臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1515號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林平家
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳奕全律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 陳豐裕律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 邱明政律師
被 告 林鴻祥
選任辯護人 柳聰賢律師
文 聞律師
周金城律師
被 告 呂彥良
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
被 告 石世昌
選任辯護人 吳永茂律師
羅鈴郁律師
被 告 熊浩瑋
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
被 告 李佳瑋
選任辯護人 陳炳彰律師
施旭錦律師
被 告 李權霖
選任辯護人 黃金龍律師
被 告 甲○○
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服中華民國98年8 月26日
97年重訴字第70號、98年重訴字第4 號第一審判決（起訴及追加
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35099 號、第
35738 號、97年度偵字第2233號、第3492號、第7582號、97年度
偵緝字第555 號、第631 號、第2161號、第2280號），判決如下
：
主 文
原判決關於石世昌、熊浩瑋、李權霖部分均撤銷。石世昌、熊浩瑋共同傷害他人之身體，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
李權霖被訴殺人部分無罪，其他被訴部分公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、林平家綽號「兔兔」其於民國（下同）96年11月間與當時女 友乙○○因感情發生問題而分手，嗣於同年11月23日晚間， 乙○○邀約女性友人陳瑜、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡 婷、蕭蘊柔、施心婷，及男性友人綽號「小胖」之何宗穎、 綽號「14」或稱「14昌」之石世昌等人前往高雄市苓雅區○ ○○路2 號「好樂迪KTV 」慶生，乙○○邀約後，其友人又 呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，乙○○、陳瑜、 戊○○、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡、何宗 穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之丁○○ 、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜（蕭蘊 柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育晟之哥 哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之友人） 、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男子與女子 乃陸續抵達「好樂迪KTV 」，並在該KTV506號包廂內喝酒唱 歌為乙○○慶生。林平家得知乙○○與女性友人及多名男性 唱歌慶生之上情後，認為事態嚴重，執意前往「好樂迪KTV 」包廂與乙○○見面，嗣經乙○○應允後，林平家竟即基於 持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年11月24日凌晨2 時許，攜帶其自不詳時間、地點取得，具有殺傷力之仿BERE -TTA 廠92FS型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000 號 ）1 枝，並邀約友人鄭明峰、丙○○一同駕車前往「好樂迪 KTV 」506 號包廂，參加乙○○之慶生宴會；林平家、丙○ ○、鄭明峰到場時，張育昇、陳瑜已先行離去，石世昌、陳 文軒、陳俊為則因有事暫時離開包廂，而正在包廂內之眾人 除乙○○外因事先未預期林平家、丙○○、鄭明峰到場，現 場氣氛尷尬，嗣鄭明峰使用包廂內廁所尚未出來，丁○○酒 醉起身欲進入廁所，其轉動門把發現廁所門被鎖住後，取出 10元硬幣欲直接開門進入廁所，丙○○見狀即出手推丁○○ ，並怒罵丁○○：「我朋友在上廁所，你要做什麼」等語， 復對丁○○罵稱：「你是在看三小」等語，林平家竟又基於 持槍恐嚇他人之犯意，突然掏出該仿BERETTA 廠92FS型半自 動手槍，拉開滑套後以槍口抵住丁○○頭部，使丁○○因而
心生畏懼，致生危害於安全；丙○○及自廁所內出來之鄭明 峰見狀亦對所有在場之眾人大聲稱：「坐好不准動、不可報 警」等語（此部分尚不構成恐嚇行為，詳後述），乙○○見 情況危急，即上前抱住林平家，哭請林平家將槍枝收起，林 平家始退出彈匣，將上開改造之手槍交予丙○○保管，丙○ ○竟亦基於與林平家共同持有上開改造手槍之犯意，自林平 家手中接獲該改造手槍而持有之。嗣陳文軒、石世昌返回包 廂內見現場氣氛緊張，陳文軒乃勸說林平家不要如此，並要 林平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均已無意 繼續唱歌，乃由乙○○、施心婷前往櫃檯結帳，其餘男女則 魚貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳。
二、丁○○因不滿遭林平家以槍枝抵住其頭部及遭到丙○○怒罵 及推擠，欲討回公道，何宗穎、石世昌亦均不滿林平家、丙 ○○、鄭明峰等人在包廂內態度囂張跋扈，遂由何宗穎、丁 ○○撥打電話通知「天賜宮」（位於高雄市○○區○○路12 0 號）幫眾熊浩瑋、庚○○到場教訓林平家、丙○○、鄭明 峰等人，其他真實姓名、年籍不詳之「天賜宮」幫眾多人獲 知消息後，亦分別騎乘機車趕赴「好樂迪KTV 」現場，林志 豪當時則與友人張育賓、吳宇宏、李權霖等多人在高雄市旗 津區風車公園聊天，因接獲王怡婷電話而騎機車趕赴現場排 解紛爭，另以電話通知張育賓到場，李權霖即與張育賓、吳 宇宏等人分乘機車趕往「好樂迪KTV 」現場，再甲○○亦於 此時騎乘機車抵達「好樂迪KTV 」現場。丁○○、何宗穎、 石世昌因知悉熊浩瑋、庚○○等人將率天賜宮幫眾抵達現場 之事，待林平家、鄭明峰及丙○○下樓步出「好樂迪KTV 」 門口右轉中華四路與新光路交岔口時，何宗穎、石世昌遂叱 喝林平家等三人：「不要離開」等語，雙方遂互嗆對峙，未 久，庚○○、熊浩瑋與天賜宮幫眾甲○○等人陸續騎乘機車 或開車抵達現場。庚○○甫抵達現場，即下車持安全帽詢問 ：「到底是何人？」，何宗穎即指著鄭明峰高喊：「就是他 ！就是他！」等語，庚○○遂與何宗穎、熊浩瑋、石世昌及 其他真實姓名、年籍不詳之成年男子數人共同基於傷害之犯 意，先由庚○○手持其所有之安全帽毆打鄭明峰頭部，嗣又 徒手毆打鄭明峰身體，熊浩瑋、陳文軒、石世昌亦徒手聯手 追打鄭明峰，陳文軒原本欲制止庚○○毆打鄭明峰，遭熊浩 瑋拉開，鄭明峰於受有右前額、左肩等處瘀傷後逃至新光路 與中華路口安全島附近，庚○○竟提升原先傷害犯意為殺人 犯意，並與一真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於殺人 之犯意聯絡，由庚○○取出隨身攜帶之小刀刺入鄭明峰胸部 ，造成鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺外傷之傷害，另該真實
姓名、年籍不詳成年男子則持利刃揮砍鄭明峰腹部，造成鄭 明峰腹部受有垂直單刃銳器穿刺傷，鄭明峰旋即倒臥在地面 。庚○○與石世昌旋即折返「好樂迪KTV 」門口，其間眾人 原本欲毆打林平家，但因陳文軒表示林平家是其認識的朋友 ，林平家因而未遭圍毆；而丁○○、李權霖、甲○○、石世 昌與其他真實姓名、年籍不詳綽號為「薛名貴」之成年男子 另亦共同基於傷害之犯意聯絡（李權霖、甲○○、石世昌共 同傷害丙○○部分均未據告訴），衝上前分別以徒手或持不 詳之物毆打丙○○，丙○○見情況危急，取出前開改造手槍 欲擊發示警，為折返之庚○○發覺，立刻上前搶下所持改造 手槍，庚○○於奪取槍枝後旋即逃離現場，詎陳文軒竟提升 原先傷害之犯意為殺人之犯意，取出隨身攜帶之小刀刺入丙 ○○之左腋下、大腿等處，丙○○起身沿新光路由東往西逃 跑，逃至「好樂迪KTV 」大門口附近騎樓處時，遭甲○○撲 倒在地，並以徒手毆打，自後趕上之丁○○明知丙○○先前 已遭刺傷，身體如再遭人持刀砍殺恐有因失血過多而危害其 生命之虞，竟亦提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，與陳文 軒共同基於殺人之犯意聯絡，以隨身攜帶之小刀刺向丙○○ 背部、左臀部，嗣再將丙○○身體翻正，持刀向丙○○身體 胸部、頸部等處猛刺，丙○○則徒手抵擋，致右手掌受傷， 丙○○爬起欲向馬路方向逃亡，另一真實姓名、年籍不詳成 年男子亦與丁○○、陳文軒基於共同殺人之犯意聯絡，持「 請勿停車」交通拒馬猛砸丙○○頭部，丙○○倒地後，丁○ ○再持刀刺丙○○背部，丙○○又逃至新光路快、慢車道分 隔島，旋不支倒臥該處。丁○○、陳文軒、何宗穎、石世昌 、甲○○、李權霖、薛名貴及其他真實身分不詳之成年男子 等人共同傷害丙○○之行為，造成丙○○受有右手、右膝、 右足挫擦傷等傷害；丁○○、陳文軒、真實年籍、身分不詳 成年男子共同殺丙○○之行為，造成丙○○受有頭皮撕裂傷 、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、左胸、左大 腿、右臀部、右手掌多處切割傷等傷害並導致低血量性休克 。鄭明峰、丙○○經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷 、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於 同日凌晨4 時11分不治死亡；丙○○則經及時救治，而得免 於一死。
三、庚○○眼見鑄下大錯，沿新光路由西向東徒步逃入巷內逃逸 ，因「好樂迪KTV 」店員報警到場處理，丁○○、陳文軒、 石世昌、何宗穎、熊浩瑋、李權霖、甲○○等人與其他在場 參與圍毆之薛名貴、真實姓名年籍不詳之男子等遂一哄而散 逃逸，嗣丁○○、陳文軒即乘坐林鴻祥駕駛之車輛倉皇逃離
現場。庚○○自知所涉罪責非輕，即匆忙於96年11月24日上 午搭機前往中國大陸地區；丁○○輾轉得知丙○○傷勢甚重 ，仍於醫院急救中，將來生死難料，亦趕忙於當日下午搭機 前往中國大陸地區；陳文軒則去向不明。上開原由林平家持 有，後交付丙○○保管之改造手槍1 枝則由庚○○持往藏匿 於位於高雄市美術館附近租屋處內，並請其母親陳思樺協助 將藏放於衣櫥內手槍交付予其友人顏茛諭，嗣再由顏茛諭丟 棄於屏東市○○○路、勝利路交岔口附近空地再通報警方， 嗣於96年12月4 日，經警循線於屏東市○○○路、勝利路口 售屋廣告鐵皮圍籬內取出。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告及被害人鄭明峰之父己 ○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條 第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴 力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流 氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形 。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。檢察官因 實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司 法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關 預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務 ，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳 聞例外，當具有證據能力。本件卷附之法務部法醫研究所（ 96）醫剖字第0961101894號解剖報告書（見相字第2055號卷 第40-49 頁），為檢察官囑託法務部法醫研究所所為解剖鑑 定所出具之報告書、卷附之內政部刑事警察局（下稱刑事警 察局）97年1 月9 日刑鑑字第0960193163號槍彈鑑定書（見 偵字第35738 號卷第36-37 頁），為刑事警察局依檢察機關 概括授權囑託〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢 楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢
察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕， 執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之 規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。二、醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷， 並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病 歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住 址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期 。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處 置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療 業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫， 醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病 歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書 ，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成 醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫 師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍 應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書， 與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第15 9 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄 文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本 條項之證明文書。本件綜合醫院所出具有關死者鄭明峰受傷 、死亡原因之診斷證明書、邱外科醫院所出具有關丙○○受 傷診斷證明書，依卷存之證據並無顯不可信之情形，依上引 刑事訴訟法之規定，均據有證據能力。
三、卷附有關檢察官會同法醫師對死者鄭明峰為相驗所製作之相 驗屍體證明書、驗斷書，係檢察官與法醫師職務上所製作之 證明文書、紀錄文書，且上開文書，依卷存之證據，並無顯 不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款及依第15 9 條第1 項規定，亦有證據能力（最高法院98年台上字第51 33號判決意旨參照）。
四、共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位 ，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身 分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共 同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同 被告於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身 分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年 度臺上字第6162號判決意旨參照）；於審判中，如共同被告 在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第277 條之2 規定 轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被
告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳 述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告 以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本 於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非 謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之 陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳 述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97 年度臺上字第2631號判決參照）。本件被告林平家、丙○○ 、林鴻祥、石世昌、李權霖、熊浩瑋等人前於警詢之陳述， 以及前於偵查中以被告身分所為之陳述，對於其他共同被告 均屬於被告以外之人於審判外陳述，惟因為上開被告均已經 分別依檢察官或辯護人之聲請傳喚到案，並均經檢察官、被 告、辯護人進行交互詰問，已充分保障當事人之對質詰問權 ，則上開被告前於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑 人或被告身分所為陳述，自有證據能力，得採為本案之證據 。
五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本案證人乙○○、王怡婷、于靜怡、蕭蘊柔、戊○ ○、施心婷、李庭郁、何宗穎、毛建鈜、張育昇、張育晟、 黃麒璋、林志豪、陳政豪，及被告林平家、石世昌、丙○○ 以證人身分於檢察官訊問時所為之證述，業經其等於證述前 具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且 據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不 可信之情況，揆諸首揭說明，上揭證人乙○○等於偵查中之 證述應有證據能力。
六、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。
甲、證人乙○○部分：
本件證人乙○○就被告林平家持有改造手槍之犯行，證人乙 ○○先前於96年11月29日警詢時證稱：「我有看見林平家於 好樂迪KTV 包廂內拿出手槍來，指著丁○○的前額眉心部位 」等語，嗣於原審審理時證稱：「我在好樂迪KTV 包廂內沒 有親眼看到林平家拿槍，我是以為其他證人、被告都這樣講 ，我就要跟著這樣證述」等語（見原審重訴字第70號案㈡卷 第300 頁）；就被告丙○○持有改造手槍部分，其於96年11 月29日警詢時證稱：「丙○○在另外一邊被人追打，當時丙 ○○即將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前
將丙○○的手槍搶了下來」等語，於原審審理時則證稱：「 我沒看到丙○○手上拿槍，我是聽別人說的」等語（見原審 重訴字第4 號㈡卷第274 、275 頁）；就關於有無看見攻擊 被告丙○○之人，其於96年11月29日警詢時係證稱：「我拉 丁○○的衣服，不讓丁○○打丙○○，接著我看到庚○○及 陳文軒持隨身的彈簧刀到丙○○旁持刀刺丙○○，丁○○雖 然我抓著可是仍然徒手在毆打丙○○」等語，於原審審理時 則證稱：「我都沒看到，不知道有幾個人攻擊丙○○，也不 認識攻擊丙○○之人」等語（見原審重訴字第4 號㈡卷第27 4 、275 頁）。本院審酌證人乙○○於受警詢問時之外部情 狀，其在受詢問前主動說明因知道案發過程而配合製作筆錄 ，訊末亦均經員警確認陳述是否實在，且亦查無員警有以強 暴、脅迫、利誘等不正方式取得證人乙○○之供述，證人乙 ○○於96年12月5 日即以證人身分接受檢察官訊問，亦未曾 提及前開於警詢中證述有何不實在或任何違反其自由意願之 情形；且證人乙○○該次警詢證述因為距離案發時間較近， 其對於被詢問事件發生之經過，所為陳述較為完整詳盡，應 認為係證明本案被告等人犯罪事實存否所必要之證據；此外 ，再考量證人乙○○於第一次接受詢問時距案發時間較近， 其當時供述較無受其他證人或其他被告影響或外力干擾之虞 ，應認具有可信之特別情況。再者，證人乙○○於該次警詢 時雖不具名以秘密證人A1身分接受詢問，但其於檢察官97年 10月20日偵訊時已坦承當時以A1身分作證（見偵緝字第2270 號案卷第56、57頁），且其於原審及本院審理時業經傳喚到 庭作證，經檢察官、被告、辯護人依法對其進行交互詰問， 已充分保障當事人之對質、詰問權，是該次陳述作為證據並 無任何不適當之情形，應認證人乙○○於警詢之陳述得作為 本案之證據。
乙、證人即共同被告林平家、丙○○部分：
證人即共同被告林平家於本院審理時證稱：庚○○手上沒有 拿刀，我並沒有說他拿刀，沒有看到庚○○與鄭明峰打架之 情形云云，核與其於警詢中證稱：庚○○持刀刺鄭明峰之胸 部等語不符；證人丙○○於警詢時證稱：丁○○拿尖刀朝伊 身上剌等語，而其於本院審理時證稱：很多人打我，其中有 人拿刀剌我，誰拿刀我不曉得」等語，渠等先後所為陳述不 一，惟林平家於本院審理時證稱：之前在警察局、檢察官偵 查中所言均實在等語（見本院上訴字第1515號㈡卷第14頁） ；而證人丙○○於原審審理時亦證稱：之前的事情我有點忘 記了，應以我警詢筆錄為準等語（見原審重訴字第4 號㈡卷 第42頁），本院審酌渠等均未抗辯警詢時所為陳述有何出於
非自由意志，且警方於詢問前均告以得保持緘默，無須違背 自己之意思而為陳述，亦無其他違法取供之事證，且渠等為 證述時距案發時間較近，復無被告庚○○在場，較無外來的 壓力等情事，認渠等於警詢中之證述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要，依上引刑事訴訟法之規定 ，自有證據能力。
七、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述 證據而為之規範。卷附翻拍「好樂迪KTV 」內、案發現場照 片、死者鄭明峰之解剖照片乃以科學、機械之方式，對於所 拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。八、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案證人李庭郁、陳瑜、戊○○、毛建鈜、張育 昇、陳俊為、張育賓、吳宇宏、張靜怡前於警詢中所為陳述 及其他引用之文書證據，均為被告以外之人於審判外所為之 書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 等4 條規定情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理時 均已知悉該陳述屬傳聞證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況， 認以之作為本案之證據，應屬適當，認均應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林平家、丙○○（下稱被告林平家、丙○ ○）固坦承有於證人乙○○慶生時，前往「好樂迪KTV 」包 廂及在包廂內因共同被告丁○○使用廁所問題而與其發生爭 執之情事，惟均矢口否認有持有扣案改造手槍之犯行，被告 林平家另否認有持改造手槍在「好樂迪KTV 」包廂內為恐嚇 之情事。又訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）固 坦承有持安全帽丟擲丙○○之事實，惟亦矢口否認有何殺死 被害人鄭明峰之犯行；另上訴人即被告丁○○（下稱被告丁 ○○）固坦承其有徒手毆打共同被告丙○○之情事，惟矢口 否認有何持刀刺傷丙○○之犯行。被告林平家辯稱：伊當天 在包廂內只有與丁○○發生口角而已，從未拿槍或任何東西 抵住丁○○，伊與丁○○發生口角，乙○○就跑過來抱住伊 ，當時現場只有丁○○、丙○○互推，並未打起來，後來下
樓以後我也沒看到有人拿槍出來云云。被告丙○○則辯稱： 案發當天係林平家邀伊前「好樂迪KTV 」，改造手槍是對方 拿出來，當時伊為了救鄭明峰，過去就看到有人拿槍出來， 伊要去搶他的槍，但那個人向後移，伊即摔倒在地上，後來 被十幾個人毆打，伊摸到槍後一直抓住那把槍不放，後來看 到彈匣掉下來後，我才起身往KTV 大門方向逃跑，但後來在 KTV 大門口前又遭人撲倒，又被圍毆，丁○○還將我身體翻 過來，拿刀刺我胸口云云。被告庚○○辯稱：伊係與熊浩瑋 一起過去的，當時他只說要去找丁○○，沒有說要去做什麼 事，我只知道去那裡可能是要唱歌而已，伊在到場之前都不 知道有發生衝突，到場後我問丁○○發生何事，丁○○告訴 我說有人拿槍「抵」他，我問他是何人拿槍，他說是林平家 ，我問林平家，但他說話的口氣像是不太想理我，另一邊有 人就拿安全帽對打起來，後來我發現丙○○突然拿槍出來並 扣扳機，就上前去搶槍，才會拿安全帽丟丙○○一下，並與 丙○○扭打，我搶到槍後，丙○○起身好像要將槍搶回去， 丁○○就一拳打向丙○○，丙○○就跑掉了，丁○○叫我趕 快走，所以我就與丙○○往同一方向跑走，我並未毆打鄭明 峰，也沒有拿刀刺他云云。被告丁○○辯稱：當天庚○○等 人不是我找來的，是誰找來的我不知道；我只有徒手毆打丙 ○○而已，一開始因為丙○○拿槍出來，所以我才打他，庚 ○○拿到槍以後就先跑走，因丙○○要追庚○○，所以我才 毆打丙○○；我沒看到是何人拿刀刺丙○○，我打丙○○的 時候他已經有受傷了，但我不知道他何時受傷的，我打他時 衣服有沾到他的血才知道，後來因為我看到槍已被搶走，且 打完丙○○後，我就離開了，我記得離開時是與陳文軒同坐 一部車離開的云云。
二、經查：
甲、被告林平家非法持有改造手槍、恐嚇部分： ㈠被告林平家與乙○○前係男女朋友關係，嗣於96年11月間因 感情問題發生糾紛進而分手等情，為被告林平家所自承，並 經證人乙○○證述在卷。96年11月23日晚間，乙○○邀約女 性友人陳瑜、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、 施心婷及男性友人何宗穎、石世昌等人前往位於高雄市苓雅 區○○○路2 號之「好樂迪KTV 」慶生，乙○○邀約後，其 朋友又呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，乙○○、 陳瑜、戊○○、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡 、何宗穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之 丁○○、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜 （蕭蘊柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育
晟之哥哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之 友人）、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男女 陸續抵達「好樂迪KTV 」並在506 號包廂內喝酒唱歌等情， 亦為被告林平家、林鴻祥、石世昌、丁○○、呂彥良、石世 昌、李佳瑋、熊浩瑋、庚○○、甲○○等所是認（見本院上 訴字第1515號㈠卷第218 頁、㈡卷第180 頁背面），被告林 平家等上開自白除與證人乙○○於警詢時證稱：「我約於96 年11月23日23時20分許，經我朋友張哲瑋開車載我到高雄市 ○○區○○路2 號『好樂迪KTV 』，到達時李庭郁、王怡婷 、陳瑜、育生（即張育昇）、綽號『14』（即石世昌）、綽 號『小胖』（即何宗穎）、『柔柔』（即蕭蘊柔）已經在場 等我，我們一共8 人在506 包廂內飲酒唱歌慶生，約於同日 23 時40 分，施心婷與女性友人綽號『叮噹』（即于靜怡） 、『叮噹』之男友、戊○○等4 人再到達506 包廂，後來又 有友人綽號『阿翔』（即林鴻祥）到場」等語相符外（見警 ㈠卷第194 頁），亦與證人陳瑜、陳俊為於警詢及證人戊○ ○、李庭郁、何宗穎、毛建鈜、張育昇等分別於警詢、檢察 官偵查中、證人于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、何宗穎 、張育晟、黃麒璋於檢察官偵查中證述相符，是此部分事實 均堪認定。
㈡被告林平家知悉其前女友乙○○約同友人多人在「好樂迪KT V 」包廂內為乙○○慶生，當時因被告林平家與乙○○吵架 ，乙○○拒接被告林平家電話，被告林平家自96年11月23日 晚上開始，不斷傳送簡訊予施心婷，施心婷接獲簡訊以後， 將手機交付予乙○○觀看，乙○○才與被告林平家聯絡等情 ，業經被告林平家先後於警詢時自承：「我是於23日下午在 即時通知悉乙○○要舉辦生日唱歌，我告訴她如包廂開好再 告訴我，我有問她要邀何人到場一起慶祝，她僅回答都是我 認識的女孩」、「警方提示我於96年11月23日下午9 時54分 至10時許陸續傳給施心婷的簡訊都是我傳的，過去我與乙○ ○吵架，她如不接我電話，我就打給施心婷，因為我知道施 心婷與乙○○在一起會拿給她看」、「晚上我與乙○○互打 幾通電話，於晚上11時40分時，她告訴我在新光路好樂迪52 1 包廂，後來又傳訊息說改在506 包廂，我問現場有多少人 ，她說很多人，有嗶嗶的男朋友，我就問其他的男生是誰， 她說還有『小胖』，我知道『小胖』跟乙○○是認識很多年 的好朋友，她還告訴我說現場還有7 、8 個男生我不認識， 我說這樣太複雜了，晚一點我再過去，晚上12點我再打給乙 ○○，她說還是有很多人，我跟她說等結束後我再過去載她 ，結果後來她傳訊息來說她要酒醉了」、「因我當時去高雄
縣仁武鄉一間不知名的小吃部與友人鄭明峰、丙○○喝酒， 我、鄭明峰、丙○○三人於約24日快2 時許，由我駕駛租賃 之車號0400-SU 號自小客車由仁武鄉出發，約於24日凌晨2 時20分許，抵達高雄市苓雅區○○○路2 號『好樂迪KTV 』 ，三人一起坐電梯上到506 包廂」等語（見警㈠卷第179 至 180 頁、第187 、第188 頁、警㈡卷第15至20頁）；其於原 審審理時亦供稱：「當天乙○○說在好樂迪KTV 唱歌，一開 始我與乙○○在吵架，但後來她有邀我去」等語（見原審訴 字第70號案㈡卷第96頁）。而證人蕭蘊柔於檢察官偵查中亦 證稱：「當天我們是在11點多進去的，唱到一半時有三個男 的先推門進來看，之後他們推門進來，我問乙○○那三人是 誰，他說其中一個叫『兔兔』的人是她前男友，在1 樓大廳 還沒進包廂之前有人打電話給乙○○，孫曉情有告訴我，她 前男友想要來，但孫女說已分手了，不想讓他來」等語（見 他字第9640號卷第47、48頁）；證人施心婷於原審審理時亦 證稱：「案發當天，林平家打電話給乙○○，但乙○○不接 林平家電話，所以在我們要去唱歌前，林平家有傳簡訊至我 的手機，看到簡訊後，我拿給乙○○看，之後就回簡訊給林 平家，我不曉得是否看到簡訊以後乙○○才願意和林平家聯 絡，但後來乙○○有與林平家聯絡」等語（見原審重訴字第 4 號㈡卷第114 、115 頁）；此外，復有被告林平家與施心 婷之手機簡訊紀錄1 份在卷可參（見偵字第35738 號卷第24 至29頁）。是當天乙○○原無邀被告林平家前往慶生，係被 告林平家不斷與乙○○聯繫並執意前往後，乙○○始同意讓 被告林平家前往參與慶生之事實堪以認定。
㈢被告林平家、丙○○、鄭明峰等進入包廂後，嗣因鄭明峰正 使用包廂內之廁所，共同被告丁○○執意要上廁所，而拿10 元硬幣執意欲開啟廁所之門，為被告林平家、丙○○力勸， 丙○○並將丁○○推開，被告林平家亦動手毆打共同被告丁 ○○，乙○○遂上前抱住被告林平家，哭求被告林平家勿與 被告丁○○衝突，嗣陳文軒、共同被告石世昌返回包廂內見 現場氣氛緊張，陳文軒乃勸誘被告林平家不要如此，並要林 平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均已無意繼 續唱歌，遂由乙○○、施心婷前往櫃檯結帳，其餘之人則魚 貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳等事實，為被告林平家、丙 ○○自承在卷（見原審重訴字第70號㈠卷第111 頁、原審重 訴字第4 號㈠卷第165 頁、本院上訴字第1515號㈠卷第127 至128 頁），核與證人（即共同被告）石世昌暨證人乙○○ 、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、毛 建宏、黃麒璋、陳俊為分別於檢察官及軍事檢察官偵查中證
述情節相符（見偵字第35099 號卷第88頁、第598 至599 頁 、他字第9640號卷第15頁背面、第20、第24、第27頁、第32 頁背面、第47頁、第49頁背面等），此部分事實亦堪予認定 。
㈣證人丁○○於原審審理時證稱：「當時我想要去廁所裡面吐 ，廁所外面就站著幾個不認識的人，我快吐了，就敲門要進 去廁所裡面，有人跟我說廁所裡面有人，但我真的快忍不住 要吐出來了，就用10元的硬幣去開廁所門，結果就被阻止， 當時發生了一些小口角，接著有人就拿出槍將槍上膛並以槍 指著我的頭，該人就是在庭的林平家；我當時沒注意到林平 家是從那裡拿出槍的，現場的人都嚇一跳，後來有一個女生 就過來抱著被告林平家，叫他把槍收起來；我有聽到有人恐 嚇現場的人不可以報警，也不可以離開現場」等語（見原審 重訴字第70號㈡卷第317 至319 頁）；證人乙○○於警詢時 以秘密證人A1身分證稱：「我有看到林平家、鄭明峰、丙○ ○等人在進入包廂後，他們三人即站在包廂門口觀望，後來 鄭明峰進入廁所，然後丁○○也要進入廁所，丙○○就罵丁 ○○：『我朋友在上廁所，你要做什麼』，丁○○就看了丙 ○○一下，丙○○說：『你是在看三小（按係台語）』，之 後林平家就拿著槍指著丁○○的臉部前額眉心部位，乙○○