臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第890號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許龍升律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院
98年度訴字第4 號中華民國99年3 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33449 號、34864 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官及被告等就原審判決有罪部分上訴（原審諭知無罪部 分，檢察官未上訴已告確定），本院審理結果，認原審判決 就有罪判決之事實認定，證據取捨及適用法律，敍事論理均 無違誤，應予維持，並引用原審判決關於有罪部分之事實， 理由欄內證據能力之認定及事實之認定與論罪科刑如附件所 載。並補充理由如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告乙○○為船長，駕駛順隆36號漁 船搭載其餘被告行駛至大陸地區購買當地生產之漁獲，同時 觸犯台灣地區及大陸地區人民關係條例第28條之未經許可航 行至大陸地區罪，應依同條例第80條第1 項論處，係屬一行 為觸犯數罪名，為想像競合犯。雖起訴書漏引此部分所犯法 條，惟既為起訴所載犯罪事實所述及，又經公訴檢察官以98 年8 月12日補充理由書補充在卷，法院就此部分仍應予審判 。然原審未就此部分論究，有已受請求事項未予判決之違法 情形。又被告乙○○等人均未否認漁獲係渠等所有，原審判 決以順隆36號漁船之船主係洪瑞香，認船上漁獲非被告等人 所有而未予宣告沒收尚有不當云云。
⒈經查檢察官起訴之犯罪事實係載明隆順36號漁船報關出港 後，在如起訴書附表所示之作業海域即東經115 度北緯22 度15分、東經17度20分北緯22度50分等地（詳如起訴書附
表所示），向國籍、船名不詳之漁船購買漁獲，並未提及 被告等航行至大陸地區購買當地生產之漁獲，而起訴書附 表所列作業海域之經緯度亦與隆順36號漁船於96年間各航 次之VDR 紀錄航跡資料整理出該船抵達地點代號C 、D 、 E 、F 、G 大陸福建省東山縣北方某港、大陸廣東省某港 、大陸廣東省九龍長沙灣內，大陸廣東省茂名港、大陸廣 東省海陵島匣坡漁港所標示之經度（東經）緯度（北緯） 無一脗合（見原審卷3 第47頁），難謂起訴書所載之犯罪 事實已述及被告等航行至大陸地區。且被告乙○○所犯未 經許可航行至大陸地區罪與走私各罪間應分論併罰，並非 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，不能認為起訴效力所及 ，公訴檢察官以補充理由書補充未經起訴之犯罪事實尚非 適法。為此，法院就被告等涉犯未經許可航行至大陸地區 犯行自無庸審理論究。
⒉至於漁獲是否宣告沒收一節，按沒收在立法上屬於從刑之 一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義之外， 均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量權 。被告等違反本件懲治走私條例犯行，原審以被告等僅依 漁貨銷售金額支領一定比例之薪資，不能證明漁貨均屬被 告等所有，而不為沒收之諭知，尚屬原審裁量權限，並未 違法。
⒊綜上，公訴人上開上訴意旨指摘原判決不當，並無理由， 其上訴應予駁回。
㈡被告等上訴意旨略以：並未向他人購買魚貨走私進口，所有 魚獲均是被告等與另雇用之漁工自行捕獲。且依92年10月23 日行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項，增訂但書規 定「但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本 項所列之管制進口物品」因此，本件魚獲縱虛報產地，但未 虛報貨名者，仍不構成管制物品。本件漁船進港時船長將魚 貨陳報予海巡人員知悉，此即申報行為，海巡人員在補海關 人力之不足，海巡人員在船長口頭申報後，既已登船檢查完 畢，應認為已向海關申報並通過檢查，始由海巡機關放行提 貨，被告等應已符合未虛報貨名之但書規定，該魚貨不得認 為管制物品。再者，行政院於97年2 月27日就懲治走私條例 第2條 第3 項所指定之「管制物品及其數額」重新公告，修 正後構成管制物品需以原產地為中國大陸地區及未經主管機 關公告准許輸入為要件，其構成要件即有變更，應屬刑罰法 律有所變更。本件應諭知免訴而不得處以刑罰等語。 ⑴經查：本件依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料顯示（見原 審卷3 第47頁），被告等出港後航行並無停留即抵達大陸
福建省、廣東省某港，由航跡表紀錄已足證被告等並未在 海上來回往返拖網捕撈而係直赴產地購買，所辯自行捕獲 不足採信。被告等仍否認購買之情，上訴指摘原判決論罪 部分不當，並無理由。
⑵本院函請行政院財政部檢送92年10月23日公告修正「管制 物品項目及其數額」丙項管制進口物品規定「一次私運左 列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格 計算，超過新台幣10萬元者或重量超過1000公斤者，但報 運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列 之管制進口物品」之立法理由，依據財政部92年10月9 日 台財關字第0920550748號函對於「管制物品項目及其數額 」丙項修正草案總說明（本院卷第80、81頁），可知該修 正係源於業界陳情，對於海關進口稅則第一章至第八章進 口貨物，若經海關查驗發現虛報情事，不論是否屬管制之 大陸物品或限制配額之貨物，一律依懲治走私條例論處， 實有不當，且國外發貨人頻有誤裝之情事，而非進口人之 故意行為，若經海關查獲即被論以刑責，似屬過苛云云， 經財政部會商決議，仍維持「管制物品項目及其數額」丙 項第5 款之管制進口物品項目，惟對於僅虛報數量、規格 、品質、重量或價值者，因並無逃避檢疫之可能性，為符 該款之立法目的及避免刑罰失之嚴苛，不符比例原則，該 類虛報行為宜排除懲治走私條例課處刑責之適用，因此增 訂但書規定為「但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產 地者，不屬本項所列之管制進口物品。」，由以上說明顯 示該但書之增訂係就進口報關之貨物，因國外發貨人可能 誤裝或其他無心之報關疏誤而設排除規定。本件被告等以 自行捕獲魚貨為詞進港受檢，並未據實陳報魚貨係自他國 購買進口，自難認為報運進口之物品，而無適用上開但書 規定之餘地，被告等辯稱已向海巡人員申報未虛報貨名等 情，應屬誤解而不可採。
⑶至於被告等上訴指稱行政院97年2月27日公告修正之「管 制物品項目及其數額」丙項第5款規定，就管制物品定義 修正，構成要件即有變更，應屬法律變更，非事實上變更 ，不得再予刑事處罰等情，核與司法院釋字第103號解釋 ，最高法院49年台上字第1093號及65年台上字第2474號判 例所示「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制 物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行 為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用」又「行政院於 49年1 月21日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時 情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不能
據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力 皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私 行為受何影響之理，即無刑法第2 條第1 項之適用」，及 「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時 ，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條 第3項 重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應 當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自 不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。」等意旨不合，本 院參照上開意旨，認被告等人行為後，行政院於97年2 月 27日，就懲治走私條例第2 條第3 項指定之「管制物品及 其數額」之公告丙項第5 款管制物品之內容，雖有所修正 ，然無刑法第2 條規定之適用。為此，被告等所持見解尚 非可採。雖被告等提出財政部98年7 月3 日台財關字第09 805019890 號函釋認屬法律變更，然行政函釋對本案並無 拘束力，併為敍明。
⑷綜上所述，被告等上訴意旨所陳，執以指摘原判決不當云 云並無理由，上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 吳福連
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第4號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許龍升律師
被 告 甲○○
丁○○
戊○○
丙○○
上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第33449 號、34864號），本院判決如下： 主 文
乙○○共同犯如附表一編號1 號至12號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。其餘被訴如附表二所示走私部分，無罪。
甲○○共同犯如附表一編號4 號至12號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年叁月。其餘被訴如附表二所示走私部分，無罪。
丁○○共同犯如附表一編號1 號、2 號、11號、12號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍月。其餘被訴如附表二所示走私部分，無罪。戊○○共同犯如附表一編號3 號至9 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾壹月。其餘被訴如附表二所示走私部分，無罪。
丙○○共同犯如附表一編號1 號至3 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳月。其餘被訴如附表二所示走私部分，無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○分別擔任順隆36 號漁船（編號：CT6-0587）如附表一「出港被告及職稱」欄 所示職務，其等與擔任該船如附表一「出港被告及職稱」欄 所示職務之陳加祥、陳建春（該2 人另案審理），均明知魚 類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則 第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管 制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運原產地為 國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則 第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依 緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總 重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物 品進口逾公告數額之犯意聯絡，由乙○○駕駛順隆36號漁船 ，搭載如附表一「出港被告及職稱」欄所示其他人員，分別 於如附表一「出港時間」欄所示時間，由高雄港第二港口中 和安檢所報關出港後（編號1 部分係由臺南縣將軍漁港出港 ），航程如附表一「航程」欄所示，並於航程中分別於所停 留之大陸地區（未經許可航行至大陸地區部分未經起訴）或 菲律賓Cebu島內某港區，以不詳方式購買當地生產如附表一 「私運進口魚貨種類及數量」欄所示已逾管制數額之管制物
品魚貨後，再由上開人等裝載於順隆36號漁船船艙內私運進 口，嗣於如附表一「進港時間」欄所示時間，自高雄第二港 口中和安檢所報關進港，私運上開管制物品進入臺灣地區， 而經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊將載運 之魚貨過磅秤重及拍照後，查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之 情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文 件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就 一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書 、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書 」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公 務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而 製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即 屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪 所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍， 但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件， 例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺 失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前 開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判 決意旨可資參照。而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢 表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「 船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」 、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁 法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」 暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定 事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之 作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之 漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊， 以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署） 、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡 人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編 號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之 範，依上所述應有證據能力，被告乙○○、甲○○、丁○○ 、戊○○、丙○○及辯護人辯稱本件漁船載運漁產品是否自
行捕獲諮詢表無證據能力，尚無可採。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定 ，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經 驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或 數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有 由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體 」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不 論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑 定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書 面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上 開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判 定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認 定被告犯罪之證據。而本件經查：
⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591 號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依 案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調 查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證 物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑 定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之 原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉 有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不 窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以 鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁 船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括 選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品 是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品 協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定， 應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁 業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃 就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對 查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程 序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第 0970037937號函示可資參照，且依漁業署96年12月31日漁 二字第0961235608號函所示，亦認該署轉請專家、學者提 供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助 查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳本院卷），則本 件行政院農業委員會漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定 機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳
真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。 ⒉漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之 內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關 案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經證 人即該署前承辦人李俊文證述在卷（詳本院卷第122 頁） ，該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法 使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署 出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機 關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判 定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為 判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟 法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規 定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳 述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據；且該署 97年8 月22日漁二字第0971215000號函就上開判定意見之 後續說明，亦失所依附，同應認無證據能力。
⒋漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真既無 證據能力，則行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防 總隊係如何聲請漁業署判定漁船載運之魚貨是否屬走私漁 產品，即無續予探究之必要，故對行政院海巡署南部地區 巡防局第五海岸巡防總隊97年6 月22日南五總字第097001 3135號函就聲請行政院農業委員會漁業署判定漁船載運魚 貨是否屬走私漁產品過程所為之載示，本院自無庸就有無 證據能力另作認定。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於 證人即其他共犯乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○ 、陳加祥、陳建春於警詢及檢查事務官偵查中之陳述，被告 乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及辯護人於本院 行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳97年 度訴字第1327號㈠卷【下稱審查㈠卷】第45至46頁、㈡卷【 下稱審查㈡卷】第132 頁），且其等亦未於本院審理過程中 聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與 本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據
能力。
二、事實之認定：
訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○，固均 坦承於如附表一「出港時間」欄所示時間，由乙○○駕駛順 隆36號漁船搭載伊等與共犯陳加祥、陳建春，自高雄港第二 港口中和安檢站報關出港（編號1 部分係由臺南縣將軍漁港 出港），又於如附表一「進港時間」欄所示時間，載運如附 表一「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨自高雄港第 二港口中和安檢站報關入港之事實，惟均矢口否認有何私運 管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員 與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。 惟查：
㈠被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○所承之上開 事實大致相符，且與證人即共犯陳加祥、陳建春於警詢、檢 察官偵查中所證大致相符（詳警㈠卷第32至43頁、第44至47 頁），並有漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行補 獲諮詢表各12份、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市 政府漁業執照各1 份、相關之漁船、魚貨相片附卷可稽（詳 警㈠卷第62至75頁、警㈡卷第35至37頁、審㈠卷第84至292 頁），所承自堪信為真實，則依所承參酌上開證據所示，被 告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○確於如附表一 「進港時間」欄所示時間，由乙○○駕駛順隆36號漁船，搭 載伊等與共犯陳加祥、陳建春，自高雄第二港口中和安檢站 報關出港（編號1 部分係由臺南縣將軍漁港出港），又於如 附表一「進港時間」欄所示時間，載運如附表一「私運進口 之魚貨種類及數量」欄所示魚貨自高雄港第二港口中和安檢 站報關入港之事實，應可認定。
㈡順隆36號漁船係經營「延繩釣」及「焚寄網」漁業，使用之 漁具為延繩500 籠及焚寄網1 領，魚獲對象為鮪魚、鰹魚、 旗魚、鯊魚及溫魚、小卷，此有漁業執照附卷可稽（詳警㈡ 卷第37頁），由上開經營漁業形式、使用漁具及魚獲對象顯 示，該船係以「延繩釣」方式釣取較大型如鮪魚、鰹魚、旗 魚、鯊魚等高價值魚種，另以拖網捕撈方式捕抓類如塭仔魚 、小卷等較小型魚種，而觀之如附表一「私運進口之魚貨種 類及數量」欄所示魚貨種類，均屬小型魚種，且被告均供稱 係下網捕撈，證人即共犯陳加祥、陳建春亦為相同證稱（詳 警㈠卷第33頁、第46頁、警㈡卷第15頁、第22頁），足見本 件順隆36號漁船所載運入港如附表一「私運進口之魚貨種類 及數量」欄所示魚貨如屬自行捕獲，應係以漁網捕撈所得， 非以「延繩釣」方式釣取，則本件順隆36號漁船如有實際從
事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕之 情形。然依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料顯示，該船之航 程如附表一「航程」欄所示，航行方式均屬定點間之航行， 航抵後有所停留，但航行期間並無在特定海域來回往返拖網 捕撈之情形，此有漁業署97年8 月12日漁二字第0971216193 號函及所附航跡圖、98年3 月10日漁二字第09812034 53 號 函及所附航跡說明附卷可稽（詳審查㈡卷第21至33頁、本院 卷第46至47頁），又上開紀錄資料係機械依實際航行狀況所 為之紀錄，堪信與事實相符，而依上開航跡紀錄顯示，該船 於本件航行期間，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形 ，足見本件航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。 ㈢順隆36號漁船於本件航程之主要目的既非為魚貨之捕撈，被 告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○所辯該船運送 進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該 船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他 漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不 可採。順隆36號漁船如附表一所示之航行目的既非在從事魚 貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁 民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情 形，應認本件被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○ ○與共犯陳加祥、陳建春等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨 後運送回台銷售。另被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○ 、丙○○與共犯陳加祥、陳建春等人既在航程中如附表一「 航程」欄所示，在航抵地點有所停留，且各航程之停留時間 均達數日，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本 件被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○與共犯陳 加祥、陳建春等人駕駛順隆36號漁船，運送進港如附表一「 私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨，係在該船停靠之 大陸地區、菲律賓Cebu島內某港處所購買，亦可認定。再依 赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告乙○○、甲○○ 、丁○○、戊○○、丙○○與共犯陳加祥、陳建春等人既勞 師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本， 以求較高之銷售利潤，則本件運送進港如附表一「私運進口 之魚貨種類及數量」欄所示魚貨係購買地即大陸地區、菲律 賓Cebu島內某港處所生產之事實，亦可認定。 ㈤按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期 徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其 數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列 之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額
由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超 過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之 「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而 本件如附表一「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨均 屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他 水產無脊椎動物），且重量均已超過1,000 公斤，屬管制進 口物品，此有財政部高雄關稅局97年7 月24日高普緝字第09 71013932號函及所附法規、公告附卷可稽（詳審查㈡卷第76 至84頁），且如上所述，該魚貨係購自大陸地區、菲律賓 Cebu島內某港處，並由該購入處所生產，而被告乙○○、甲 ○○、丁○○、戊○○、丙○○與共犯陳加祥、陳建春等人 ，竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1 項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
三、論罪科刑：
㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物 品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走 私條例之規定處斷，該條例第12條定有明文，是核被告乙○ ○如附表一編號1 至12、甲○○如附表一編號4 至12、丁○ ○如附表一編號1 至2 、11、12、戊○○如附表一編號3 至 9 、丙○○如附表一編號1 至3 之所為，均係犯懲治走私條 例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告5 人就私運管制物品進口逾公告數額之犯行，與如附表一「出 港被告及職稱」欄所示其他船員間，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙 ○○所犯上開各罪間，犯意個別，犯罪行為互異，應分論併 罰。爰審酌被告5 人私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社 會經濟秩序，且均否認犯罪，犯後態度非佳，惟被告乙○○ 、戊○○、丙○○犯本案及其他懲治走私條例案件前無嚴重 犯罪紀錄，被告甲○○、丁○○均無其他犯罪紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第255 至262 頁），素行均佳，被告乙○○為船長，統籌船務等一切情狀 ，各量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又本件被 告乙○○所犯如附表一編號1 至3 所示之罪、被告丁○○所 犯如附表一編號1 、2 所示之罪、被告戊○○所犯如附表一 編號3 所示之罪、被告丙○○所犯如附表一編號1 至3 所示 之罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項 之規定，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，合於減刑 條件，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，均減其宣告 刑二分之一。並就被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○減 後之刑與不應減刑之罪所宣告之刑，及被告甲○○所犯各不
應減刑之罪所宣告之刑，分別定如主文所示之應執行刑。 ㈡本件被告被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○， 與共犯陳加祥、陳建春等人僅係順隆36號漁船之船長及船員 ，船主為洪瑞香，有漁業執照1 份附卷可稽（詳警㈡卷第37 頁），依一般經驗法則，被告乙○○、甲○○、丁○○、戊 ○○、丙○○與共犯陳加祥、陳建春等人僅依魚貨銷售金額 支領一定比例之薪資，如附表一「私運進口之魚獲種類及數 量」欄所示魚貨非被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、 丙○○與共犯陳加祥、陳建春等人所有，自不得予以沒收。 ㈢次按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人 或船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28 條之1 第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科100 萬元以上1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第80條第1 項前段定有明文，依該規定內容可 知，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為 之處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運 人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有上開身 分，即非處罰之對象。而本件順隆36號漁船於如附表一編號 1 、2 至7 、9 至12「航程」欄所示航程，雖曾航行至大陸 地區，但被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人僅係一 般船員，未擔任船長職務，且無證據可資證明其等負責駕駛 漁船，又非順隆36號漁船所有人（所有人為洪瑞香，有漁業 執照1 份附卷可稽，詳警㈡卷第37頁），另亦無證據可資證 明該4 人為漁船之營運人，不具臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體 之要件，況規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理 應屬船長即被告乙○○之權限，而綜觀全卷，亦無事證顯示 身為船員之被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人參與 本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業 地點有決定權或共同決定權，自不得僅以順隆36漁船航行至 大陸地區之事實，遽認被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○ ○等人與船長乙○○間，有共犯未經許可航行至大陸地區犯 行之犯意聯絡或行為分擔，再者，檢察官就被告甲○○、丁 ○○、戊○○、丙○○等人之上開犯行，及被告乙○○擔任 順隆36號漁船船長，駕駛該船航行至大陸地區之犯行並未予 以提起公訴，本院自無庸審理，公訴檢察官以98年8 月12日 補充理由書補充上開被告另違反臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第28條之規定，而犯同條例第80條第1 項之未經許可 航行至大陸地區罪嫌，容有誤會，附此陳明。
四、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、丙○○與共犯陳加祥 、陳建春另有如附表二所示私運管制物品進口逾公告數額之 犯行。
㈡公訴意旨認被告乙○○、丁○○、丙○○與共犯陳加祥、陳 建春涉犯如附表二所示私運管制物品進口逾公告數額之犯行 ，無非以被告乙○○、丁○○、丙○○與共犯陳加祥、陳建 春等人於警詢及檢察事務官偵查中之陳述、證人歐如屏、吳 仲珽之證述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁 船走私漁產品協助諮詢電話傳真為主要依據。而訊據被告乙 ○○、丁○○、丙○○固均坦承於如附表二「出港時間」欄 所示時間，由乙○○駕駛順隆36號漁船搭載伊等與陳加祥、 陳建春，自臺南縣將軍漁港出港，又於如附表二「進港時間 」欄所示時間，載運如附表二「魚貨種類及數量」欄所示魚 貨自高雄港第二港口、中和安檢站報關入港之事實，惟均堅 決否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上 開船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買以走 私進口等語。經查：
⒈證人即共犯陳加祥、陳建春所證與被告乙○○、丁○○、 丙○○所辯大致相同，有筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第32至 34頁、第44至47頁、偵㈠卷第4 至7 頁），是依其等之陳