臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴
字第411 號中華民國96年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署96年度偵字第232 號），提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國93年間因毒品危害防制條例案件，經法院分 別判處有期徒刑3 月、5 月、6 月確定，經接續執行，於94 年9 月23日假釋出獄，於94年10月27日假釋期滿視為執行完 畢，仍不知省悔。於95年10月21日3 時許，與代號00000000 之女子（年籍姓名均詳卷，下稱Ａ女）、鍾和興及劉婉婷等 人，在屏東縣麟洛鄉○○村○○路立志巷40號居住處，共同 飲用酒類後，於同日4 時許，Ａ女因不勝酒力，由劉婉婷將 Ａ女帶往鍾和興、乙○○同住之房間內休息。嗣Ａ女因想如 廁，乃告知劉婉婷並由其陪同至廁所，劉婉婷旋至另一房間 與鍾和興聊天，迨Ａ女上完廁所出來，乙○○竟基於強制性 交之犯意，以強暴手段，摀住Ａ女嘴巴，使其無法出聲求救 ，且強拉Ａ女至房間內，將其推倒並壓制在床上，強吻Ａ女 ，並強行脫去Ａ女褲子，將其手指插入Ａ女之陰道內，又將 其生殖器強行插入Ａ女陰道內，對Ａ女為強制性交行為得逞 。嗣因Ａ女極力抗拒並大聲呼救，乙○○因恐行跡敗露始停 止其強制性交行為，Ａ女隨即趁機打開房門逃出，旋即撥打 電話予其乾哥賴啟章稱遭人性侵，賴啟章趕至現場後，Ａ女 用手指稱遭乙○○性侵害，乃由賴啟章、劉婉婷陪同Ａ女報 警查獲上情。
二、案經Ａ女訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、卷附屏東基督教醫院性侵害驗傷診斷書1 紙，係被告以外 之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 ，屬傳聞證據。惟該診斷證明書係醫生在例行性之診療過 中，對病患為醫療行為，醫生係從事業務之人，於醫療業 務上或通常醫療業務過程所製作之文書，應屬刑事訴訟法 第159 條之4 第2 款之文書，得為證據。
二、卷附內政部警政署刑事警察局刑醫字第0950166697號鑑驗 書、第0000000000號鑑驗書各1 份，此類文書，係被告以 外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條 所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至 159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官選定 囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟 法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第 1 項所指例外規定，有證據能力。且被告於原審對於該鑑 定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件告訴人Ａ女、證人鍾和興、劉婉婷於警詢中之 供證，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之指 定辯護人於原審復明示不同意作為證據使用，依上開法條 規定，自不得作為證據。
四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。本件證人劉婉婷、鍾和興於96年1 月26日 偵查中，接受檢察官以證人身分訊問前，已經檢察官以證 人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結（ 見偵卷第5 頁），已足擔保其證詞之憑信性，而證人於偵 查中之證述內容未見有表示或反應「其受不法取供或有非 出於其自由意志之陳述」等情，足認上開證人於偵查中向 檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，而證人 劉婉婷、鍾和興嗣後於原審審理中復有到庭接受詰問，亦 已充分保障上訴人即被告乙○○（下稱被告）之詰問權， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人劉婉婷、鍾 和興於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。 五、本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之 傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告於原審及 本院上訴審或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌 該證據作成之情況，相關證據並無違法取得或與待證事實 無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦屬適當，應 得為證據。
貳、認定被告犯行所憑之證據及論斷
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何強制
性交之犯行，辯稱：當天Ａ女酒醉，伊叫劉婉婷扶Ａ女至 客廳，劉婉婷卻扶Ａ女到伊房間內休息，後來伊至房間內 發現Ａ女躺在伊床上，就叫Ａ女起來，並且罵Ａ女，伊並 沒有對Ａ女強制性交云云。經查：
㈠著「四角形」內褲之被告趁Ａ女上完廁所出來，摀住Ａ女 嘴巴，強拉Ａ女至房間內，將其推倒並壓制在床上，強吻 Ａ女，並強行脫去Ａ女褲子，將其手指插入Ａ女之陰道內 ，又將其生殖器強行插入Ａ女陰道，抽送二下，因Ａ女抗 拒高聲呼叫而停止，對Ａ女強制性交得逞等情，業據證人 即告訴人Ａ女於原審及本院上訴審審理中結證明確（原審 卷第53頁、本院上訴卷第61、62頁）；被告亦坦承確著「 四角形」內褲，在床上曾出手拉Ａ女（見警卷3 至5 頁、 原審卷第60頁背面）證人劉婉婷於偵查及原審審理中亦具 結證稱：Ａ女確因酒醉到房間休息，我扶Ａ女去上廁所後 ，就去另一個房間找鍾和興，後來有聽到Ａ女大叫一聲， 隔約1 、2 分鐘，我過去看，剛好Ａ女走出來蹲在房間外 面一直哭稱遭「強姦」，Ａ女有打電話給其乾哥，Ａ女乾 哥趕到現場後，Ａ女以手指向被告，有提到被乙○○強姦 之事，被告沒講話，一直笑等語（偵查卷第6 、7 頁、原 審卷第57頁背面、第58頁）；證人即Ａ女乾哥賴啟章於本 院證稱：「是Ａ女打電話給我的，說她被人家性侵害，我 就騎機車趕過去」、「她電話中在哭，說被人家性侵害， 叫我過去救她，我問她人在哪邊，她跟我講地點之後，我 就趕過去了」、「（問：請你把碰到被告經過，詳述一下 ？）我問我乾妹妹，是誰對你性侵害的，她嚇到不敢說， 被告當時在場，她有用手比他（被告）對她性侵害的，我 本來要打被告，後來我想想還是帶她去報案，我沒有打被 告」、「（問：根據當時狀況Ａ女指證的情況，被告當時 是有默認？）他（指被告）沒有立即否認」等語（見本院 卷60頁）；證人鍾和興於偵查中證稱：見到Ａ女在房外蹲 哭，打電話通知乾哥，訴稱遭人「強姦」等語（偵查卷第 8 頁）；由證人Ａ女、劉婉婷、賴啟章、鍾和興之證言相 互印證以觀均相符合，參以證人Ａ女、劉婉婷、賴啟章、 鍾和興與被告並無仇隙，衡情並無挾怨誣攀被告之可能。 ㈡證人Ａ女於原審證稱：被告對其強制性交時，伊有推打被 告等情（原審卷第53頁背面、第54頁背面），而Ａ女左、 右手指甲上所遺留之微物，經檢測其DNA 與被告Y 染色體 DNA-STR 型別相同，有內政部警政署刑事警察局96年3 月 27日刑醫字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（偵查卷第19 頁），被告於原審辯稱：伊僅拉Ａ女右手，要把她拉起來
，Ａ女雙手沒有接觸到我云云（原審卷第60頁背面），苟 係如此，何以Ａ女之左、右手指甲會殘留被告之身上微物 ？益徵被告所辯並非可採。再者，鑑定人侯儒君於本院上 訴審陳稱：「（此鑑驗書上寫抽取DNA 檢測，定量結果未 檢出DNA 量是何意思？）因為沒有找出男性的DNA 。」、 「（本件根據起訴書所載，被告僅在被害人的陰道內抽動 2 次就停止，沒有射精，此種情形下，事後採取被害人陰 道棉棒是否能夠驗出DNA ？）如果沒有射精的話，如果有 進入被害人體內，可能會留下少許的上皮細胞，這樣很可 能就在短期間內消失，等到我們採檢體的時候，就沒有男 性的DNA ，如果摩擦次數很多，就可以檢驗出來，如果摩 擦次數少的話，就檢驗不出來。」等語（見本院上訴卷第 75、76頁」，恰與證人Ａ女所稱被告陽具僅在其陰道內抽 插二下，無射精即停止之情形相符；更何況Ａ女在事發之 日，旋往醫院驗傷，迄至審理時，根本未向被告求償（原 審卷第59頁背面），其與上開理由貳之一之㈠、㈡各節相 互印證以觀，益證Ａ女指訴之憑信性甚高應屬可採，難認 Ａ女有請求被告賠償之不法存心而虛揑申告之情狀。 ㈢至於被告及其辯護人抗辯稱：比對證人即被害人甲 ○之指 訴及證人鍾和興、劉婉婷之證詞，甲 ○既能就其被性侵害 之經過及細節，加以清楚描述，可見其當時意識清楚，並 無酒醉，然其為何就廁所是否在房間內，以及一出廁所門 就被摀住嘴巴，並推倒在床上，加以性侵害等情節，其敘 述之情節卻與證人鍾和興、劉婉婷不符，且就其大聲呼叫 時，何以證人鍾和興未發覺？及證人劉婉婷究竟何時前去 營救？以及被告為何停止對其性侵害等說詞，與證人劉婉 婷證述之情節相左，足見證人Ａ女之證言並非真實各節。 惟證人劉婉婷於原審亦證稱：我與鍾和興在另一房間聊天 時，有關門等語（原審卷第59頁），是被告以手摀住Ａ女 嘴巴，強拉Ａ女至房間，雖會經過劉婉婷與鍾和興聊天之 房間（此業經證人劉婉婷、鍾和興於原審結證明確），但 因房門有關，而不為房間內之人所察覺，應屬常情。又證 人Ａ女證稱廁所在房間內，及劉婉婷有去敲門，被告才罷 手等節，固與證人劉婉婷所證情詞不符（原審卷第57頁背 面），但證人Ａ女僅去過案發房間1 次，並非經常出入， 且當時遭遇強制性交之突發事故，因內心驚恐，衡情僅會 對被害情節記憶較深，而非屬被害情節以外之枝微末節， 自無法清楚記憶，亦與經驗法則相合，即難以此遽認其證 言非屬真實。末查，Ａ女之驗傷診斷書除記載被害人有處 女膜陳舊性撕裂傷之外，Ａ女之身體並無其他傷痕，至多
僅能說明被告對於Ａ女強制性交過程未造成Ａ女有挫傷、 紅腫等傷痕而已，不能執此採為有利被告之認定。又本件 事證已甚明確，且勘驗現場至多僅能證明廁所設在何處， 對有無強制性交真象之釐清無益，被告請求勘驗現場（本 院上訴卷第32頁），核無必要。
㈣綜上，被告所辯，洵屬飾卸避就之詞，不足採信。事證明 確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被 告摀住Ａ女嘴巴，強拉Ａ女至房間，應屬其強制性交強暴 手段之一部分，不另論以妨害自由罪（最高法院68年台上 字第198 號判例意旨參照）。被告曾於93年間因毒品危害 防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑3 月、5 月、6 月確定，經接續執行，於94年9 月23日假釋出獄，於94年 10月27日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可憑，其於5 年內故意再犯本罪，應依刑法 第47條第1 項累犯規定加重其刑。
三、原判決認被告罪證明確，適用刑法第221 條第1 項、第47 條第1項之規定，審酌被告為滿足一己淫慾，竟以強暴手 段、方法對Ａ女強制性交，使Ａ女身心受害程度非輕，犯 後並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 年。認事用法， 均無不合，量刑亦甚安適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條第1 項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。