臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第101號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡建賢 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法
院96年度訴字第23號中華民國96年11月5 日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第294 號），提起上訴
，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，共拾參罪（詳如附表所示），各處刑詳如附表所示。如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與范懷民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑參年，如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與范懷民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○平日經營位於澎湖縣馬公市○○路11號之「群隘鹽酥 雞」店，范懷民（為現役軍人，另由軍事法院審理判刑確定 ）、李華偉為其朋友，常至該店幫忙，3 人均明知愷他命（ Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所管制之第三級毒品，不得販賣。甲○○因范懷民常 於放假日來其店購買鹽酥雞而認識，2 人基於意圖營利、販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自民國（以下同）95年11 月間某日起至96年1 月13日止，由范懷民將其先前在高雄市 六合夜市○○○路等處，向綽號「昌仔」、「王勝宏」之不 詳男子販入之第三級毒品愷他命，委託甲○○販賣予薛如玲 、梁鳳琴、張佩玉、劉慧貞、尤秀雲、陳可佩、陳政宇等人 （時間、地點、價格、數量、次數及販賣所得均詳如附表所 載），販賣所得利潤則由甲○○向購買者收取後交予范懷民 取得。嗣並由李華偉（已判刑確定）基於幫助甲○○、范懷 民販賣第三級毒品之犯意，於96年1 月13日凌晨2 時28分許 ，至澎湖縣204 號縣道中正國民中學附近之「統一便利超商 」前，將甲○○、范懷民販賣之愷他命5 小包交付買家陳政 宇，但陳政宇於同日晚間8 時許，又將上開愷他命如數退還 甲○○，並未付款。嗣經警於96年3 月10日下午4 時許，持 搜索票至甲○○位於澎湖縣馬公市○○路13號住處搜索，查 獲含有第二級毒品MDMA成分之錠劑3 顆（甲○○持有第二級 毒品部分犯行，經原審法院另行判決確定），經追查後，循 線得知上情。
二、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人范懷民、薛如玲、 陳政宇、張佩玉、陳可佩、梁鳳琴、劉慧貞、尤秀雲等人於 警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，但其等所為之上開 警詢筆錄，法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 及被告甲○○、辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄屬傳 聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力提 出異議，依上開規定，其等於警詢中之證言，已擬制同意其 有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查本件證人范懷民、薛如玲、陳政宇、張佩玉、 陳可佩、梁鳳琴、劉慧貞、尤秀雲等人於偵查中所為之陳述 ，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、 辯護人對上開證述之證據能力亦不爭執，復查無顯不可信之 情況，依上開說明，其等於偵查中之證言具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○已坦承有受范懷民之請託，為如附表所示之 交付第三級毒品愷他命及收受款項交付范懷民之行為，雖另 辯稱：因為范懷民家境不好，同情他的處境，才幫忙賣毒品 ，並未從中獲利云云。經查：
（一）被告甲○○有受范懷民之請託，為如附表所示之交付第三 級毒品愷他命及收受款項之行為，証人李華偉有代替范懷 民、甲○○交付愷他命予陳政宇之行為，為被告所不爭執 ，核與證人范懷民（96年偵字第294 號卷第12-13 頁）、 及如附表所示之證人於警詢、偵查中（96年偵字第294 號 卷第118-125 頁、第136-137 頁；96年6 月24日警詢卷第 22-82 頁）所述情節相符，並有通訊監察譯文可稽，共同 被告范懷民經軍事法院判處有期徒刑7 年6 月，有國防部 南部地方軍事法院96年度訴字第135 號判決書可憑，上開
事實，堪以認定。
（二）被告甲○○雖另辯稱：不能證明其所販售者為第三級毒品 愷他命云云。惟被告甲○○自承：購買愷他命的人中，並 沒有人說那不是愷他命，且他們有其他購買毒品管道，是 臨時沒有貨時，才會找范懷民拿等語（原審卷第30頁）； 又觀諸證人薛如玲向被告甲○○陸續購買愷他命3 次、證 人梁鳳琴購買4 次、證人陳可佩購買2 次；證人薛如玲另 證稱：服用後有時有酒醉的感覺（原審卷第79頁）；證人 陳可佩證稱：服用後頭暈暈的，以前在台灣也有使用過愷 他命，感覺差不多（原審卷第84頁）等情，堪認上開證人 向被告甲○○所購得之毒品具有愷他命之效用，始會一買 再買，故被告甲○○所販售之物，確係愷他命無疑。至於 證人張佩玉陳稱：以前在台灣買的愷他命吃了會興奮，甲 ○○的吃了會想睡，效果不同等語（原審卷第82頁），惟 此可能與愷他命成分多寡、純度、服用劑量大小，及服用 者當時身體狀況有關；況證人張佩玉於警詢中承認除向被 告甲○○購買愷他命外，尚有其他購買管道（96年6 月24 日警詢卷第59-60 頁），若非認為向被告甲○○購買之愷 他命有效，何以陸續購買2 次，是以尚無法據證人張佩玉 前揭證詞，做有利被告甲○○之認定，又范懷民於警訊偵 查中亦一再陳稱：拿K 他命請甲○○販賣，足証確係販賣 愷他命無訛，被告甲○○上開辯解，並不足採信。（三）又證人范懷民於警詢中供稱：我賣愷他命是因為家境比較 不好，甲○○是義務幫忙，甲○○販賣所得都交給我（96 年6 月24日警詢卷第40頁），被告甲○○亦坦陳：范懷民 說他家境不好，家裡經濟靠他一個人，所以幫他（原審卷 第30頁）等語，互核比對結果，堪認范懷民應有賺取所販 入、賣出毒品之差額，以供其改善家境，顯有營利之意圖 ，且為被告甲○○所知悉。又共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責。被告甲○○雖未實際得到利潤，但已 參與磋商價格、交付毒品、收受價款等販賣毒品之構成要 件行為，且明知范懷民從中賺取差價，自與有共同營利、 販賣毒品之意圖，雖被告未實際獲利，但仍應負共同販賣 毒品之罪責。
（四）又刑事上之販賣行為，係以營利為目的，將標的物販入或 賣出；而所謂「賣出」，係以標的物已否交付為斷，苟標 的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪 ，有最高法院88年度台上字第3760號判決意旨可參。是以
本件附表編號13部分，雖買家陳政宇在收受愷他命5 包後 ，又於同日晚間將愷他命如數退還甲○○，並未付款，但 依上開判決意旨，上開愷他命既已曾在議定出售價格後交 付，該次交易仍屬販賣毒品既遂。
綜上所述，因被告甲○○已坦承有受范懷民之請託，為如附 表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項交予范懷民之行 為，此已屬自白，又被告甲○○既有參與磋商價格、交付毒 品、收受價款等販賣毒品之構成要件行為，自屬共同販賣毒 品，事証明確，其犯行已堪以認定。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品。又毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公 布，於98年11月20日生效施行，本件被告甲○○所犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之法定刑，新法在得併科罰金刑均 有提高（其中第3 項罰金刑由3 百萬元以下提高為7 百萬元 以下），雖舊法本刑較輕有利於被告甲○○，惟新法第17條 第2 項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件被告甲○○ 於偵審中自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於被 告甲○○，是本件應適用有利於被告甲○○之修正後之毒品 危害防制條例論處。核被告甲○○販賣愷他命之行為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告 甲○○、范懷民就販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告甲○○所犯如附表所示共13次販 賣第三級毒品犯行，犯意各別，且其所犯罪名，非屬行為本 質上具有反覆性與延時性之集合犯關係，應予分論併罰。被 告甲○○於警訊、偵查及法院審理中已坦承有受范懷民之請 託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項交予 范懷民之行為，此已屬偵、審中自白，應依修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查毒品危害防制條例已於98年 5 月20日修正公布，於98年11月20日生效施行，本件被告甲 ○○所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑，新法在 得併科罰金刑均有提高（其中第3 項罰金刑由3 百萬元以下 提高為7 百萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於被告甲○○ ，惟新法第17條第2 項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因 本件被告甲○○有自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法 有利於被告，是本件應適用有利於被告甲○○之修正後之毒 品危害防制條例論處，原審未及比較新舊法，並適用有利於 被告之新法，尚有未洽。審酌被告甲○○為協助范懷民改善 家計，一時失慮，多次共同販賣第三級毒品愷他命，其所為 造成毒品之流通，且使施用毒品者因而染上毒癮，對於社會
治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，然販毒利潤係由范 懷民取得，被告甲○○係基於附從之地位，且其犯後已承認 犯行，深具悔意，其並未從中牟利，及其動機、目的、手段 、犯後態度等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑， 並定其應執行刑為有期徒刑3 年。又被告甲○○犯罪雖在96 年4 月24日以前，但其所犯之罪名及宣告刑，不符合96年罪 犯減刑條例應減刑之規定，爰不予減刑，附此敘明。按共同 正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒 收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共 同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問 其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予 沒收，有最高法院95年臺上字第1781號判決要旨及65年度第 5 次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照。查被告甲○○與范 懷民於附表所列時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命等 情，已詳前述，其等共同販賣愷他命所得計新臺幣（下同） 18,600元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 連帶追繳沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬──────┬─────┐
│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣所得 │甲○○應處│
│號│ │ │ │ │（新臺幣） │之刑 │
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│1 │薛如玲即│95年11月│馬公市建│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │「高婕」│間某日 │國路「城│包（每包│ │ │
│ │ │ │隍廟」旁│含袋重約│ │ │
│ │ │ │ │0.5公克 │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤
│2 │梁鳳琴即│95年11月│馬公市光│愷他命2 │1,000元 │2年6月 │
│ │「漢神」│底某日 │明路「信│包 │ │ │
│ │ │ │誼大飯店│ │ │ │
│ │ │ │」路口前│ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤
│3 │梁鳳琴 │95年12月│馬公市仁│愷他命3 │3,000元 │2年6月 │
│ │ │2日下午 │愛路臺灣│包 │ │ │
│ │ │2時30分 │銀行前之│ │ │ │
│ │ │許 │麵店 │ │ │ │
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│4 │梁鳳琴 │95年12月│「群隘鹽│愷他命3 │3,000元 │2年6月 │
│ │ │7日下午6│酥雞」前│包 │ │ │
│ │ │時許 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤
│5 │張佩玉即│95年12月│「群隘鹽│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │「喜美」│初某日夜│酥雞」前│包 │ │ │
│ │ │間6、7時│ │ │ │ │
│ │ │許 │ │ │ │ │
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│6 │劉慧貞 │95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │ │10日下午│源路「至│包 │ │ │
│ │ │4時21分 │尊KTV」 │ │ │ │
│ │ │許 │ │ │ │ │
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│7 │薛如玲 │95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │ │11日凌晨│源路「至│包 │ │ │
│ │ │1時40分 │尊KTV」 │ │ │ │
│ │ │許 │ │ │ │ │
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│8 │梁鳳琴 │95年12月│「群隘鹽│愷他命2 │2,000元 │2年6月 │
│ │ │中旬某日│酥雞」前│包 │ │ │
│ │ │凌晨0時 │ │ │ │ │
│ │ │許 │ │ │ │ │
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│9 │張佩玉 │95年12月│「群隘鹽│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │ │19日夜間│酥雞」前│包 │ │ │
│ │ │9時許 │ │ │ │ │
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│10│尤秀雲即│95年12月│「信誼大│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │「明天」│25日凌晨│飯店」路│包 │ │ │
│ │ │3時許 │口處 │ │ │ │
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│11│陳可佩即│95年12月│馬公市水│愷他命1 │1,000元 │2年6月 │
│ │「布丁」│28日上午│源路2-1 │包 │ │ │
│ │ │7時許 │號2樓「 │ │ │ │
│ │ │ │至尊KTV │ │ │ │
│ │ │ │」 │ │ │ │
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│12│陳可佩 │95年12月│馬公市水│愷他命1 │800元 │2年6月 │
│ │ │30日上午│源路「至│包 │ │ │
│ │ │6時許 │尊KTV」 │ │ │ │
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│13│陳政宇 │96年1月 │馬公市 │愷他命5 │無。 │2年6月 │
│ │ │13日凌晨│204縣道 │包（由李│（原議定以每│ │
│ │ │2時28分 │中正國中│華偉代為│包1千元之價 │ │
│ │ │ │旁「統一│交付） │格交易，但陳│ │
│ │ │ │便利超商│ │政宇在尚未付│ │
│ │ │ │」 │ │款前，又將毒│ │
│ │ │ │ │ │品全數返還。│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│ │ │ │ │ │合計： │ │
│ │ │ │ │ │18,600元 │ │
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