臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第535號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第22
號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署98年度偵緝字第2389號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應向被害人力能國際有限公司支付財產上損害賠償新臺幣肆萬元，給付方式自民國九十九年九月一日起，每月一期，按月於每月一日各給付新臺幣壹萬元至清償完畢為止。如一期未履行，視為全部到期。
事 實
一、甲○○明知己非「建逸生物科技有限公司」（下稱建逸公司 ）負責人，亦非里長之子，趁「力能國際有限公司」（下稱 力能公司）為推廣其公司產品，有意委託他人與公家機關商 談合作事宜之際，竟基於為自己不法所有之意圖，於民國97 年11月間經友人介紹，認識力能公司之負責人賴以樵、總經 理蔡瑞娟、股東鄒永光，於同年月20日，在高雄市苓雅區○ ○○路12號9 樓，賴以樵等3 人與其洽談相關合作事宜時， 向其等佯稱：「其為建逸公司負責人，且為里長之子，政商 關係良好，可透過關係介紹力能公司至公家機關、學校做生 意，但需要新臺幣（下同）5 萬元，2 個禮拜若未達成目的 時，就退費」云云，並提出印有其為建逸公司董事長之名片 ，取信賴以樵等3 人其有相當之身分地位，以此方式施以詐 術致賴以樵陷於錯誤，於同日代表力能公司交付甲○○5 萬 元，並於同月28日簽訂「T8轉T5省電燈管合作計畫備忘錄」 。迨2 個禮拜後，於同年12月9 日蔡瑞娟復向甲○○詢問進 度，甲○○再向其誆稱：「某學校校長、老師需要購買產品 ，但要先收取佣金，大約30萬元」云云，以此方式接續施以 詐術，經賴以樵、蔡瑞娟、鄒永光等人討論後發覺有異未依 約交付而未得逞。嗣賴以樵等3 人決定與甲○○終止合作關 係，並追討給付之5 萬元時，甲○○已聯絡無著，始知受騙 。
二、案經力能公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料， 除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另 有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資 料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及 被告於審判程序中復均同意作為認定本件犯罪事實之證據， 且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得 為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認於前揭時、地，向力能公司董事長賴以樵收 取5 萬元及交付名片，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：吳 梓偉是建逸公司老闆，當時是吳梓偉介紹其是建逸公司負責 人，其當場有跟力能公司人員說其非建逸公司負責人，其僅 是員工，當時吳梓偉與力能公司談話，是吳梓偉叫其代收5 萬元，其未說其係建逸公司董事長，或是里長之子，未注意 其名片上之文字云云。經查：
㈠被告於前揭時、地向力能公司賴以樵、蔡瑞娟及鄒永光等3 人稱：「其為建逸公司負責人，且為里長之子，政商關係良 好，可透過關係介紹力能公司至公家機關、學校做生意，但 需要5 萬元，2 個禮拜若未達成目的時，就退費」云云，並 提出印有其為建逸公司董事長之名片，賴以樵旋於同日代表 力能公司交付被告5 萬元，並於同月28日簽訂「T8轉T5省電 燈管合作計畫備忘錄」。迨2 個禮拜後，於同年12月9 日蔡 瑞娟復向被告詢問進度，被告再向其稱：「某學校校長、老 師需要這個產品，但要先收取佣金，大約30萬元」云云，惟 經賴以樵、蔡瑞娟、鄒永光等人討論後發覺有異而未依約交 付前揭款項一節，業據證人賴以樵於偵訊及原審審理時結證 在卷（見98年度他字第2643號卷，下稱偵卷一，第12至13頁 ；98年度偵緝字第2389號卷，下稱偵卷二，第36至37頁；原 審卷第32至36頁），核與證人蔡瑞娟、鄒永光於偵訊時之證 述若合符節（見偵卷一第20至22頁、偵卷二第37至39頁）， 被告亦坦認向力能公司董事長賴以樵收取5 萬元及交付名片 等情（見偵卷二第28頁、原審卷第31、41頁），並有收據、 T8轉T5省電燈管合作計畫備忘錄、被告名片影本各1 紙在卷 可佐（見偵卷一第5 至8 頁），上揭事實，自堪認定。
㈡觀之被告提出與證人賴以樵等3 人之名片上載：「建逸生物 科技有限公司董事長甲○○；地址：高雄市苓雅區○○○路 12號9F；統一編號：00000000」等語，有名片影本1 紙在卷 可參（見原審卷第46頁），惟建逸公司董事長係「黃蘇枝楚 」，設址於「高雄市前鎮區○○○路40號1 樓」，公司統一 編號為「00000000」一節，有建逸公司歷次設立登記表、營 業稅稅籍資料查詢作業影本各2 份在卷可稽（見原審卷第11 至12頁、第17至20頁），而被告亦自承其非建逸公司董事長 等語（見偵卷二第27頁），足見被告確非建逸公司之董事長 ，且被告前揭名片上載有關建逸公司相關登記事項均係子虛 。又被告非里長之子一節，被告亦不否認，益見被告確無相 當之社會身份地位，是其所稱「政商關係良好，可透過關係 介紹力能公司至公家機關、學校做生意」云云，顯非實在， 則被告復稱：「某學校校長、老師需要購買產品，但要先收 取佣金，大約30萬元」云云，自難憑信。參酌被告明知其既 非建逸公司董事長，亦非里長之子，卻提出前揭不實記載之 名片、於前揭備忘錄上「建逸公司負責人」欄上簽名（詳後 述，見偵卷一第7 頁），向力能公司賴以樵等3 人佯稱前揭 事項，且其向力能公司收取5 萬元後，迄今均未償還該筆款 項等情以觀，顯見被告向力能公司賴以樵等3 人傳遞與事實 不符之資訊，使其等陷於錯誤，並進而代表告訴人力能公司 交付前揭財物，是被告主觀上有不法所有之意圖，客觀上有 向告訴人力能公司施以詐術之犯行甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告前於偵訊時供稱：其當場有跟力能公司人員說其非建逸 公司負責人，其僅是員工，其僅擔任業務云云；後於本院審 理時則改稱：其僅告知力能公司人員係副董事長云云，前者 供述其僅為建逸公司一般員工，後者則供述其為建逸公司決 策性人員，前後供述非一，顯悖常情，自難盡信。 ⒉況被告於本院審理時亦坦認卷附建逸公司與力能公司簽署之 「T8轉T5省電燈管合作計畫備忘錄」（見偵卷一第7 頁）之 「建逸公司負責人」欄上「甲○○」簽名，確為伊所書寫（ 本院卷第46頁），證人賴以樵亦於偵訊時結證稱：備忘錄是 被告當場簽名的等語（見偵卷二第37頁），足見被告確以「 建逸公司負責人」之姿出面與力能公司洽談前揭事宜，而非 僅以「員工」身份表示。且衡諸常情，公司間契約之簽訂， 攸涉兩家公司之商業利益，除公司有明確授權代理外，一般 公司豈會輕易與「一般員工」簽訂契約？又豈會在被告告知 「其僅為建逸公司員工」後，猶與之簽訂契約？再者，苟非 被告向力能公司賴以樵等3 人表示其為建逸公司董事長、里
長之子以顯示其相當之社會地位，其等又豈會採信其前揭說 詞，而輕易與不甚相熟之被告簽訂契約並交付前揭財物？是 被告前揭所辯，均違常理，委無足採。
⒊又前揭簽約過程中，均未有名為「吳梓偉」之人在場一節， 業據證人鄒永光於偵訊時結證稱：當天在場人有其、賴以樵 、蔡瑞娟、陳文福、被告及黃鈴木，沒有吳梓偉這個人在場 等語（見偵卷二第38頁），核與證人賴以樵於本院審理時證 稱：當天在場人有其、鄒永光、陳文福、蔡瑞娟、被告及黃 鈴木等語相符（見原審卷第34頁），則被告前揭所辯顯係臨 訟畏罪飾卸之詞，不足採信。
⒋再參以證人賴以樵有關遭詐欺之過程、手段、遭受損害金額 等主要情節均證述一致，核與證人蔡瑞娟、鄒永光偵訊之證 述大致相符，被告亦坦認有交付名片及收取5 萬元，且證人 賴以樵、蔡瑞娟及鄒永光與被告並無仇恨糾紛，當無甘冒偽 證重責攀誣被告之理，是證人賴以樵、蔡瑞娟及鄒永光前揭 證述，自堪採信。
⒌被告上訴意旨另以證人賴以樵係自願交付履約保證金5 萬元 ，伊並未施用詐欺，且雙方契約亦未約定應予返還云云，惟 觀諸被告收受上開5 萬元所簽立之收據已載明：「茲由雙方 協定，由力能國際有限公司繳付新台幣5 萬元整，委由建逸 生物科技有限公司履約保證金，進行業務洽商，若洽商未成 ，願無條件返還力能國際有限公司，口說無憑，以此為證」 （見偵卷第5 頁），則依上開約定，被告於洽商未成時，本 應將上開履約保證金返還告訴人，上訴意旨空言雙方並未約 定應予返還云云，顯然無據，而被告於洽商未成時，違背約 定拒絕返還上開款項，益見被告確有施詐之意，至為明確。 ㈣綜上，被告所辯顯係狡辯飾卸之詞，委無足採。本件事證明 確，被告前揭詐欺犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。而被 告復向力能公司賴以樵等3 人佯稱：「某學校校長、老師需 要購買產品，但要先收取佣金，大約30萬元」云云，已著手 實行詐欺行為，然旋為證人賴以樵等3 人查覺而不遂，自屬 詐欺取財未遂。又被告向力能公司賴以樵等3 人佯稱：「2 個禮拜內若未達成目的時，就退費」云云，而於2 個禮拜後 ，復向其等佯稱：「某學校校長、老師需要購買產品，但要 先收取佣金，大約30萬元」云云，足徵被告前後詐欺行為， 雖有數次，但無非均欲達最終同一得財目的，是被告基於同 一詐欺犯意，在密接之時間，均以相同之方式，對同一之告 訴人力能公司而為，應均係基於單一犯意接續而為，為接續
犯，應僅論以一詐欺取財既遂罪。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告正 值青壯年，不思以正途牟利，圖不勞而獲，利用企業欲拓展 業務急迫之際，佯稱己有相當之社會地位可助其一臂之力， 詐取他人辛勤取得之財物，行為實不足取，詐騙金額為5 萬 元，告訴人所受損害非微、迄今尚未與告訴人和解，亦未賠 償，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知 如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日之折算標準。其認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且除本案外 ，別無其他涉嫌刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按，被告於本院準備期日時，已同意按月返還上 開5 萬元，並與告訴人達民事和解，有本院99年度附民上字 第27號和解筆錄在卷可查，且被告於本院審判期日前，亦已 匯款1 萬元予告訴人法定代理人，有其所提匯款單可證（本 院卷第50頁），告訴人法定代理人乃當庭表明不予追究之意 （本院卷第46頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵、審 程序及罪、刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因 認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年，用啟自新；末為彌 補告訴人所受之損害，乃斟酌被告與告訴人所達成之上開和 解條件、被告已經返還之金額1 萬元，以及犯行之危害程度 各情，本院因認於被告緩刑期間課予支付被害人財產上損害 賠償（即尚未返還4 萬元部分）之負擔，乃為適當，爰依刑 法第74條第2 項第3 款宣告如主文第2 項所示負擔，以示警 惕、衡平。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第 75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷其緩刑宣告，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪之法條：
刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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