臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度再更㈡字第1號
再 審原 告 戊○○
丁○○
上2人共同
訴訟代理人 許哲嘉 律師
複 代理 人 己○○
再 審被 告 邱 湖
丙○○
乙○○
上3人共同
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民
國92年9月18日本院90年度上更㈡字第28號確定判決提起再審之
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年8月3日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。」「前項期間 ，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算 ；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自 判決確定後已逾5年者，不得提起。」民事訴訟法第500條第 1、2項定有明文。本件再審原告係對於本院民國（下同）90 年度上更㈡字第28號確定判決主張有民事訴訟法第496條第1 項第13款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由 ，向本院提起再審之訴。而再審原告曾因不服本院90年度上 更㈡字第28號判決，提起第三審上訴，經最高法院於93年12 月16日以93年度台上字第2518號裁定駁回其上訴而告確定。 再審原告於94年1月6日收受最高法院上開裁定，有送達證書 附卷可稽（見本院依職權調閱之最高法院93年度台上字第25 18號卷第109頁），嗣再審原告主張於95年2月15日隨同臺灣 雲林地方法院（下稱雲林地院）94年度訴字第263號返還不 當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現坐落雲林縣斗南鎮 ○○段28-1及678-6地號土地（下稱系爭土地）上所存留再 審被告挖掘竹子後之餘根長出之新竹子，認即為本案之新證 物，始知悉發現本件有未經斟酌之新證物或得使用該證物， 且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利之裁判等情，並提 出再生新竹子照片2幀，顯見自再審原告知悉該證據，迄其 於95年3月15日向本院提起再審之訴時，尚未逾自判決確定
時起計算之5年，及自知悉時起算30日之不變期間，有再審 起訴狀附卷可稽（見本院95年度再字第6號卷第3頁），核與 民事訴訟法第500條第1、2項所定提起再審之期間無違，本 院自應就本件再審之訴審理，合先說明。
二、本件再審原告起訴主張：再審被告邱湖於81年6月間，標得 雲林縣政府發包之斗南鎮大湖口溪之護岸工程，僱用再審被 告丙○○、乙○○，於同年6月至9月間，連續盜挖再審原告 與他人共有坐落雲林縣斗南鎮○○段28之1及678之6號土地 （下稱系爭土地），盜取如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 ，面積分別為0.3025、0.0046、0.0234公頃，深度3.3公尺 ，共得10906.5立方公尺之土方。嗣於81年9月27日遭查獲時 ，隨即檢附當時現場拍攝照片6幀向雲林地檢署提出告訴。 再審被告侵害再審原告所有系爭土地，經再審原告定期催告 回復原狀，均不予置理，爰起訴請求再審被告連帶賠償侵權 行為之損害。一審判決以再審被告有盜挖系爭土地之侵權行 為，應連帶給付再審原告戊○○新台幣（下同）2,026,860 元，再審原告丁○○154,440元，並加計法定遲延利息，其 餘之請求駁回。再審被告就上開敗訴部分上訴，二審認再審 原告未能證明再審被告有盜挖系爭土地，而為再審被告就上 開部分勝訴之判決，及駁回此部分再審原告在第一審之訴及 假執行之聲請。再審原告不服而提起第三審上訴，經最高法 院駁回再審原告之上訴而告確定。惟二審之鈞院90年度上更 ㈡字第28號判決雖已確定，卻有民事訴訟法第496條第1項第 13款之再審理由，分述如下：
㈠再審原告於95年2月15日隨同雲林地院94年度訴字第263號返 還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現系爭土地上所 存留再審被告挖掘竹子後之餘根長出之新竹子，即為本案之 新證物。據案發當時之證人黃宗岳於雲林地院82年度重訴字 第27號83年2月21日勘驗時證稱:「80年12月6、7、8日我有 到現場幫黃東炎拉線以便他測量，當時測量的線是如平面圖 所示之A線，也就是河流線，A線以北的土地都滿了竹子，B 線以南原來就經河流沖刷成現在這樣子，再審被告在我測量 以後，並未去挖掘B線以南再審原告之土地上土塊」等語足 知81年3月之案發前，A線(按即河流線)以北，B線(按即再審 原告所有28-1地號之地界線)以南，即再審原告所有之土地 範圍內(亦即雲林地檢署囑託斗南地政事務所製作之81年10 月21日南地丈字第4016號土地複丈成果圖上之A區塊)原確實 長滿了竹子，嗣因土地被盜採或遭河流沖刷(即兩造爭執所 在) ，竹子已無法再看到。又再審原告於95年2月15日所發 現之竹子，經鈞院前96年度再更㈠字第1號受命法官勘驗現
場囑託斗南地政事務所製作之97年6月30日南地丈字第49500 號土地複丈成果圖所示，亦係生長於上開斗南地政事務所製 作之81年10月21日南地丈字第4016號土地複丈成果圖上之A 區塊。足見本件新竹子確係在前訴訟程序事實審之言詞辯論 終結前即已存在之證物，且因再審原告不知，致該證物於前 訴訟程序均未經斟酌，嗣始知之，依最高法院判例意旨所示 ，自得依據民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之 訴。並參以張榮華之筆錄足徵再審被告確有跨越河床到南岸 系爭土地挖掘有竹子之處之土方，其位置即在實測圖Ａ線北 側。該Ａ線之北側仍有部分之土地屬再審原告所有，即實測 圖（即檢察官於81年11月3日命斗南地政事務所鑑測之複丈 成果圖）所示再審被告所盜挖「Ａ」區塊之一部分。該部分 於81年間經被盜挖之後，已無法看到竹子，詎竹木餘根猶存 ，生命力強，又因系爭土地位居南岸為淤積區，經十餘年淤 積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾 成竹林，況現在這些竹子不僅長於Ａ線北側，連Ａ線南側亦 茂密成欉。證人黃宗岳及張榮華等2人亦結證：僅挖到Ａ線 北側，堪認接近大湖口溪河道之Ａ線北側，當時確有土地隆 起。益徵同塊土地而更遠離河道之Ａ線南側，豈不屬高聳之 乾燥土地（證人黃東炎所附線圖），絕非如鄰近農民所稱該 系爭土地早被河水流失。
㈡職是，上開新竹子之發現，足以證明系爭上地如於案發前即 遭大湖口溪沖刷流失者，事隔14年後(從81年案發計算至95 年發現)根本不可能再長出竹子(因土地持續遭沖刷，不可能 有足夠之土壤孕育竹子)，必定是系爭土地屬淤積區，才可 能於案發當時遭盜採，歷經多年之土壤持續堆積，始會於相 同位置再度長出新竹子。又本件雖曾送請國立成功大學就再 審原告之系爭土地究係沖刷區或淤積區為鑑定，嗣並回覆稱 :「1.依80年5月19日林務局農林航空測量所之空照圖顯示， 在自治橋上游有兩個彎道存在，最上游彎道稱為A，較下游 彎道稱為B,B彎道在凹岸施作(右岸)保護工程，見示意圖l。 2.由於B彎道位於A彎道之下游，在B彎道的進入彎道河段會 受到A彎道出口之影響，依空照資料研判，在B彎道的入口河 段於洪水時可能會產生左岸的河岸沖刷，而在B彎道的出口 左岸河段則產生淤積。」等語，惟上開鑑定結果所指:「在B 彎道的入口河段於洪水時可能會產生左岸的河岸沖刷」等語 ，顯與堤防保護工程係設在右岸(即凹岸)之客觀事實不符， 且未將再審原告之系爭土地相關位置標示於鑑定意見所附之 「河道示意圖」上，亦難據而認定再審原告之土地究竟係沖 刷區或淤積區。更何況，證人即成功大學副教授黃進坤於鈞
院99年5月31日亦證稱:凹岸容易沖刷要作堤防來防止沖刷， 凹岸衝擊力很大，凸岸會逐漸淤積等語，足見再審原告之土 地確實位於淤積區，根本不可能遭河水沖走。
㈢而於91年11月3日臺灣雲林地方法院檢察署檢察官現場履勘 時，發現系爭土地遭再審被告盜掘面積至廣，特命斗南地政 丈測結果面積竟達0.3305公頃。而證人黃東炎雖證稱只挖到 公地而未盜取再審原告之系爭土地，惟其所指之公地亦緊臨 系爭土地。案發至今歷十餘年，原先之現況已無法看出，此 有案發當日所拍攝照片6幀附於本院上開再字卷。 ㈣故依據本件所發現之新竹子(此乃原判決確定前即已存在， 且未曾主張引用之證物)，應足以推翻原確定判決所載:早於 80年11、12月間，被上訴人所有系爭28-1號、678-6號土地 ，已有部分土地係在大湖口溪之流水區內，尤其是28-1號土 地在溪底範圍相當大，事甚顯然。.....可見系爭再審原告 所有之上地，因係緊鄰河流，若有颱風或豪大雨，其地必被 沖刷而土壤流失，此乃地形與大自然之現象，上開平面圖與 後開黃東炎及多位當地里民所為證言，應屬事實。再審原告 主張其地所屬地段非沖刷區，係沈積區云云，與事實顯然不 合之不利於再審原告之認定。亦即，本件新竹子如經斟酌， 再審原告將可受較有利之裁判(即不再被認定系爭土地係遭 大湖口溪沖刷流失，非遭再審被告所盜採)，故再審原告提 起本件再審之訴自屬合法，且為有理由。並求為判決：⑴原 確定判決不利於再審原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，駁回 再審被告第二審之上訴。⑶再審及歷次前審之訴訟費用均由 再審被告負擔。
三、再審被告則以下列等語資為抗辯：
㈠再審被告是否有盜挖再審原告系爭土方之事實，應以系爭土 地之地理位置（指施工地段及系爭土地兩地有段距離）及其 土方係被盜挖或自然流失等綜合判斷，再審原告提出其自行 拍攝之照片指稱再審被告有盜挖土方之情事，然依80年雲林 縣政府申復書（含所製作地形平面圖）即可明確證明再審原 告系爭土地位於河流行水區內，於80年12月以前系爭土地的 土壤已經被河水沖刷而自然流失之事實。再審被告施工位置 ，距離附圖所示A部分還有幾百公尺遠，距離附圖所示B、C 部分，中間還隔了河川公地，施工並無碰觸到再審原告系爭 土地。再審原告主張土壤被盜挖，事實上，當時現場並沒有 挖土機，也沒有砂石車在系爭土地上，再審原告主張土壤被 盜挖，並非事實，且本件工程施工才一個星期，怎麼可能挖 取土方1萬多立方米，況倘再審被告確有盜挖再審原告系爭 土地土方之事實，雲林縣政府也不可能讓再審被告繼續施工
。本案81年9月27日案發至95年2月15日前，時間相隔14多年 ，再審原告並未主張系爭土地上竹子被砍伐，及求償作物損 害賠償，如今主張其所有系爭土地原長滿莿竹，遭再審被告 盜挖砍伐後原生竹木不復見，已有疑義。且經過約一年時間 審理，再審原告始終無法舉證再審被告有侵權損害行為，再 審原告主張系爭土地被盜挖土方，遭再審被告利用於本件大 湖口溪護岸工程上，亦無證據足以證明，經本工程主辦人員 郭振榮、監工人員柯昌裕於92年6月12日審理中，提出本工 程合約預算書及設計圖表(鈞院有存證合約書可查)證實本工 程土方、挖填後，尚餘約1萬7千多立方公尺廢棄土應運棄， 何需再盜挖再審原告土地A部分。
㈡再審原告提出竹子為新證據，實屬荒謬，蓋再審原告系爭土 地土方被河水沖失，於80年雲林縣政府所製作之上開平面圖 上，明顯可看出再審原告所示系爭土地，確實位於河流行水 區內，況再審原告提出中華企業技術鑑測委員會鑑測結果， 自認系爭土地被盜挖之深度達3.3公尺，總土方為10906.5立 方公尺云云，卻從未提及其在系爭土地上種植竹子，且系爭 土地若為人盜挖達3.3公尺，幾近一層樓高，則衡情，竹根 早已隨盜挖一空，當無可能埋藏於土壤之下。再審原告以不 實之照片移花接木，執為新證據，顯屬無理由。 ㈢本案經由會勘及測量後發現再審原告所提出再生竹子之照片 ，即其自稱發現新證據之照片，經再審被告於97年8月20日 實地勘查與拍照存證時，發現再審原告之主張純屬子虛烏有 ，自行攝製不實照片，指鹿為馬，扭曲事實，企圖影響法官 心證顯露無疑，理由如下:⑴本件再審原告所指再生竹子等 新證物之照片係攝於坐落雲林縣斗南鎮○○段28-1地號土地 ，該工地為再審原告戊○○與第三人黃謝碧良共有，二人應 有部分均為2分之1，目前該地由黃謝碧良管理耕作，依鈞院 指示斗南地政事務所97年8月7日測量結果，新竹子長出之位 置共有10處，計算面積602平方公尺，亦是黃謝碧良所種植 ，而上開10處竹子均非新竹而是老竹子，直徑粗大約有40公 分不等，高度約有10幾公尺，且大湖口溪旁沿岸上游訴外人 之地亦有此景象。再審被告於97年8月20日實地勘查時，黃 謝碧良親口證實係其種植與管理的竹子(俗稱麻竹舅或莿竹 舅)。因28-1地號土地已有部份被洪流沖刷形成河流行水區 ，緊鄰大湖口溪屬於低窪地，種植竹子任其自由成長，每叢 竹子多枝又高大，其目的是阻擋洪流再度沖刷良地，減少土 地流失，其植齡及景象於案發前就是如此存在，再審原告主 張不攻自破。⑵再審原告已提出再生竹子之照片位置(於95 年2月18日現場拍攝照片背景有斗南海釣場建築清晰可見)，
距離81年9月27日之案發現場兩者相隔甚遠約2、3百公尺遠 ，本工程位於大湖口溪北岸，再審原告土地位於南岸，就地 理位置與再審原告所有第28-1地號土地並無關聯。鈞院90年 度上更㈡字第28號法官勘查現場時，命兩造就再審原告自行 拍攝案發照片實地比對，並無任何一張照片位於再審原告所 有第28-1地號土地上，原審法官也請再審原告指認那張照片 位於其所有第28-1地號土地上，當時再審原告啞口無言無法 指認，故再審原告主張無一屬實。
㈣再審原告所提出之照片，係其片面拍攝之照片，且位置係在 再審被告施工範圍內，非位於再審原告系爭土地如附圖所示 A、B、C部分土地上。而斗南地政事務所地籍圖之鑑測結果 ，僅測出系爭土地如附圖所示A、B、C部分土地位於溪底面 積大小，再審原告據為請求再審被告賠償之依據，實有不當 之處。又中華企業技術鑑定委員曾鑑測結果，認為再審原告 所有系爭土地被盜挖深度為3.3尺，總土方為10906.5立方公 尺等語，毫無根據，且未經鑑測單位會同法官、兩造、地政 人員實施鑑測，其如何能確知再審原告系爭土地之位置、地 形、地質，均有疑義，況鑑定委員會勘估標的物現況照片與 系爭土地之實際位置不符，自不足採為認定再審原告被侵害 之數據。81年9月27日案發時再審被告即請雲林縣政府本件 工程主辦人員及監工人員至現場實地定界勘查後，確認未挖 掘到再審原告系爭土地如附圖所示A、B、C部分土地，經雲 林縣政府准予繼續施工，再審被告隨即告知再審原告此一事 實，詎再審原告仍硬稱其土地遭盜挖，而依侵權行為之法律 關係，提起請求再審被告民事賠償之訴訟，業經判決駁回確 定，還給再審被告清白。
㈤雲林縣斗南地政事務所繪製之土地複丈成果圖，是檢察官命 地政人員測量再審原告系爭土地在河川部分的位置在那裡， 再審原告將複丈成果圖引為其土地被盜挖土壤的面積，並不 可採。事實上，再審被告施工時，現場監工並不只有雲林縣 政府而已，也有很多里民在場監督，如果再審被告確有盜挖 系爭土地上土方，旁觀民眾也會有意見，怎可能附近居民來 為再審被告作證再審被告未盜挖系爭土地上土方之事實。再 審被告於工程完工後，尚有多餘土方約1萬7千立方公尺需運 棄清除，故而向訴外人沈絨借地通過施工並停放機具之代價 ，即係約定施工後所剩餘1萬多立方公尺之廢土填在沈絨之 土地上。按盜挖土方者，其動機無非係為出售圖利，或供己 使用，以節省購買土方之支出，再審被告既於施工後尚有1 萬多立方公尺之廢土需運棄處理，何需盜挖系爭土地上土方 ，有本件工程設計預算書記載可按。該計算書裡面的地形平
面圖、縱、橫斷面設計圖、標準斷面設計圖，是於80年12月 以前經由雲林縣政府委託測量公司，經專業工程人員以測量 儀器實地測量後，精心設計出構造物圖面，然後計算出設計 項目的數量、單價，經數量計算、單價分析編製成預算書， 預算書須經過雲林縣政府及省水利署各機關單位審核手續， 核准發包後才能進行施工，自然形成公文書類，具有公信力 ，再審被告上開主張，自屬有據。並聲明:⑴駁回再審原告 再審之訴及假執行。⑵再審訴訟費用由再審原告負擔。四、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為實: ㈠系爭林子段28-1地號土地為再審原告與第三人黃謝碧良共有 ，二人應有部分均為2分之1。
㈡系爭林子段678-6地號土地為再審原告與第三人黃正雄共有 ，二人應有部分均為2分之1。
㈢本件經再審原告提出侵權行為損害賠償事件及返還不當得利 訴訟，兩件訴訟均業經三審駁回再審原告之訴定讞（見本院 再更㈠卷㈠第193頁）。
五、本件再審原告主張：伊於95年2月15日隨同雲林地院94年度 訴字第263號返還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發 現系爭土地上再審被告挖掘竹子後所存留之餘根又長出新竹 子，即為本件之新證物。證人黃宗岳及張榮華之筆錄足徵再 審被告等確有跨越河床到南岸系爭土地挖掘有竹子之處之土 方，其位置即在實測圖Ａ線北側。該Ａ線北側仍有部分土地 屬再審原告所有，即實測圖（即檢察官於81年11月03日命斗 南地政事務所鑑測之複丈成果圖）所示再審被告等於81年間 所盜挖「Ａ區塊」之一部份，盜挖後已無法看到竹子，詎竹 木餘根猶存，生命力強，又因系爭土地位居南岸為淤積區， 經十餘年淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出 於表層上幾成竹林，絕非如鄰近農民所稱該系爭土地早被河 水流失。而於91年11月3日雲林地檢署檢察官現場履勘時， 發現系爭土地遭再審被告盜掘面積至廣，特命斗南地政丈測 結果面積竟達0.3305公頃。原審未及斟酌上開新證物，致誤 認再審被告等未盜挖系爭土地之土方，如經斟酌可受較有利 益之裁判，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，自 得提起本件再審之訴，求為將鈞院90年度上更㈡字第28號確 定判決廢棄改判等情，並提出再生新竹子照片4幀、證人黃 宗岳及張榮華筆錄2張、雲林縣斗南地政土地複丈成果圖1紙 附卷佐證（見本院在字審卷㈠第23、24-25、26、28-29頁） 。惟為再審被告所否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應 予審究者厥為：本件再審原告提出之照片所示再生新竹子之 新證物，是否前訴訟程序之第一、二、三審判決確定後，再
審原告發現未經斟酌之證據，或得使用該證物？亦即再審原 告提出之照片所示再生新竹子證物，是否於前訴訟程序之本 院90年度上更㈡字第28號言詞辯論終結前，即92年9月18日 該案判決前即新長出之證物？是否再審被告等確有盜挖系爭 土地有竹子之處之土方，其挖掘後殘留餘根所長出？經查： ㈠當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受 較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事 訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未 經斟酌之證物」，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前 已存在之證物，因當事人不知其存在或知其存在而無法提出 ，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言； 若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本 無所謂發現，自不得以之為再審理由。又所謂「重要證物漏 未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定 判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或 得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可 受較有利益之裁判者為限；至此所謂證物，專指「物證」而 言，不包含人證在內（最高法院32年上字第1247號、18年上 字第710號、29年上字第696號判例參照）。易言之，該項證 物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；若縱經斟酌亦不 足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要 之證據者，均與本條規定之要件不符。另按，當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第27 7條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「主張對造 應負侵權行為損害賠償責任者，自應就該侵權行為法律關係 發生所須具備之特別要件事實（例如侵害客體、行為、違法 性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任，至於他造 主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；負舉證責任之當 事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡 其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事 實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待 證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之 心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復 至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造 當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院17年 上字第917號判例、93年度台上字第2058號判決參照）。 ㈡再審原告主張其於95年2月15日隨同雲林地院94年度訴字第
263號返還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現系爭 土地上再審被告挖掘竹子後所存留之餘根又長出新竹子，即 為本件之新證物，始知悉本件有未經斟酌之證物或得使用該 證物，且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。 即再審原告所有之土地範圍內原確實長滿了竹子，嗣因土地 被盜採，竹子已無法再看到，詎竹木餘根猶存，生命力強， 又因系爭土地位居南岸為淤積區，經十餘年淤積肥厚之土方 ，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾成竹林，證明 再審被告有盜挖再審原告所有系爭土地之土方云云。惟經本 院再更㈠字審調取臺灣雲林地方法院94年度訴字第263號請 求返還不當得利事件，原審法院95年2月15日之勘驗測量筆 錄，僅記載「法官請原告就系爭土地指現遭盜挖位置土石位 置拍照送院」等語（見上開原審法院94年度訴字第263號卷 第96頁）：並未記載「現場被挖掘後再生新竹子」之情形， 與再審原告之主張顯然有間。再審原告嗣於該件95年3月1日 之準備書狀㈠再檢附再審原告自稱現場被挖掘後再生新竹子 「照片二幀」為證（見同上卷第152頁、本院再字第6號卷㈠ 第23頁），顯然無從證實再審原告所指上開「照片二幀」所 示長出之新竹子證物係前訴訟程序事實審之本院90年度上更 ㈡字第28號言詞辯論終結前，即92年9月18日該案判決前即 已存在之證物而漏未審酌。
㈢又本件再審原告主張新竹子長在系爭土地之28-1地號土地上 ，即雲林地檢署囑託斗南地政事務所製作之81年10月21日南 地丈字第4016號土地複丈成果圖上之A區塊內云云。雖本院 再更㈠審於97年7月4日勘驗現場結果，在系爭土地之第28-1 地號土地即上開檢察官複丈成果圖上之Ａ區塊內，固長有竹 子，且竹欉非僅1處，計有10處，面積達602平方公尺，有雲 林縣斗南地政事務所97年8月8日雲南地2字第0970003690號 函檢附土地複丈成果圖（下稱97年複丈成果圖）1份在卷足 稽（見本院再更㈠字卷㈠第216頁）；又系爭28-1地號土地 之北側、東側均為大湖口溪溪水水流經過之處，溪水由東往 西，溪水寬度並非頗大，下游（西側）北岸始有堤防（指再 審被告施工者），寬約3公尺，南岸沒有施作堤防，從系爭 28-1地號土地對面之海釣場之外鐵圍籬至再審被告施工之堤 防，已有150公尺長，堤防東西長度亦有150公尺長（至自治 橋前民房）；又系爭28-1地號土地上竹林，由10處之竹欉分 布組成，高度約10幾公尺，直徑約10至20公分，竹林內也有 枯死倒地之竹子，面積達602平方公尺等情，有勘驗筆錄1份 及現場照片8幀在卷可稽（見同上卷㈠第212-214頁、卷㈢第 8-9）。而上開竹子高達10餘公尺，直徑粗大，均非新竹子
而是老竹子，且繁殖成一欉欉竹林，衡諸經驗法則，若非歷 經長久時日，顯難自然長成。是再審原告主張該等竹欉為92 年9月18日之原確定判決後於95年2月間發覺之新生長之新竹 （衡僅3、4年）云云，顯非可採。況本件自81年間案發迄原 確定判決訴訟過程中，10多年來再審原告從未主張其在系爭 土地上有種植竹子被砍伐，並以之為證據向再審被告請求作 物損失之賠償。若其主張為真，則其應早知系爭土地有種植 竹子之事實，何以未提出此主張供前審斟酌，自非無疑。況 再參諸再審原告所自稱：「…又因系爭土地位居南岸為淤積 區，經『十餘年』淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土 層而露出於表層上幾已成竹林，…。」云云，然其所陳竹根 竟然鑽過經十餘年之淤積土方，並未據提出證據證實上開竹 子均為再審被告所挖掘過之竹子餘根再自土方長出。且再審 原告所提出之上開照片之證物，並非前訴訟程序事實審之言 詞辯論終結前（即本院90年度上更㈡字第28號92年9月18日 言詞辯論終結前）即已存在之「證物」。矧依再審原告所提 出新生竹子之照片（見本院再字6號卷㈠第23頁），與再審 原告主張系爭土地遭盜採之照片（見原審82重訴27號卷1第 74頁）相互比對結果，兩者所處地點顯然不同，是再審原告 所提出之照片是否確實係系爭土地之現況，已啟人疑竇，難 遽憑以認為再審原告有可受利益之裁判。再縱認系爭土地上 確實有種植竹子，然系爭土地既位於堤防上游之沖刷區而非 沈積區，已如上述，則系爭土地遭受河川自然力沖刷後造成 土方及其上竹子流失，亦非無可能。參以再審原告提出中華 企業技術鑑測委員會鑑測結果，自認系爭土地被盜挖之深度 達3.3公尺，總土方為10906.5立方公尺云云，然苟再審被告 確有盜採系爭土地土方之事實，以其盜採深度達3.3公尺， 衡情竹子應會被連根拔起，當無可能留有餘根埋藏於土壤之 下日後再長出新竹子，益徵再審原告上開主張與實情未符， 不足採取。
㈣再審原告又主張：證人黃宗岳及張榮華之筆錄足徵再審被告 確有跨越河床到南岸系爭土地挖掘有竹子處之土方，並稱其 位置即在實測圖Ａ線北側。該Ａ線之北側仍有部分之土地屬 再審原告所有，即實測圖（即檢察官於81年11月3日命斗南 地政事務所鑑測之複丈成果圖）所示再審被告等所盜挖『Ａ 』區塊之一部分云云，並提出證人黃宗岳及張榮華於原審82 年度重訴字第27號83年2月21日勘驗筆錄影本2張附卷可稽（ 見本院再字卷㈠第24、25頁）。惟查，姑毋論民事訴訟法第 496條第1項第13款所謂「證物」，專指「物證」而言，不包 含人證在內。證人黃宗岳於原審82年度重訴字第27號83年2
月21日勘驗時證稱：「80年12月6、7、8日我有到現場幫黃 東炎拉線以便他測量，當時測量的線是如平面圖所示之Ａ線 ，也就是河流線，Ａ線以北的土地都長滿了莿竹，Ｂ線以南 原來就經河流流水沖刷成現在的樣子，再審被告在我測量以 後，並未去挖掘Ｂ線以南再審原告之土地上土方」等語；證 人張榮華亦證稱：「情形是和黃宗岳所述的一樣，當時我是 在現場幫忙測量，拿天尺」等語，復有83年2月21日勘驗筆 錄及略圖各1份在卷可稽（以上見原審82年度重訴字第27號 第87頁反面、第88頁正面、第91頁、本院再字第6號卷㈠第 24、25頁、本院再更㈠字卷第76-78頁），均足徵再審被告 並無盜挖再審原告所有系爭土地之土方。茲再審原告上揭引 用證人黃宗岳及張榮華之證詞及83年2月21日勘驗筆錄，而 斷章取義謂上開證人筆錄足徵再審被告確有跨越河床到南岸 系爭土地挖掘有竹子處之土方，竹子已無法再看到。再審原 告於95年2月15日所發現之竹子係新長出之新竹子，為訴訟 程序事實審之言詞辯論終結前即已存在之證物云云，無從資 為本件再審之理由。
㈤又再審原告所有系爭土地，因緊鄰溪流，溪流寬度不足，若 遇有颱風或大豪雨，其地在上游必被沖刷而土壤流失，此乃 地形與大自然之現象，本件雲林縣政府為發包系爭大湖口溪 護岸工程，早於80年11、12月間，即委託長勁工程顧問有限 公司設計，該公司於同年12月間，即派黃東炎前往系爭大湖 口溪實地測量，並繪成平面圖、位置圖，於81年3月間，經 雲林縣政府審核後，發包施工，有該平面圖、位置圖附於原 審82年度重訴字第27號損害賠償卷可資佐證（見原審82年度 重訴字第27號卷㈠第51頁），依該圖之記載所示（紅色、綠 色線，係於再審被告被訴竊盜乙案偵審程序時由黃東炎加註 ），大湖口溪於80年12月間黃東炎實地測量時之溪岸線（即 綠色線），與溪岸兩旁之民間私有土地界線（即紅色線）， 相比對結果，本件再審原告所有系爭土地，已有部分土地係 在大湖口溪之流水區內，尤其是雲林縣斗南鎮○○段28-1地 號東南側土地在溪底範圍相當大（見同上卷頁，本院以鉛筆 加斜線部分）。又此圖面係80年12月間所測繪，於81年3月 間經雲林縣政府工務局相關人員水利局技士、課長、局長等 審核採用，作為發包施工文件之ㄧ部分，即已成公文書，具 有實質證據力，自屬可採。又此圖面製作完成時距本件盜挖 土方事件發生至少已有6個月之久，製作之初顯不能預知日 後有此糾紛，故非臨訟製作，益足據以認定系爭溪水流域、 周邊私有土地施工前之實際情形。從而，依上開公文書記載 所示，再審原告所有系爭土地於80年12月間以前，即已有相
當部分係在大湖口溪流域內，而有因自然力沖刷流失之可能 ，再審被告此部分之抗辯，應屬可採。再依本院上更㈡審受 命法官分別於90年10月5日、10月26日二次勘驗現場，並囑 託斗南地政事務所測量員到現場指定系爭土地之位置，經指 界結果，其中28-1號土地即成果圖所示Ａ部分，有相當大範 圍均係在流水區內（有流水），未在水面上者，亦有相當大 面積土壤被沖刷掉，此有當天兩造所攝照片10數張可按（見 本院90年度上更㈡字第28號1卷217頁以下，特別係第217頁 照片2、3、4，第218頁照片5、6、7，第239頁以下照片九幀 ），又參以國立成功大學水利及海洋工程學系98年10月12日 （98）成大水利字第033號函附件1第2點謂：「由於B彎道位 於A彎道之下游，在B彎道的進入彎道河段會受到A彎道出口 之影響，依空照資料研判，在B彎道的入口河段於洪水時可 能會產生左岸的河岸沖刷，而在B彎道的出口左岸河段則產 生淤積。」（見本院此次審卷第82、83頁），及鑑定人黃進 坤於本院此次審到庭證述：「爭議點都以08、09年資料和當 初所發生的情況地貌已經改變良多，現在所言只是補充說明 一點凹岸沖擊力很大，凸岸會逐漸淤積的，這點我認同，至 於該土地是否被洪水所沖掉的，從現在的圖來說是無法佐證 的。」「位於第二彎道的位置(B彎),B彎會受上游A彎影響而 產生變化，其變化可能會在B彎入口處產生沖刷的現象，而 不是凸岸一定是淤積區，其將看上游的水流條件而產生一些 變化，本案A彎到B彎中間為直線段，當流場比較弱時有可能 對B彎入口產生沖刷的情況。再審原告土地有二塊，一塊於B 彎入口處，一塊於B彎出口處。」（見本院此次審卷第217頁 反面）足見系爭土地所在之水流之凸岸若有遇洪水仍會受沖 刷，不一定是淤積。益見再審原告主張所有系爭土地並非流 水沖刷區，係沈積區云云，尚非定論，不足採取。此復為本 院90年度上更㈡字第28號民事確定判決所認定之事實，並認 再審被告並無盜挖再審原告所有系爭土地上之土方，因而判 決再審原告敗訴在案，業據本院再更㈠字審調閱原審法院82 年度重訴字第27號請求侵權行為損害賠償事件歷審卷核閱無 訛（見本院再更㈠字卷第13、20、21頁）。至再審原告所提 「地球科學資訊」期刊第109頁，固有「在曲流二岸，由於 流水營力不同，造成侵蝕和沈積不同。」之記載，惟此業於 前審言詞辯論終結前已提出斟酌，與民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審要件不合，況此係學術上關於地表曲流流水 營力作用之見解，無法推論再審被告有盜挖再審原告所有系 爭土地土方之事實，是該見解縱加斟酌，仍不能為有利於再 審原告之裁判。
㈥又本件再審被告施作之工程，有約1萬7千立方公尺左右之廢 土，必須運離倒棄，此觀工程計劃預算書之記載即明（外放 本院上更㈡卷，第4頁），並經系爭工程監工柯昌裕、原設 計承辦人郭振隆到庭證述明確（見本院刑事庭81年上更㈠字 第417號卷第76頁，本院刑事庭86年上更㈡字第191號卷第67 頁），是依常情，再審被告施作之工程，並無須另外購買土 方以為築堤之用，反之，尚有甚多土方須清除，是故其乃向 沈絨借地通過施工並停放機具，而其借地之代價即係將系爭 1萬7千多立方公尺之廢土，供沈絨填在系爭其借用之土地上 ，此於本院上更㈡審現場勘驗時，見系爭沈絨之土地比旁邊 之土地高出許多，亦可證實。按一般盗挖土方者，其動機或 係出售圖利，或供己用，以節省購買土方之支出，而如上所 述，再審被告有多達1萬7千立方公尺以上之廢土須處理，按 諸常理，自無可能再挖取再審原告所有系爭2筆土地之土方 。況再審被告所施工之北岸靠近涵洞之處，即係主要多餘土 方之地點，直接挖取以填補其他需用之地段較省時省力，而 再審原告所有之系爭2筆土地係在河流之對岸（南岸），若 須挖土，須挖土機越過堤界，經過水道，來回於二岸之間， 多所費事，再依再審原告所自陳，查獲當時，未見有運土貨 車，警員馬永遠亦為相同之證述(見本院刑事庭87年度重上