臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第623號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第288號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2125號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、重 利等案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第65號判處應 執行有期徒刑1年6月確定，嗣經該院以96年度聲減字第592 號裁定減刑為有期徒刑9月，並於97年4月4日因縮短刑期執 行完畢出監。
二、另甲○○另於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義 地方法院以94年度聲字第107號裁定施以強制戒治後，認無 繼續戒治之必要，於94年9月13日出戒治所執行完畢，並經 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於94年9月14日以94年度戒 毒偵字第77號不起訴處分確定。
三、詎甲○○不思戒除毒癮惡習，明知海洛因與甲基安非他命（ 起訴書誤載為安非他命），分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款及同條項第2款所定之第一級毒品與第二級毒品 ，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於98年7月24日17時30分許回溯26小時內，在臺南縣佳 里鎮○○里○○鄰○○街212號之5十二樓住處，將海洛因滲生 理食鹽水混合後，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。又 另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月 24日17時30分許回溯96小時內，在不詳地點，以不詳方法， 施用甲基安非他命1次。嗣於98年7月24日下午17時30分許， 在嘉義市政府警察局第二分局內，經其同意採尿送驗結果呈 嗎啡、可待因及甲基安非他命與安非他命陽性反應後，乃查 獲上情。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察 署呈臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用下述具傳 聞性質之供述證據，被告、檢察官迄於言詞辯論終結前均未 聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得 採為證據，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告具狀坦承不諱（本院卷第6頁反面 ），復有嘉義市政府警察局第二分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿 液代號年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報 告附卷可稽，是被告之自白與事實相符，堪以認定。本案事 證已甚明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、被告上訴時雖抗辯本案應適用毒品危害防制條例第21條第1 項、第2項及同條例第17條1項之規定云云。然： ㈠毒品危害防制條例第21條第2項所稱「依前項規定治療中經 查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第 10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定 之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯 罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難 忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨 相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988、96 1號判決意旨參照）。本案被告係自98年7月12日起至中國醫 院大學北港附設醫院接受替代療法，有被告提出之該醫院診 斷證明書在卷可稽（偵卷第24頁），然被告本案犯行之犯罪 事實係98年7月22日、98年7月24日17時30分回溯96小時內， 並非被告接受替代療法前未發覺之犯罪，則揆諸前揭說明， 被告此行為若仍可邀不起訴處分之寬典，則無異鼓勵戒毒毅 力不堅者於吸毒前先行參加減害替代療法，藉以規避法律之 處罰，自非前開條文立法之本意，是被告此部分所辯，於法 不合，尚難憑採。
㈡而犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第 二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條 得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出其毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、 年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之 ，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源
之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第 1475號判決意旨參照）。被告雖辯稱其曾向嘉義市政府警察 局第一分局北興派出所警員陳東坤、第二分局警員陳長勝供 出毒品來源，然被告所供出者係其他施用毒品者，或係以秘 密證人身分供出毒品來源而查獲林英毅涉嫌意圖販賣而持有 毒品，有本院公務電話查詢紀錄表及前開警局檢送之相關資 料在卷可稽（本院卷第29-39頁），則被告所供出之資料， 自與其所施用之毒品來源無涉，是被告此部分所辯亦不足採 。至被告雖具狀聲請傳訊陳東坤、陳長勝，然因前開事證已 明，本院認無再調查之必要，亦附敘明。
四、按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非 他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命之主要 代謝物，於尿液中之半衰期為6至15小時，一般情況下，施 用24小時內，以「甲基安非他命」原態排出可達施用劑量之 43％，4％至7％代謝為「安非他命」排出，故可由尿液檢驗 結果研判係施用安非他命或甲基安非他命；另尿液中甲基安 非他命之濃度大於或等於每毫升500奈克ng/ml（ng為奈克， 1奈克等於10的負9次方克，ml為毫升，單位部分下同），且 其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上者，判定為甲基安 非他命陽性；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少， 尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分等情，業經法 務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政 院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第0011 56號函、行政院衛生署管制藥品管理局95年2月20日管檢字 第0950001665號函、95年7月11日管檢字第0950007425號函 述明綦詳；又安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內 自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前 國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應 尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、 投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因 素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實 推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長 可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別 於81年9月8日、2月8日以（81）藥檢壹字第8114885、00115 6號函述明此旨綦詳。本案被告尿液經送驗結果，既係呈安 非他命及甲基安非他命陽性反應，有卷附台灣檢驗科技股份 有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗都報告1紙可稽（警卷第8 頁），揆諸前開說明，足認被告於上揭時間內，確有施用甲 基安非他命而非施用安非他命之犯行，起訴意旨認被告係施 用安非他命等語，容有誤會，應予更正。
五、論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性 之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所規定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被 告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施 用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施 用海洛因及甲基安非他命前持有海洛因與甲基安非他命之低 度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被 告所犯上開2罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。 再被告有如事實欄之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈡原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款 ，並審酌被告前已有多次施用毒品前科，竟仍不知悔改而再 施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因 前所受刑之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕 害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益， 及其犯罪後未能坦承全部犯行，表現悔意，兼衡其學歷、職 業、家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月（施用第 一級毒品）、5月（施用第二級毒品），並定其應執行刑為 有期徒刑1年。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑 亦屬妥適。被告上訴意旨以其有供出毒品來源，而指摘原判 決不當，非有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
①施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。②施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。