臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度上易字第144號
上 訴 人 一興企業股份有限公司
兼法定代理人 乙○
共 同
訴訟代理人 劉烱意 律師
複 代理 人 嚴天琮 律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人於言詞辯論終結前為
訴之追加，本院裁定如下：
主 文
追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2 款至第6款之情形者外，非經他造同意，不得為之。同法第 446條第1項規定甚明。
二、查本件上訴人提起分配表異議之訴，係主張被上訴人與債務 人王孝先間之債權為通謀虛偽意思表示，並不實在等語。而 上訴人於提起第二審上訴時，追加提起撤銷抵押權登記行為 之訴，主張債務人王孝先係為擔保之前向被上訴人之借款而 設定系爭抵押權，自屬無償行為；或縱認係有償行為，被上 訴人於行為時亦係明知有損害於債權人之權利，故依民法第 244條規定，訴請撤銷之。雖因該抵押權已因拍定而塗銷， 無從撤銷，被上訴人却因該抵押權之設定，有優先受償權， 因而取得分配表所示之金額，故上訴人為相同訴之聲明等語 。前者主張債權債務關係不存在，後者主張債權債務關係存 在，上訴人追加不能並存之備位之訴，其請求之基礎事實並 非同一，不符民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，又未 經他造同意，依同法第446條第1項規定，其追加之訴，即不 合法，應予駁回。
三、依民事訴訟法第463條、第249條第1項、第95條、第78條、 第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 楊鼎章
法 官 丁振昌
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 8 月 16 日
書記官 徐瑞清
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