， 業據同案被告庚○○、乙○○、丁○○分別證述在卷，並 互核一致，堪予採信。而其等至97年11月19日10時35分許 為警查獲時止，已開挖600 平方公尺之面積，亦經檢察官 會同高雄縣美濃地政事務所人員至現場履勘後，製有勘驗 筆錄及複丈成果圖在卷足憑（偵字第32739 號卷第16頁、 第18頁），並有現場照片可資參佐（警卷第40頁）。且依 證人戊○○於警詢時所述：「被盜採之土地深度約為50公 分」（高雄縣政府警察局六龜分局刑案偵查卷宗（下稱警 卷）第14頁），足以計算得知遭被告庚○○、乙○○、丁 ○○所挖取之土石體積約為300 立方公尺（即600 平方公 尺×0.5 公尺＝300立方公尺）。
㈢再者，被告庚○○、乙○○、丁○○均係受被告己○○僱 用挖取及載運土石堆放乙節，除迭據證人即同案被告庚○ ○、乙○○、丁○○自警詢起即一致證述在卷外（警卷第 2 頁、第8 頁、第11頁；偵字第32739 號卷第6 頁；本院 卷第61頁、第66頁、69頁），並據證人庚○○於偵查中證
稱：「我負責開怪手；己○○說他要種東西，沒有辦法引 水，叫我們先挖土；己○○說土本來要運到別處廢棄，我 也不知道為何後來運到大津去」（偵字第32739 號卷第37 頁）、於本院審理中結證稱：「我是經朋友介紹，說己○ ○要整地。己○○在現場告訴我要挖哪裡，並有表示就是 他要給付工資。另外2 位司機乙○○及丁○○不是我找的 ，我也沒問說土要載到哪裡，因為我只負責挖土」（本院 卷第61頁、第62頁、第64頁）；證人乙○○於偵查中證稱 「是己○○僱用我；因為大津那邊有一個空地，己○○叫 我們先載運到那邊空地擺著，但之後如何處理我不知道」 （偵字第32739 號卷第36頁、第37頁）、於本院結證稱： 「是有人通知我去做己○○的工作，我去到被挖土的那塊 地時，己○○也在現場；我去那邊工作的第一天，己○○ 跟我說要將土載去哪裡放置，並有帶我過去放土的地方」 （本院卷第66頁、第67頁）；證人丁○○於偵查中證稱： 「我載差不多10趟左右，也是載到大津。是己○○說先運 到大津山訓中心，大津的人沒有出來跟我們接洽」（偵字 第32739 號卷第37頁）、於本院結證稱：「因為有朋友提 供說有這個工作，所以我才去庚○○挖土的地方工作。我 朋友說是己○○請我去工作；我第一次去載的時候，在現 場有看到己○○，是他帶我們去放置土的地方；當時己○ ○沒有說那塊土地的地主是誰，己○○只說他要耕種東西 ；我將土載去放置時，己○○也有跟著去，他也沒說什麼 ，只是叫我將土放在這裡」（本院卷第69頁、第70頁）， 均一致證稱係被告己○○在現場指揮開挖位置、範圍及載 運土石堆放之處所，核與被告己○○於初次警詢時所供： 「我僱用庚○○駕駛挖土機及貨車司機乙○○、丁○○， 要將土方挖出後載往2736地號土地種植（草）皮用；怪手 每日新台幣（下同）6 千元、貨車司機4 千元」（警卷第 5 頁），及98年2 月12日偵查中供稱：「我挖土是想整地 ，種植蔬菜、水果；土是載到大津的山訓中心，他們把土 鋪平，種草皮；土方沒有賣錢，我只是把土給他們；載多 少車次我不知道，我都是叫他們載」（偵字第32739 號卷 第24頁）等語相符，足證被告己○○確有僱請庚○○、乙 ○○、丁○○在2565地號土地開挖整地，並指示將挖取之 土石載運至大津山訓中心堆放無訛，故被告己○○嗣後又 空言否認有僱用庚○○、乙○○、丁○○挖地運土之事， 顯為事後圖卸己責之詞，殊無可採。
㈣繼以，被告己○○固辯稱：「2565地號土地係『黃建隆』 所承租，他說過要讓我去種植，我認為『黃建隆』是有權
使用」云云。惟查，本件高雄縣六龜鄉○○○段2565地號 及同地段2736地號兩筆國有土地均未曾出租他人使用乙情 ，業據各該土地之管理人即國有財產局以98年9 月24日台 財產南管字第0980014497號函、高雄縣政府以98年10月12 日府教國字第0980246260號函分別答覆屬實（本院審字第 24頁、第28頁），顯見被告己○○所辯情詞已與事實有悖 ，無法遽信。復佐以被告己○○於偵查中自承：「（問： 土地所有人是誰？）國有財產局」等語（偵字第32739 號 卷第24頁），及被告己○○曾委託丙○○代為申請2565地 號土地使用許可乙節，亦據證人丙○○於本院具結證稱： 「己○○委託我申請本案被挖土的那塊地開耕使用，但還 沒有申請；我不知道該地的地主是何人。但己○○曾去該 塊土地整地除草，我跟己○○說這樣不行，若有動用到機 械，那要先申請，所以己○○才委託我幫他申請，但我去 查的結果，並不知道該塊土地的地主是何人」等語明確（ 本院卷第56頁、第57頁），亦足以證明被告己○○主觀上 明知其並無開挖整地之合法使用權源，始為委託丙○○代 為申請使用許可，至為灼然。
㈤綜上，被告己○○所辯各節均不足採信，其違反山坡地保 育利用條例之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。 二、按在公有或他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之經營 或使用，山坡地保育利用條例第9 條第4 款、第10條定有 明文。是核被告己○○未經國有財產局之同意，即擅自僱 工在2565地號之國有山坡地採取土石、整地，所為係違反 山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪。又山坡 地保育利用條例第34條第1 項立法目的固重在山坡地自然 生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育 之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從 事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320 條第1 項 竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係 ，即應擇一適用同條例第34條第1 項規定論處，自不再論 以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232 號、90年度台 上字第2327號判決意旨參照），故本件被告己○○在國有 山坡地內非法盜採土石之犯行，僅應依同條例第34條第1 項規定論處，不再另論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 公訴意旨認被告己○○所為尚涉犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪，並應與所犯違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪依想像競合犯規定從一重處斷，即有誤會 ，應予敘明。被告己○○僱用不知情之工人即同案被告庚 ○○、乙○○、丁○○在現場開挖及載運土石，為間接正
犯。被告己○○為種植蔬菜而開挖整地，係基於單一決意 所為，應論以單純一罪。爰審酌被告己○○無視法令禁制 ，擅自開發國有山坡地，破壞國土、盜採土石、破壞地貌 ，影響環境並危及公共安全，犯後又未能坦承犯行，未見 悔意，惟念其僱工開挖時間不及2 日，挖取土方數量亦非 甚多等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以資懲儆。按關於 沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先 於刑法總則第38條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違 禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其 他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定 時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3 項前段規定之適 用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人 者所有，自不得予以宣告沒收（最高法院87年8 月4 日第 7 次刑事庭會議決定意旨參照）。據此，山坡地保育利用 條例第34條第5 項既僅規定：「犯本條之罪者，其墾殖物 、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，而無「不 問屬於犯人與否」之用語，自應有刑法第38條第3 項前段 規定之適用，即以屬犯人所有者為限，始得宣告沒收。查 本案扣押之挖土機1 部，係被告庚○○之友人所有；另2 部無牌照之併裝砂石車則分屬被告乙○○、丁○○所有， 業據被告庚○○、乙○○、丁○○分別供陳明確（本院卷 第73頁、第74頁），故以上扣案工作機具均非被告己○○ 所有，依前述說明，尚無依山坡地保育利用條例第34條第 5 項規定諭知沒收之餘地，應併敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、乙○○、丁○○受被告己○ ○之僱用，未經國有財產局之同意，而共同基於意圖為自 己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自民 國97年11月18日起，在前揭2565地號之國有山坡地，由被 告庚○○負責駕駛挖土機挖取土石後，再由被告乙○○、 丁○○各自駕駛無牌照之拼裝砂石車將所採取之土石載運 至大津山訓中心堆放。因認被告庚○○、乙○○、丁○○ 所為，均涉犯違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應 依同條例第34條第1 項論處及刑法第320 條第1 項之竊盜 罪嫌等語。並以被告庚○○、乙○○、丁○○、己○○之 供述、告訴代理人戊○○之指訴、證人黃國為偵查中之證 述、扣押筆錄、高雄縣政府98年1 月16日府農保字第0980 010661號函及土地建物查詢資料、高雄縣政府盜濫採土石 聯合取締小組稽查紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署98 年1 月21日現場履勘筆錄暨高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖
等件，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之 認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第 816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上 字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。 三、訊據被告庚○○、乙○○、丁○○固坦承分別受己○○僱 用在2565地號土地挖取及載運土石至大津山訓中心堆放之 事實，然均堅決否認有何檢察官所指之犯行，並皆辯稱： 其等只是受僱，不知道土地是國有等語。經查：被告庚○ ○、乙○○、丁○○係受被告己○○之僱用及現場指揮， 分別負責於前揭時、地採取土石及運送至大津山訓中心堆 放等情，業如前述，且2565地號土地係一空地，其中兩側 並分別緊臨道路及雜草樹林，現場未見任何標示，有卷附 現場蒐證照片可參（警卷第40頁），故其等對於2565地號 土地所有權歸屬及使用權源情形是否知悉，已可存疑。再 者，證人即大津山訓中心負責管理人黃國為於偵查中證稱 ：「包商是負責把土填平及種植草皮，包商有說是向縣政 府標的，包商我也不認識，我只負責山訓中心看管，不要 讓人家破壞；我知道己○○他們把土載到大津山訓中心， 但不知道他們從哪裡把土載來；把土載去山訓中心的人沒 有說什麼，我不認識他們」（偵字第32739 號卷第45頁背 面、第46頁），亦足窺知該等土石自2565地號土地挖取後 ，何以能運至大津山訓中心堆放，負責僱工開挖之被告己 ○○與受領土石堆置之包商乃早有安排，縱該山訓中心負 責管理人亦未能確切掌握知悉全情，何況僅係受僱於被告 己○○並聽令其指揮之被告庚○○、乙○○、丁○○，並 衡以己○○指示堆放土石之地點既屬政府機關之用地，其 等堆置時又未遭阻止，被告庚○○、乙○○、丁○○未加 置疑，亦非與常理有悖，況其等自受僱迄為警查獲止，短
短不到兩天，益加難認其等對於被告己○○就該地使用權 源之有無，能有所悉，被告庚○○、乙○○、丁○○所辯 情詞，尚非無稽。
四、綜上所述，本件起訴意旨關於被告庚○○、乙○○、丁○ ○部分所憑之證據，尚不足以認定其等3 人與被告己○○ 具有違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，此外，又查無 其他證據足認被告庚○○、乙○○、丁○○有檢察官所指 之各該犯行，即不能證明被告庚○○、乙○○、丁○○犯 罪，揆諸上開判例與說明，自應為其等3 人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，山坡地保育利用條例第34條第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 林建鼎
法 官 蔣志宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 李崑良
附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。