臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第131號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 壬○○
葉天來律師
複代理人 黃重雍律師
被上訴人 庚○○○
（遷出國外）
被上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丑○○
被上訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 辛○○
被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
己○○
被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 子○○
訴訟代理人 癸○○
上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國99年3 月
11日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1910號第一審判決提起上訴
，本院於99年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人庚○○○、台中商業銀行股份有限公司均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人起訴主張：坐落高雄縣旗山鎮○○段529-88地號土地 及其上同段124 建號建物（下稱系爭房地）原為伊所有，於 91年10月18日以新臺幣（下同）150 萬元出售予庚○○○， 約定庚○○○於簽約時給付頭期款30萬元，於91年10月28日 給付第二期款20萬元，尾款100 萬元則於所有權移轉登記後 給付。伊於庚○○○給付50萬元後，即依約於91年11月6 日 移轉系爭房地所有權予庚○○○，惟庚○○○拒絕支付尾款 ，經伊多次催告均未履行，伊已依民法第254 條之規定以存 證信函或起訴狀繕本對庚○○○解除系爭買賣契約，庚○○ ○應依同法第259 條第1 款回復原狀之規定，將系爭房地所
有權回復登記予伊，伊即為系爭房地所有權人。又庚○○○ 因積欠華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台中 商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）、陽信商業銀行股 份有限公司（下稱陽信銀行）、合作金庫商業銀行股份有限 公司（下稱合庫銀行）債務，經上揭銀行對庚○○○聲請強 制執行，由執行法院以98年度司執字第12973 號強制執行事 件對系爭房地強制執行，惟伊既為系爭房地所有權人，依強 制執行法第15條規定，有排除該強制執行之權利。爰依民法 第259 條第1 款、強制執行法第15條規定，請求判決：㈠庚 ○○○應將高雄縣旗山地政事務所於91年11月6 日就系爭房 地所為所有權移轉登記辦理塗銷，回復為伊所有之登記，㈡ 執行法院98年度司執字第12973 號強制執行事件中關於系爭 房地之強制執行程序應予撤銷。
三、華南銀行、陽信銀行及合庫銀行均以：否認上訴人關於庚○ ○○尚未支付系爭買賣契約尾款100 萬元之事實。又不動產 之登記有絕對效力，系爭房地現登記在庚○○○名下，即屬 庚○○○所有，在上訴人對庚○○○提起移轉或塗銷所有權 登記之訴訟獲得勝訴判決確定前，系爭房地之登記仍不失其 效力，則上訴人對系爭房地並無所有權，無排除強制執行之 權利等語，資為抗辯。
庚○○○及台中商銀則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人聲明不服，求為判決：㈠ 原判決廢棄，㈡庚○○○應將高雄縣旗山地政事務所於91年 11月6 日就系爭房地所為所有權移轉登記辦理塗銷，回復為 上訴人所有之登記，㈡執行法院98年度司執字第12973 號強 制執行事件中關於系爭房地之強制執行程序應予撤銷；被上 訴人除庚○○○、台中銀行未到場為聲明外，餘均求為判決 ：上訴駁回。
五、上訴人主張系爭房地原為其所有，於91年11月6 日以買賣為 原因，移轉登記為庚○○○所有之事實，經提出土地建築改 良物買賣所有權多轉契約書、土地暨建物所有權狀、不動產 買賣契約書等影本為憑（原審卷8 至13頁、39至42頁），參 以被上訴人華南銀行等現以系爭房地為庚○○○所有，聲請 強制執行中，且到場之華南銀行、陽信銀行及合庫銀行就此 部分事實均不爭執，台中商銀經合法通知，亦未為爭執，堪 認為真實。上訴人另主張因庚○○○未依系爭買賣契約給付 尾款100 萬元，已通知其解除雙方買賣契約，庚○○○應將 系爭房地之所有權移轉登記辦理塗銷，回復為上訴人所有， 及上訴人既因回復登記取得系爭房地所有權，即有排除系爭
強制執行之權利等語，則為華南銀行、陽信銀行、合庫銀行 所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點即為：㈠庚○○ ○就系爭房地之買賣價金，是否尚未支付尾款100 萬元？㈡ 上訴人是否已合法對庚○○○解除系爭買賣契約？㈢上訴人 依民法第259 條第1 款之規定，請求庚○○○將系爭房地回 復登記為上訴人所有，有無理由？㈣上訴人是否得依強制執 行法第15條規定，排除華南銀行等對系爭房地之強制執行？六、茲就兩造間爭點，判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟法如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例參照）。又民事訴訟法第280 條第1 項前段規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯 論時不爭執者，視同自認。同條第3 項規定，當事人對於他 造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定 ；但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。是則 ，不到場之當事人如係依公示送達通知者，不因其未為爭執 而發生視同自認之效力。
㈡上訴人主張庚○○○尚未支付系爭房地之買賣尾款100 萬元 ，固以：依系爭買賣契約書第9 條約定「買賣標的物限於全 部價款付清辦理移交」，及系爭房地之土地所有權狀及建物 所有權狀正本均由上訴人持有中，系爭房地亦尚由上訴人家 屬居住中，未點交庚○○○，並由上訴人繳納房屋稅、地價 稅等事實，足以證明庚○○○尚未支付尾款等語，而於原審 審理中提出系爭房地所有權狀正本及房屋保險單資料（原審 卷第35頁，閱後已發還），及提出買賣契約書、存證信函均 影本為憑（原審卷14至15頁，39至42頁）。惟查，庚○○○ 自94年8 月13日出境後，迄無入境紀錄，有入出境查詢資料 可稽（原審卷61至62頁），且其因現在國外之住居所不明， 係經依公示送達通知庭期，自不因其未就上訴人上開主張到 場或提出書狀為爭執，而發生視同自認之效力，先予敘明。 再者，系爭房地於91年11月6 日移轉所有權登記予庚○○○ 後，已由庚○○○向陽信銀行辦理抵押貸款，經上訴人陳明 （本院卷7 頁），則衡情庚○○○應於貸款後即將該款轉付 上訴人；若庚○○○辦理房屋貸款後，拒不支付款項，上訴 人理當逕予催告請求，然參以上訴人主張於98年7 月23日發 存證信函對庚○○○催告付款（未提出該催告之存證信函）
，及於98年8 月11日發解約存證信函，即近7 年後，於債權 人銀行聲請強制執行後，始為催告付款並解約，已與經驗法 則有違。而土地、建物所有權狀正本之交付，與尾款之交付 ，並無同時履行之關係，況庚○○○既得辦理抵押貸款，應 已受權狀之交付，上訴人非不得於其後因其他事由受權狀正 本之交付，尚難因此推論未受支付尾款。又上訴人固提出買 賣契約書影本，主張系爭房地現由上訴人家屬居住中，未點 交庚○○○，依第9 條約定，足認庚○○○尚未支付尾款云 云，惟該買賣契約書是否真正，未經庚○○○表示意見，況 出賣人於履行買賣契約後，仍得依其他法律關係占有出賣之 標的物，亦無從逕予推論未支付尾款之事實。另上訴人稱： 系爭房屋買賣事務由庚○○○在台灣之姑姑陳麗羽代為處理 ，辦理過戶、貸款後，庚○○○即表示不願買系爭房地，但 因其一直未回台灣，致無從再辦理回復上訴人名義之過戶手 續等語，然庚○○○於91年10月28日至94年8 月13日之間， 出入境達28次以上，有出入境紀錄可稽，並無上訴人所稱不 能辦理回復登記之情，況庚○○○既係委由陳麗羽辦理買賣 及貸款事務，理應由陳麗羽交付尾款，且如反悔不買，亦無 不能再委任陳麗羽辦理回復登記之理，是上訴人此部分主張 ，顯與事實不符，且無通知陳麗羽到庭作證之必要。從而， 應認上訴人就其主張庚○○○未支付尾款之事實，未能舉證 證明。
㈢次按民法第254 條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他 方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時， 得解除其契約。第258 條第1 項規定，解除權之行使，應向 他方當事人以意思表示為之。又非對話而為意思表示者，其 意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範 圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高 法院58年台上字第715 號判例參照）。上訴人固主張曾於98 年7 月23日催告庚○○○支付系爭尾款（原審卷34頁），然 未提出該催告函為證。其次，其主張已向庚○○○為解約之 意思表示，固提出存證信函為憑，然該存證信函日期為98年 8 月11日，收件人地址為高雄縣鳳山市○○路432 號2 樓， 其時庚○○○則未入境，顯然無法送達，尚未生解約之效力 ；上訴人再主張以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，姑 不論上訴人於起訴狀僅為已經催告解約之事實陳述，並無通 知為解約之意思表示，且該起訴狀繕本既因庚○○○早已遷 居國外，其時並未入境，及上訴人稱：不知其國外住址（原 審卷81頁），而未合法送達，嗣改依公示送達方式送達（原
審卷82頁），則上訴人之意思表示即未實際到達庚○○○， 按之上開說明，核難認已對庚○○○發生解除系爭買賣契約 之效力。從而，上訴人主張庚○○○應依民法第259 條第1 款規定，回復系爭房地之所有權登記，即無理由。 ㈣又依強制執行法第15條提起第三人異議之訴者，須第三人就 執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起。所謂 就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行 標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言 （最高法院44年台上字第721 號判例參照）。上訴人既未能 舉證證明對庚○○○已取得解除系爭買賣契約之權利，且已 合法解除系爭買賣契約，而無從請求庚○○○回復系爭房地 為上訴人所有之登記，業如前述，就系爭房地即無上揭足以 排除強制執行之權利。況依強制執行法第51條第2 項規定， 實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有 礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。債務人在查封後 就查封物所為之處分，對於債權人不生效力，所謂債權人非 僅指聲請執行查封之債權人而言，即參與分配之債權人，亦 包括在內（最高法院51年台上字第156 號判例參照）。系爭 房地既經執行法院查封執行在先，庚○○○縱使就系爭房地 為塗銷或移轉所有權登記，亦對本件債權人銀行不生效力； 換言之，亦不得主張有排除系爭強制執行之效力。從而，上 訴人請求撤銷關於系爭房地之強制執行程序，為無理由。七、綜上，上訴人依民法第259 條第1 款及強制執行法第15條之 規定，請求庚○○○將系爭房地之所有權移轉登記辦理塗銷 ，回復為上訴人所有之登記，及執行法院98年度司執字第12 973 號強制執行事件中關於系爭房地之強制執行程序應予撤 銷，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書 記 官 張宗芳
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