臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九五號
原 告 丁○○
複 代理人 辛○○
被 告 戊○○
己○○
被 告 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 壬○○
庚○○
甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○、己○○應在繼承被繼承人黃崇行遺產之範圍內，連帶給付原告新台幣壹仟零肆拾伍萬柒仟陸佰元，及其中新台幣肆拾玖萬柒仟陸佰元自民國九十一年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、己○○連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁佰伍拾萬元為被告戊○○、己○○供擔保後，得假執行；但被告戊○○、己○○如於假執行程序實施前以新台幣壹仟零肆拾伍萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
⑴被告等應連帶給付原告新台幣（下同）壹仟零肆拾伍萬柒仟陸佰元，及其中 肆拾玖萬柒仟陸佰元自民國（下同）九十一年一月二十六日起至清償日止， 依年利率百分之五計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
⑴被告戊○○、己○○等應連帶給付原告壹仟零肆拾伍萬柒仟陸佰元，及其中 肆拾玖萬柒仟陸佰元自九十一年一月二十六日起至清償日止，依年利率百分 之五計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分
⑴第三人黃崇行係被告戊○○、己○○之父，原告之姨丈，原任職於台中市第 一信用合作社（下稱台中一信），嗣該社之權利義務由被告合作金庫銀行股 份有限公司（下稱合作金庫）概括承受。
⑵七十八年間，黃崇行任職台中一信儲蓄部經理，因與原告為親戚，而原告之
母陳張壽壽受黃崇行遊說，慮及原告之兄留學及原告大學畢業後創業需要， 欲以原告所有坐落台中縣太平市○○段九二號土地及該地上建號四八○號建 物先向金融機關設定抵押，俾於用錢之際，可隨時獲得資金，乃將上開房地 所有權狀及原告印章交予黃崇行，委託其向台中一信辦理抵押權設定，黃崇 行遂於七十八年九月十三日辦理本金最高限額抵押權一千一百萬元登記予台 中一信，以擔保原告向該社借款。
⑶辦理抵押權設定，原告尚不需使用資金，故原告未向台中一信貸款，惟黃崇 行竟利用原告印章未取回之際，為自己需要，竟未經原告同意，即以原告為 借款人，向該社陸續貸款供己使用（詳如附表一），利息由其繳納，嗣雖有 還款，但又陸續再借，並因借款屆期辦理展期多次。至八十四年八月九日起 因換單，改為如附表二所示之借貸，並予展期，其中三百六十萬元在九十年 四月十九日前，因借款期限將屆，黃崇行病重不能處理，要原告親自辦展期 ，始告知原告冒名借款情事，然黃崇行要原告放心，伊會處理。因當時黃崇 行任職台中一信協理，即將退休（已於九十年六月十八日辦理退休），有退 休金可領，又另有祖產。原告一方面慮及情面，他方面考量如不同意此三百 六十萬元之換單，事發對黃崇行職務有所影響，且黃崇行已罹患癌症，遂心 軟同意辦理。
⑷然至九十年七月九日黃崇行死亡時，黃崇行不僅未處理，且利息亦有積欠未 予繳納，原告始知問題嚴重，為恐因此列入催收，影響原告信用，除發函告 知台中一信，並對台中一信提起確認債權不存在之訴（本院九十年度重訴字 第六三二號），訴訟中因被告合作金庫概括承受台中一信權利義務，而其中 五百五十萬元借款亦將到期，台中一信通知如不還錢將予列入催繳，並通知 財團法人金融聯合徵信中心列為徵信資料，原告為恐影響信用，不得已乃申 請變更借款條件，承認此一債務，以求延期清償，並應其要求先償還本金五 萬元及利息，並撤回上開訴訟。
⑸上開貸款實非原告所為，均係黃崇行私自冒用原告名義，貸得款項自行使用 。原告既未授權黃崇行辦理貸款，此一借貸行為損及原告權利，應屬侵權行 為，黃崇行利用其早期為台中一信儲蓄部經理及總社協理機會為之，所有貸 款手續，均未依規定為之。其為台中一信之經理、協理，依信用合作社法第 六條第二項「信用合作社之經理人、清算人、監管人、監事，在執行職務範 圍內，亦為信用合作社負責人。」為有代表權人，該社亦為其僱用人，則依 民法第二十八條及第一百八十八條第一項前段規定，對於原告所受之損害， 應與黃崇行負連帶賠償責任。被告戊○○、己○○亦因繼承黃崇行債務應連 帶負責。
⑹原告係主張被告等應依侵權行為請求損害賠償，此一損害為原告承認之一千 萬元債務及其衍生之利息，自九十年六月二十六日起至起訴之日止，原告已 付利息四十五萬七千六百元及本金四萬元（其中五百五十萬之部分，每月清 償本金一萬元），除起訴日後之利息及陸續清償之本金，暨所生遲延利息另 外請求外，茲暫就所受一千萬元債務之損害，暨已付本金及利息所生遲延利 息，請求判決如先位聲明。
⑺對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告於七十八年間，以不動產設定抵押權給台中一信固屬真正，但此係最 高限額抵押權，而最高限額抵押權係債務人於設定後可隨時向抵押權人借 款、還款，並非一定有借款，此為最高法院確定之見解，故原告設定後， 是否借款尚屬未定，但如有借款，因借貸為契約行為仍需為借款人之原告 向台中一信辦理，他人不可越權為之。然黃崇行竟利用當時其任職台中一 信儲蓄部經理機會，未經原告同意，持原告為辦理抵押權設定交付之印章 在儲蓄部辦理向台中一信借款，原告實不知悉，不論原告事後何時知悉， 但黃崇行未經原告同意，盜用原告印章貸款，即屬侵權行為。事後之還款 、再借、展期因均未得原告同意，擅自使用原告印章以原告名義為之，仍 屬侵權行為。
⒉侵權行為之成立，需有損害為要件，始可請求賠償。本件黃崇行早在七十 八年九月間即開始以原告名義借款，但因早期利息支付、或各項手續黃崇 行均在處理，對原告未生損害，迨至八十四年間之借貸（詳如附表二）， 因未清償，而以展期方式延長清償期間，至黃崇行死亡後，原告於九十年 十月十五日向台中一信申請變更借款條件，承認此債務，並先清償五萬元 及開始付利息，始受有損害，故本件原告損害賠償請求權並無罹於時效之 情。
⒊雖台中一信以借款文件上印章與約定書相同，主張借款為真正，原告應就 黃崇行盜用印章負舉證責任，原告持印章交予黃崇行，即有授權行為。又 原告同意對借款辦理轉期、變更借款條件，八十五年度至八十八年度綜合 所得稅申報書列有「向金融機構借款購屋而出租之利息」，顯為原告對借 款知情。惟查：①借貸為契約行為，必需有借貸之要約及承諾，原告否認 有借貸意思表示之要約，台中一信自應舉證證明兩造間有借貸之要約及承 諾，不能僅以借款文件有原告印章，即認原告有向其為借貸之意思表示。 ②原告印章交黃崇行僅係為辦理抵押權設定，並非為借貸，不能以其持有 此印章使用，即認原告就借款有授權行為，此見最高法院七十年台上字第 六五七號判例意旨即明。此種交付印章給他人而遭他人擅自使用，尚不構 成表見代理，何能認有代理權之授權？③原告八十五年至八十八年所得稅 申報皆係由黃崇行為之，此可比對申報書之筆跡，故如何申報，原告不知 情，不能因報稅時有列利息為扣除額，即認有知情。況此皆屬八十四年以 後之事，不能因此即否認黃崇行之盜用印章行為。④原告申請變更借款條 件之緣由已如上述，雖事後原告不得已在台中一信辦理變更手續為承認此 等借貸債務，但就黃崇行盜用原告印章為冒貸早已成立之侵權行為，不能 因此而謂不成立，此與無權代理之承認無涉。
⒋黃崇行本為台中一信經理，上開貸款即係在其任職為儲蓄部經理時辦理， 嗣其雖調職，但就借款展期申請書仍記明黃崇行為關係人存款，其中四十 萬元及五十萬元審核意見已註明繳息不正常，足見苟非黃崇行利用職權參 與，應不可能有此貸款及展期，參照最高法院四十二年台上字第一二二四 號判例「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人
之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該 職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在 客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自 己利益所為亦應包括在內，台中一信仍應依民法第一百八十八條第一項負 責。添
（二）備位聲明部分
⑴如認為原告確有同意黃崇行以原告名義借款，無侵權行為可言，而係原告同 意黃崇行以原告名義貸款，則就貸得款項轉由黃崇行使用，由其負責清償， 則原告與黃崇行間即有消費借貸契約關係；況黃崇行生前即表示其會負責， 而上開貸款確為黃崇行所使用，此由取款條註明轉入黃崇行帳戶可明，縱認 黃崇行無侵權行為，揆諸黃崇行早期均已繳付利息及事後黃崇行稱要負責等 情，依上開消費借貸契約，原告因此對台中一信所負債務，包括本金及利息 ，黃崇行即應負責，被告戊○○、己○○既為其繼承人，自應連帶負責。 ⑵系爭四筆貸款共一千萬元，黃崇行早期固有依約處理，但自九十年六月起均 未依約向台中一信代償利息，致有利息四十五萬七千六百元未付，原告因台 中一信催索，不得已申請變更還款條件，俾降低利率及減免違約金，至起訴 日時，已就其中五百五十萬元部分，清償本金四萬元，另再給付上開利息四 十五萬七千六百元，凡此一千萬元貸款暨原告代償本金及利息所生之遲延利 息、爾後衍生之利息，黃崇行均應負責。爰在未清償之一千萬元及原告因黃 崇行未處理而已代償之本金、利息所生之遲延利息，請求判決如備位聲明。 至於以後貸款所衍生之利息、遲延利息，將來再請求，非本件請求範圍內。 又黃崇行與原告間之借貸，因未約定清償期，原告隨時均可請求，爰以此狀 繕本之送達為催告。
⑶上開貸款，黃崇行依約本應返還，然其死亡，此一債務依民法第一千一百四 十八條前段規定「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。」及第一千一百五十三條第一項規定「繼承人對 於被繼承人之債務，負連帶責任。」被告戊○○、己○○與其母應連帶負責 ，而連帶債務，債權人可就其中部分人請求，不需對全部請求，是原告未就 其母請求，應無當事人不適格。
⑷對被告戊○○、己○○抗辯所為之陳述：
依照證人張承毅於鈞院九十年度重訴字第六三二號九十年九月三日審理中所 為之證言，本件原告與黃崇行間就上開款項除成立借貸關係外，不可能有其 他的法律關係。
三、證據：提出系爭抵押物之土地及建物登記謄本、台中法院郵局第二八五一號存證 信函、變更借款條件契約申請書、「徵信報告之改編與管理」資料、原告存摺、 本院九十年度重訴字第六三二號九十年九月三日言詞辯論筆錄各一份、如附表二 所示之借款資料（含借據、借款展期申請書、存放款往來明細表）四份、如附表 一所示之存款存摺取款憑條二十一份（以上均為影本）為證，並聲請本院向被告 合作金庫銀行股份有限公司調取原告丁○○之帳卡。乙、被告方面：
壹、被告戊○○、己○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）查本件借款，原告除親自簽立授信約定書、借據等相關文件，並於借款期間列 舉「向金融機構借款購屋而出租之利息」以為綜合所得稅之扣除額，此有丁○ ○八十五年度至八十八年度綜合所得稅結算申報書影本在卷可稽。是以原告主 張黃崇行未經同意，擅自以原告名義借款一事，顯非事實。再者，台中一信亦 曾於八十七年以存證信函催告原告給付利息，如原告確實未借貸金錢，則自是 時起亦應知悉黃崇行之侵權行為，何以任令侵權行為繼續存在，甚而同意對借 款辦理轉期及申請變更借款條件？原告既已授權黃崇行辦理借款，黃崇行所為 既無不法可言，自不構成侵權行為。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自 請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，此為民法第一百 九十七條第一項所明定，是以縱認黃崇行所為係侵權行為，損害賠償請求權亦 因二年間不行使而消滅。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特 別要件即金錢之交付及貸款意思表示互相一致負舉證責任，若僅證明有金錢之 交付，未證明借貸意思表示相互一致，尚不能認有金錢借貸關係，此有最高法 院八十一年度台上字第二七三二號判決可循。原告縱曾匯款入被告之被繼承人 黃崇行帳戶，但原告與黃崇行之間可能有許多關係存在，原告依借貸關係請求 ，自應負舉證責任，原告既未證明兩造間曾成立消費借貸之意思，則不能認兩 造間有借貸關係存在，原告遽以請求被告償還借款尚非有據。（三）被告戊○○、己○○雖為黃崇行之繼承人，惟對遺產已辦理限定繼承。三、證據：提出本院九十年繼字第七四○號限定繼承裁定、通知書、公示催告公告（ 以上均為影本）各一份為證。
貳、被告合作金庫銀行股份有限公司部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴（先位聲明）及其假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）原告於七十八年九月間提出其所有坐落台中縣太平市○○段九二地號及其地上 建號四八○號建物向台中一信設定本金最高限額抵押權一千一百萬元，以擔保 原告向台中一信之借款，並親自簽立授信約定書、借據等相關文件，揆諸原告 對所有借款文件上印章為其所有並無爭執，應可認其借款為真正，原告如主張 該印章為第三人黃崇行所盜蓋，亦應由其負舉證責任。且原告曾約定留存印鑑 作為嗣後雙方往來之憑藉，查該留存印鑑之印文與抵押權設定契約書上之印文 相同，均屬戶政機關所登記之印鑑章所蓋，如此重要之印章，自不可能交付他 人長久持有，是原告所辯，不符事理。
（三）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文 。本件縱如原告所主張，系爭借據上之印章為第三人黃崇行所盜蓋，因原告與 第三人黃崇行為親戚，其將印鑑及存摺等重要印信、文件長期交付黃崇行使用 ，原告對於被告銀行自應負表見代理人之授權人責任。上開事實與最高法院七 十年台上字第六五七號判例之事實亦屬有間，原告援引上揭判例為主張，自不 足採。
（四）退萬步言，縱認本件之借款非原告親自辦理，且不構成表見代理，而為黃崇行 無權代理，依民法第一百七十條第一項之反面解釋，無權代理人以代理人之名 義所為之法律行為，經本人承認，對於本人亦生效力。查原告於九十年十月十 五日偕其母陳張壽壽前來被告銀行，申請共計一千萬元債務之變更借款條件契 約申請書，對其一千萬元債務不附條件全予承認，自應付清償借款責任，至於 其承認之動機為何，可以不論。
（五）本件借款自七十八年借貸至今長達十三年之久，其間原告亦同意對借款辦理展 期及變更借款條件；原告自八十五年度至八十八年度綜合所得稅申報書中列有 「向金融機構借款購屋而出租之利息」，分別為九十三萬零三百八十三元、八 十三萬八千七百八十五元、八十二萬八千四百八十二元、八十一萬二千四百一 十五元，即以系爭借款利息支出作為扣除額；又於八十七年間被告銀行曾催告 原告換單、展期，原告並有簽收回執，以上在在顯示其對所有借款知之甚稔， 豈可任由原告嗣後空言否認借款而卸責。
（六）借款展期申請書上「關係存款」記載「黃崇行」字樣，係銀行內部放款審核相 佐資料，與放款債權之存在無涉；至借款申請書上「貸放單位審核意見」填載 「繳息不正常」字樣，卻仍准予展期，係因借款屆期借戶無法一次清償，一般 情形皆待其繳清積欠利息後始准予展期，再逐漸收回借款。原告向被告銀行借 款，經審核可貸，被告將貸款轉入原告之帳戶後，消費借貸關係即成立，原告 至九十一年二月十八日止仍積欠被告九百九十五萬元未還。至於貸得款項如何 運用係原告個人之行為，與向台中一信之借款無涉。（七）再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損 害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。為此所定僱用人之連 帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用， 如與其執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，最高法院六十七年度台上 字第二○三二號判例足資參照。查本件被告公司（即原台中一信）雖係黃崇行 之僱主，惟黃崇行自八十四年至八十六年擔任惠來分社經理，自八十六年八月 起至其退休止係從事稽核、逾放處理之工作，並非從事放款審核之業務，此由 借款文件核貸人員並無黃崇行之簽章可證，黃崇行既非執行職務，自與民法第 一百八十八條第一項要件不合，是原告請求被告公司連帶賠償，顯屬無據。（八）又依民法第一百九十七條第一項前段規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權 ，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。本件原告自 八十五年度起申報綜合所得稅揭列有利息支出以觀，原告在當時即已知悉其向 台中一信借款之事實，足見原告在當時即知有損害及賠償義務人之存在，則自
八十五年至原告提起本件訴訟即九十一年一月，顯已逾二年，原告在此期間內 既未行使其損害賠償請求權，則該請求權已因二年間不行使而消滅。三、證據：提出台中市第一信用合作社授信約定書、原告八十五至八十八年度綜合所 得稅申報書部分資料、抵押權設定契約書、原告人事資料各一份、催告文件掛號 郵件收件回執兩份、如附表二所示之借款申請書暨借款展期申請書四份、如附表 一所示之放款相關文件資料（含轉帳借方傳票、轉帳貸方傳票、存摺存款取款憑 條）二十一份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函查原告自七十八年至八十九 年度綜合所得稅之申報資料。
理 由
一、原告起訴主張：第三人黃崇行係被告戊○○、己○○之父，因於七十八年間任職 台中一信儲蓄部經理，係原告之姨丈，原告考量日後需用資金，故欲以其所有坐 落台中縣太平市○○段九二號土地及地上建號四八○號建物先向金融機關設定抵 押，俾於需用錢之際，可隨時獲得資金，乃將上開房地所有權狀及原告印章交予 黃崇行，委託其向台中一信辦理抵押權設定，黃崇行遂於七十八年九月十三日辦 理本金最高限額抵押權一千一百萬元登記予台中一信，以擔保原告將來向該社之 借款。惟黃崇行竟利用原告印章未取回之際，為自己需用金錢，未經原告同意， 即以原告為借款人，向該社陸續貸款供己使用，利息由其繳納，嗣雖有還款，但 又陸續再借，並因借款屆期辦理展期多次。至八十四年八月九日起因換單，改為 如附表二所示之借貸，並予展期，其中三百六十萬元在九十年四月十九日前，因 借款期限將屆，黃崇行病重不能處理，要原告親自辦展期，始告知原告冒名借款 情事，然黃崇行應允將妥善處理系爭債務，原告基於親戚情誼及信用考量，遂同 意辦理之。然至九十年七月九日黃崇行死亡時，不僅未處理，且利息亦有積欠未 予繳納，加上如附表二編號一所示之借款即將屆清償期，原告始知問題嚴重，為 恐因此列入催收，影響原告信用，不得已乃申請變更借款條件，承認此一債務， 以求延期清償，並應台中一信要求先償還本金五萬元及利息。上開貸款實非原告 所為，均係黃崇行私自冒用原告名義，貸得款項自行提領轉入其自己帳戶使用， 原告既未授權黃崇行辦理，此一借貸行為損及原告權利，應屬侵權行為。而黃崇 行此一侵權行為，係利用其身為台中一信儲蓄部經理及為總社協理機會為之，黃 崇行既為台中一信之經理、協理，依信用合作社法第六條第二項規定為有代表權 人，該社亦為其僱用人，則依民法第二十八條及第一百八十八條第一項前段規定 ，被告合作金庫應與黃崇行負連帶賠償責任，被告戊○○、己○○係黃崇行之繼 承人，依法應繼承黃崇行對於原告之賠償責任，爰依侵權行為及繼承之法律關係 ，求為判決如先位聲明所示。若認黃崇行並無侵權行為，乃原告同意黃崇行以原 告名義貸款，則就貸得款項既均轉由黃崇行使用，由其負責清償，則原告與黃崇 行間即有消費借貸契約關係存在，則原告因此對台中一信（被告合作金庫）所負 債務，包括本金及利息，黃崇行即應負責，被告戊○○、己○○既為其繼承人， 自亦應連帶負責，為此原告依消費借貸契約及繼承之法律關係，請求判決如備位 聲明。被告戊○○、己○○辯稱：本件借款，原告除親自簽立授信約定書、借據 等相關文件，並於借款期間列舉「向金融機構借款購屋而出租之利息」以為綜合
所得稅之扣除額，是以原告主張黃崇行未經同意，擅自以原告名義借款一事，顯 非事實。又台中一信亦曾於八十七年以存證信函催告原告給付利息，如原告確實 未借貸金錢，則自是時起亦應知悉黃崇行之侵權行為，何以任令侵權行為繼續存 在，甚而同意對借款辦理轉期及申請變更借款條件？原告既已授權黃崇行辦理借 款，黃崇行所為既無不法可言，自不構成侵權行為。又因侵權行為所生之損害賠 償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，是以 縱認黃崇行所為係侵權行為，原告之損害賠償請求權亦因二年間不行使而消滅。 其次，本件借款縱然匯入黃崇行之帳戶，但原告與黃崇行之間可能有許多關係存 在，原告依借貸關係請求，自應負舉證責任，原告既未證明兩造間曾成立消費借 貸之意思，其遽以請求被告償還借款尚非有據，又被告戊○○、己○○雖為黃崇 行之繼承人，惟對遺產已辦理限定繼承等語；被告合作金庫則以：原告於七十八 年九月間以其所有上開房地，向台中一信辦理本金最高限額抵押權一千一百萬元 之設定，以擔保原告向台中一信之借款，並親自簽立授信約定書、借據等相關文 件，原告對所有借款文件上印章為其所有並無爭執，應可認其借款為真正，原告 如主張該印章為第三人黃崇行所盜蓋，亦應由其負舉證責任。且原告曾約定留存 印鑑作為嗣後雙方往來之憑藉，查該留存印鑑之印文與抵押權設定契約書上之印 文相同，均屬戶政機關所登記之印鑑章所蓋，如此重要之印章，自不可能交付他 人長久持有，是原告所辯不符事理。又本件縱如原告所主張，系爭借據上之印章 為第三人黃崇行所簽蓋，因原告與第三人黃崇行為親戚，其將印鑑及存摺等重要 印信、文件長期交付黃崇行使用，原告對於被告銀行自應負表見代理人之授權人 責任。退萬步言，縱認本件之借款非原告親自辦理，且不構成表見代理，而為黃 崇行無權代理，依民法第一百七十條第一項之反面解釋，無權代理人以代理人之 名義所為之法律行為，經本人承認，對於本人亦生效力，原告已於九十年十月十 五日偕其母陳張壽壽前來被告銀行，申請共計一千萬元債務之變更借款條件契約 申請書，對其一千萬元債務不附條件全予承認，自應付清償借款責任。且本件借 款自七十八年借貸至今長達十三年之久，其間原告亦同意對借款辦理展期及變更 借款條件；原告自八十五年度至八十八年度綜合所得稅申報書中列有「向金融機 構借款購屋而出租之利息」，即以系爭借款利息支出作為扣除額；又於八十七年 間被告銀行曾催告原告換單、展期，原告並有簽收回執，以上在在顯示其對所有 借款知之甚稔。原告向被告銀行借款，經審核可貸，被告將貸款轉入原告之帳戶 後，消費借貸關係即成立，至於貸得款項如何運用係原告個人之行為，與向台中 一信之借款無涉。又本件被告公司（原台中一信）雖係黃崇行之僱主，惟黃崇行 自八十六年八月起至其退休，擔任惠來分社經理，從事稽核、逾放處理之工作， 並非從事放款審核之業務，自與民法第一百八十八條第一項要件不合，是原告請 求被告公司連帶賠償，顯屬無據。又依本件原告自八十五年度起申報綜合所得稅 揭列有利息支出以觀，原告在當時即已知悉其向台中一信借款之事實，足見原告 在當時即知有損害及賠償義務人之存在，則自八十五年至原告提起本件訴訟即九 十一年一月，顯已逾二年，原告在此期間內既未行使其損害賠償請求權，則該請 求權已因二年間不行使而消滅等語，資為抗辯。二、查本件原告請求之先位聲明及備位聲明部分，均主張被告戊○○、己○○為黃崇
行之繼承人，應對黃崇行之繼承人之債務（侵權行為損害賠償責任或消費借貸返 還借用物責任）負連帶責任，而黃崇行之繼承人除被告戊○○、己○○外，尚有 其母一人，已經原告陳明在卷。按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；繼 承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆 滿時起，經過五年而免除；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或 其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第一千一百五十三條第一項、 第一千一百七十一條第二項、第二百七十三條分別定有明文。是以，原告以其對 於黃崇行之債權，僅就被告戊○○、己○○起訴，而未就被告戊○○、己○○之 母一併請求，應無當事人不適格之情，合先敘明。三、原告先位聲明部分：
（一）本件原告主張：第三人黃崇行於七十八年間受原告所託，向台中一信以原告所 有坐落台中縣太平市○○段九二號土地及地上建號四八○號建物設定一千一百 萬元之最高限額抵押權，以擔保原告將來之借款，惟黃崇行竟自七十八年九月 二十二日起，以原告名義，陸續向台中一信辦理貸款多次（詳如附表一），其 間貸款利息均由黃崇行繳納，嗣後雖有還款，但又陸續再借，並因借款屆期辦 理展期多次，直至八十四年八月九日起因換單，改為如附表二所示之借貸，並 予展期，而其中三百六十萬元部分（如附表二編號四所示），因借款期限於九 十年四月十九日將屆，而黃崇行病重不能處理，始由原告親自辦理展期事宜， 然至黃崇行於九十年七月九日死亡時，不僅未處理，且利息亦有積欠未予繳納 ，原告為恐影響信用，不得已乃申請變更借款條件，承認此一債務，以求延期 清償，並應被告銀行要求先償還本金五萬元及利息，迄今已付利息四十五萬七 千六百元及本金四萬元等情，其中關於：
⑴原告所有坐落台中縣太平市○○段九二號土地及地上建號四八○號建物，設定 一千一百萬元之最高限額抵押權與台中一信，業據原告提出系爭抵押物之土地 及建物登記謄本。
⑵另附表一所示二十一筆借款，依原告所提出之台中一信「存摺存款取款憑條」 記載觀之，其上雖蓋用原告丁○○印文，惟所示款項（除編號二十一外）均轉 入帳號00-00-000及00-00-00000帳戶，而上開二帳號帳戶均為黃崇行之帳戶， 業經被告合作金庫訴訟代理人陳明在卷（見本院九十一年三月六日言詞辯論筆 錄）。
⑶而附表二所示四筆借款（合計壹仟萬元），原告嗣於九十年十月十五日簽署「 變更借款條件申請書」予被告合作金庫，約明由原告分五年攤還所積欠之本金 及利息等情，業據原告提出上開申請書影本一件為證，並為均為被告所不爭執 ，是原告所主張此部分之事實，堪信為真實。
（二）惟原告以黃崇行係利用職務之便，冒用原告名義貸款並轉帳入己，被告銀行既 為黃崇行之僱用人，依法應與之負連帶損害賠償責任；被告戊○○、己○○為 黃崇行之繼承人，基於繼承之法則，亦應連帶負責，爰依侵權行為及繼承之法 律關係，請求被告合作金庫、戊○○、己○○等連帶賠償。被告等除抗辯黃崇 行無冒名借款情事，本件應屬原告同意黃崇行以原告名義借款外，並均以原告 縱有損害賠償請求權，但亦因罹於二年時效而消滅等語資為抗辯。
（三）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起 ，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。而所謂「 知有損害」，係指知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，最 高法院四十九年度台上字第二六五二號判例參照。經查： ⑴原告主張第三人黃崇行係自七十八年九月二十二日起，以原告名義，陸續向台 中一信辦理如附表一所示貸款二十一筆等情，已如前述，換言之，原告知悉黃 崇行冒用原告名義向台中一信借款之事實時，縱其不知遭冒名借款之金額或餘 額若干，依前開最高法院判例意旨，則其侵權行為損害賠償請求權之時效，亦 應從斯時起進行。雖原告主張本件貸款債務，早年因黃崇行均有處理，雖有侵 權行為，惟尚未生損害，迄至九十年十月十五日因其不處理，原告承認（即前 述簽署變更借款條件申請書）負擔此一債務，始生損害，故應自九十年十月十 五日起算時效云云。惟查：①原告以其承認債務始生損害之見解，恐有混淆「 知悉損害」及「承認損害」之嫌。若論遭冒名借款者，以「承認債務」之時作 為「知悉損害」之時點者，則遭冒名者自始否認借款情事，則其損害賠償請求 權顯無時效進行之問題。②其次，關於侵權行為「損害」之意義，我國民法向 來以利益說（亦稱差額說）為通說，認為損害即被害人因該特定損害事故所損 害之利益，該利益乃被害人之總財產狀況，於有損害事故之發生與無損害事故 下所生之差額，則被害人是否受有損害，應就被害人之總體財產觀察之。本件 黃崇行果以原告名義向台中一信貸款，則自台中一信放貸之日起，原告對之即 負有債務而生財產上之不利益，原告之總體財產實際上已減少（原告未取得台 中一信交付之借款），故自斯時起對原告即生有損害。故原告知悉冒名借款之 時，應為「知悉損害」之時，是原告以其九十年十月十五日簽署變更借款條件 申請書，承認黃崇行冒用原告名義向台中一信借款之時，為其侵權行為損害賠 償請求權時效進行之起算點，不足採取。
⑵而本件原告「知悉損害」之時點，原告主張以九十年十月十五日起算，已不足 取，且本院依職權向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函查原告自七十八年 至八十九年度綜合所得稅之申報資料（其中七十八年度至八十二年度之申報資 料，已逾核課期間，該局無法提供），依其中八十三年度至八十九年度之原告 綜合所得稅之申報資料以觀，原告歷年於「租賃收入之合理而必要之損耗和費 用採逐項舉證申報明細」欄下之「向金融機關借款購屋而出租之利息」項下， 均有申報貸款利息支出作為扣除額，自八十三年起至八十九年止，分別為九十 六萬三千五百五十七元、九十四萬一千八百九十九元、九十六萬六千八百一十 四元、八十七萬四千七百八十九元、八十六萬四千七百九十三元、八十四萬四 千二百三十二元、九十四萬六千零七十六元，此有該局中區國稅中市密字第○ 九一○○○六四一五號函檢附之八十三年度至八十九年度之綜合所得稅結算申 報書七紙附卷可稽，雖原告陳稱：報稅事宜均係黃崇行代辦，可比對申報書之 筆跡，其全然不知情等語，惟查：①上開八十三至八十八年度綜合所得稅結算 申報書內之筆跡，固與卷附原告所稱由黃崇行書寫之借款申請書、借據等文書 資料所示筆跡相仿，是原告所稱「報稅事宜均係黃崇行代辦」等語，雖非無據 。然依上開申報資料以觀，原告自八十三至八十八年度之六次綜合所得稅申報
，經計算結果均應予退稅，而上開「向金融機關借款購屋而出租之利息」得以 作為可扣除額，係原告應否退稅之重要憑據。則原告自八十三年至八十八年度 之六次綜合所得稅均得以退還三萬至四萬元之稅額，若謂原告對於報稅資料全 然不知云云，自難輕信。②又八十九年度綜合所得稅申報書，原告係與其配偶 乙○○合併申報，該申報書內之筆跡與前述六份申報書筆跡顯然不同，自非黃 崇行填載，已可確定，該年度之綜合所得稅以原告配偶乙○○為納稅義務人， 卻仍列有「向金融機關借款購屋而出租之利息」九十四萬六千零七十六元之扣 除額，亦足認原告於當年所得稅申報以前確已知悉向台中一信借款情事，則原 告所稱其直至九十年四月間因貸款需展期才知悉，實與常理不符。 ⑶再者，上開各筆借款中，台中一信曾於八十七年間以存證信函催告原告及其連 帶保證人陳張壽壽給付貸款利息，該函於八十七年十月二十六日經原告親收等 情，業經被告合作金庫提出掛號郵件收件回執二紙在卷可憑，原告對此亦未加 爭執，應可信以為真。則原告自八十七年十月二十六日起，知悉其對被告銀行 負有貸款債務而受有損害一事，堪以認定。
（四）綜合前述，原告主張第三人黃崇行冒用原告名義借款之情，縱屬真實，然原告 自知悉損害即八十七年十月二十六日起，竟遲至九十一年一月十五日止始提起 本件訴訟，是原告損害賠償請求權縱使成立，但因罹於二年之短期時效而消滅 ，是被告等依民法第一百七十九條第一項時效抗辯之規定拒絕給付，洵屬可採 。從而，原告請求被告連帶給付原告一千零四十五萬七千六百元，及其中四十 九萬七千六百元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算 之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失 所依附，應併駁回之。而原告先位之訴，既無理由，本院自應就原告備位之訴 為審酌。
四、原告備位聲明部分：
（一）原告主張：上開以原告名義向台中一信貸得之款項，均轉入黃崇行帳戶由黃崇 行使用，且黃崇行亦曾表示會負責清償，則原告與黃崇行間成立消費借貸契約 關係，故原告對於台中一信所負債務，包括本金及利息，黃崇行即應負責，而 原告已於九十年十月十五日簽署「變更借款條件申請書」承認對於台中一信之 一千萬元債務及其衍生之利息，並自九十年六月二十六日起至本件起訴之日止 ，支付利息四十五萬七千六百元及本金四萬元，被告戊○○、己○○既為黃崇 行繼承人，依繼承之法律關係，自應連帶給付原告一千零四十九萬七千六百元 ，及其中四十九萬七千六百元自九十一年一月二十六日起至清償日止，依年利 率百分之五計算之利息。被告戊○○、己○○則否認其被繼承人黃崇行與原告 間就上開以原告名義向台中一信貸得之款項成立借貸契約，並以各該款項縱曾 轉入黃崇行之帳戶，但原告與黃崇行之間可能存有許多關係，原告依借貸關係 請求，自應負舉證責任，原告既未證明兩造間曾成立消費借貸之意思，則依消 費借貸法律關係所為之請求即屬無據等語置辯。準此，兩造之主要爭執厥為原 告與第三人黃崇行之間，究有無消費借貸關係存在？經查： ⑴原告於先位聲明部分，係以黃崇行冒用原告之名義，向台中一信借款之事實為 基礎，而認黃崇行對於原告負有侵權行為損害賠償之責，已如前述。然原告就
備位聲明部分則以原告同意黃崇行以原告之名義借款，二者間成立消費借貸之 法律關係為其基礎事實。持平而論，原告就其先、備位聲明所主張者，乃屬二 「對立且不相容」之事實，在「事實只有一個」的前提下，顯無從任由原告主 張二對立且不相容之事實。
⑵然按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢 或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸 ，民法第四百七十四條第一、二項分別定有明文。該條第二項係於八十八年四 月二十一日所增訂，其理由為：「消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還， 並因物之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給 付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，例如：積欠工資、價金、工程款等 而以之作為消費借貸時，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付 而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。爰參考德國民 法第六百零七條第二項、日本民法第五百八十八條規定，增訂第二項。」揆諸 上揭條文及其增訂理由意旨，當事人一方基於原來之法律關係（例如僱傭、買 賣、承攬、侵權行為）對於他方負有給付義務時，雙方仍可約定就特定之給付 義務作為消費借貸之標的，成立消費借貸契約之可能。是以，本件原告主張其 與黃崇行間成立之「消費借貸契約」，倘係在黃崇行以原告名義借款之後，兩 造約定以黃崇行對於原告應負之給付義務作為消費借貸之標的，則原告與黃崇 行間仍有成立消費借貸關係之可能。準此，則無前項所述「侵權行為」與「消 費借貸」基礎事實扞格之疑慮，而所應審究者乃原告與黃崇行間何時約定以黃 崇行對於原告特定之給付義務作為消費借貸之標的，成立消費借貸契約？ ⑶查本件如附表一所示以原告名義向台中一信之借款，均轉入黃崇行所有之帳號 00-00-000及00-00-00000帳戶，已如前述。則系爭借款確已交付予黃崇行，並 由黃崇行加以使用之事實，應堪認定。
⑷而原告與其母陳張壽壽曾就系爭貸款債務，對被告合作金庫提起確認債權不存 在之訴（即本院九十年度重訴字第六三二號），證人即原告舅父張承毅於該事 件九十年九月三日言詞辯論期日證稱：「（法官問：黃崇行有拿原告二人的印 章去向台中一信辦理抵押權之事是否了解？）我沒有看到黃崇行是否有拿他們 的印章，但錢是黃崇行拿去用的，黃崇行也沒有否認，在九十年三月底、四月 初我姐姐有拜託我在陳張壽壽家裡有談過，黃崇行有過來，談的內容是黃崇行 拿錢去用，他要如何清償要給我姐姐壹個交代，之前我姐姐有告訴我錢是黃崇 行拿去用的，我是在今年年初時我姐姐才向我說的，我姐姐只有說錢是他拿走 的而已。（原告訴訟代理人問：協調時要黃崇行交代，黃崇行有無作何表示？ 就本件借款有無與證人己○○接觸過？請法官訊問。）黃崇行有說他一定會還 ，他不會拖累別人。沒有接觸過，只是在電話中有向己○○說他父親有欠款， 要他處理，是在黃崇行過世之前談的，沒有說是欠什麼錢，只有向她表示他父 親有欠陳張壽壽壹仟萬元，黃崇行也有欠我壹佰萬元。」等語，有原告所提筆 錄影本一件附卷可查。是依證人證言，可證黃崇行生前對其有積欠原告債務一
事，並不否認，且有清償之意願。
⑸原告與黃崇行間無任何其他生意上之往來，渠等間應不至有買賣、承攬關係或 其他交易行為存在，而彼此間雖有親戚情誼，然原告係黃崇行之晚輩（外甥） ，亦不至於將以其名義向台中一信之借款，贈與黃崇行使用之可能。 ⑹是以，本院參酌前開證人張承毅之證言，認黃崇行於九十年三月底、四月初， 在原告之母家中，所稱：「（錢）他一定會還，他不會拖累別人」等語，應係 承諾負責清償原告因向台中一信借款所衍生之本金、利息及違約金等，至於黃 崇行原係冒用原告名義，抑或原告同意以其名義向台中一信借款，自可不論。 黃崇行既已承諾負責清償原告因向台中一信借款所衍生之本金、利息及違約金 ，依前開民法第四百七十四條第二項規定之說明，則自斯時起，原告與黃崇行 間成立消費借貸契約，應堪認定。
（二）系爭如附表二所示借款本金共計一千萬元，黃崇行雖為前項承諾但因病重無法 履行，原告受台中一信追索，乃於九十年十月十五日向被告合作金庫申請變更 還款條件，俾降低利率及減免違約金，至本件起訴日時，已就其中五百五十萬 元部分，清償本金四萬元，另再給付利息四十五萬七千六百元等情，已為被告 戊○○、己○○所不爭執。而原告因向台中一信借款所衍生之本金、利息及違 約金等既為被告戊○○、己○○之被繼承人黃崇行生前承諾負責清償之範圍， 且原告陳明以本件起訴狀繕本之送達以為催告，從而，原告本於消費借貸與繼 承之法律關係，請求黃崇行之繼承人即被告戊○○、己○○返還借款，即屬有 據。
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