臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第564號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字
第133號中華民國99年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署98年度偵字第16060號、第16807號，及移送併辦
案號99年度偵字第1694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國94、95年間在臺南縣歸仁鄉向楊姓男子購得可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2枝及具有殺傷力之子彈數 顆後，即未經許可繼續持有上開槍枝、子彈（甲○○未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈部分，經原 審判處有期徒刑3年6月、併科罰金新臺幣5萬元，甲○○原 併為上訴，然已於99年7月13日本院準備程序當庭撤回該部 分之上訴，故不在本件上訴審理範圍）。其後，甲○○因丁 ○○積欠其債務未清償而心生不滿，竟與乙○○基於犯意聯 絡，先由甲○○攜其所持有之上開槍枝2枝、子彈數顆，夥 同乙○○及不知情之鍾宜勳、龐士傑、林子祥、劉哲宇、陳 毅哲、鄭凱文等人（鍾宜勳以下等人另經檢察官為不起訴處 分確定），分別搭乘由鍾宜勳承租之車牌號碼8320─UU自小 客車、甲○○向不知情之方均瑋借用之車牌號碼1298─SR自 小客車，及陳毅哲駕駛之車牌號碼ZM─5139號自小客車，於 98年11月15日凌晨1時30分許，同至臺南市○○區○○路二 段473號「楓尚PUB」（原判決誤載為「風尚PUB」，應予更 正）前，佯裝要與在「楓尚PUB」內消費之丁○○談判，甲 ○○並將其所持有之上開槍枝1及子彈數顆交予乙○○持有 。迨丁○○走出店外，坐在車牌號碼8320─UU號自小客車副 駕駛座之甲○○及坐在上開自小客車副駕駛座後方之乙○○ ，均預見持槍朝人體及路邊停放之車輛射擊，將致他人被擊 中而死亡及路旁車輛被擊中而毀損之結果，仍不違背其本意 ，共同基於殺人及毀損之犯意聯絡，分別持槍朝路邊丁○○ 處射擊共計至少12發，其中1發擊中丁○○，致丁○○右足 開放性傷口2公分及右足第三腳趾骨開放性骨折，經送醫急 救倖免於難；另停放在上開現場路邊由林怡雯使用之車牌號 碼5S─2856號自小客車前方車牌亦遭擊中1發；由杜崇華使 用之車牌號碼0697─JF號自小客車右前車燈、引擎蓋、左前 霧燈、左前輪胎、左前車門、右後車門、左後車身、車身下
方等處共遭擊中計8發（以上2人車輛毀損部分業據撤回告訴 ，另經檢察官為不起訴處分）；由邵拿伯使用之車牌號碼 577─EAU號重型機車腳踏板右前方處遭射擊1發（此部分未 據告訴）；由丙○○使用之車號9877─PX號自小客車左前車 燈、左前車輪等處共遭擊中2發而損壞，足以生損害於丙○ ○（乙○○部分，經原審以共同殺人未遂、累犯，判處有期 徒刑5年2月，原亦提起上訴，但於99年6月18日本院訊問時 當庭撤回上訴，故不在本件上訴審理範圍，併予敘明）。二、案經臺南市警察局第四分局報告及告訴人丙○○訴由臺南市 警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。經查，證人鍾宜勳、龐士傑 、丁○○、吳韋璋、林怡雯、杜崇華、丙○○、邵拿伯、方 均瑋於警詢時之言詞陳述，均係被告以外之人於審判外所為 之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條 第1項規定，本不具證據能力。惟查，被告及辯護人對於公 訴檢察官於提出證據中前開證人於警詢時之供述，均表示無 意見，不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌渠等陳述時之客觀情狀，既無受違法詢問或影響 證人陳述任意性等不適當之情況發生，其證述內容又與本件 事實有相當之關聯性，復查無其他情節重大或使證人陳述可 信度明顯過低之情事，依據前述刑事訴訟法第159條之5規定 ，證人鍾宜勳、龐士傑、丁○○、吳韋璋、林怡雯、杜崇華 、丙○○、邵拿伯、方均瑋於警詢時所為之言詞陳述自亦有 證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據；刑事 訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。本件財團法人奇美醫 院98年12月18日（98）奇醫字第6589號函附之告訴人丁○○ 病歷資料，係負責為告訴人丁○○診斷病情之醫護人員，依 其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審
判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不 具證據能力；惟前述證據，性質上為從事業務之人為維護業 務之信用性及業務之正當運作所為之日常性的機械性連續記 載，符合上開法條所示為通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記錄，亦屬無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機之例行性業務文書，應為上開法條所謂得成為傳聞例外之 業務文書，是依此規定，前揭告訴人丁○○之病歷資料應有 證據能力。
三、臺南市警察局現場勘查卷附照片、告訴人丁○○受傷照片、 車號「8320－UU」號、「1298-SR」號自小客車經路邊監視 錄影畫面翻拍照片均係以機械（照相機、錄影機）方式所留 存之影像；扣案之彈殼1個，則係被告犯本件犯行後所留下 之證物；鍾宜勳承租車號「8320-UU」號自小客車之租賃契 約書則係鍾宜勳承租上開自小客車之記錄，均非依憑人之記 憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳 聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程 序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件事實具有相 當之關聯性，應認均有證據能力。至於上開臺南市警察局現 場勘查卷內之勘查報告及說明欄之記載，為被告以外之人於 審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具 證據能力，且上開報告、說明亦為針對本件個案所作成，非 屬刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之紀錄 或證明文書。惟本件被告及辯護人於準備程序中對檢察官所 提出之前開證據均表示無意見；於審判程序中亦未於言詞辯 論終結前就其證據能力聲明異議，而本院審酌該書面陳述， 自外部觀之，乃勘查人員基於專業知識所作成，具有相當之 中立性，且其作成過程並無不適當之情形，亦與本案之待證 事實，具有相當之關聯性，是本院認依同法第159條之5規定 ，上開書面陳述亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前開時地持有槍枝、子彈 及開槍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱伊並無 殺人之故意，案發時被害人丁○○等人是在「楓尚PUB」的 門前，開槍時伊並沒有看到被害人丁○○等人，伊都是朝同 一方向射擊，只是要警告被害人丁○○等人。伊係朝著門口 及車輛的方向打，當時也沒有想那麼多。伊不知道同案被告 乙○○開了幾槍，伊開槍乙○○就跟著開槍，也是朝同一方 向。因為被害人丁○○積欠他債務，經協調後也沒有打算要 清償，所以伊就警告被害人丁○○等語。
二、經查：
（一）被告甲○○及原審同案被告乙○○2人於99年2月25日原審 準備程序時對檢察官起訴之事實均為認罪之陳述（見原審 卷第48頁）。而後證人即原審同案被告乙○○於原審雖證 稱：被告甲○○沒有交代伊對準被害人丁○○開槍，伊是 對空鳴槍，因為那裡人很多，被告甲○○拿槍給伊時，有 跟伊說要嚇被害人丁○○，沒有叫他拿槍對著人打。先前 被告甲○○與被害人丁○○就已經談好債務，但是被害人 丁○○就一直拖，被告甲○○說錢不要了，不想再跟被害 人丁○○談，要嚇嚇被害人丁○○（見原審卷第79頁背面 ）。惟查證人乙○○先前於警詢中已供稱「當時我是乘坐 於該車副駕駛座的後面，並由甲○○拿一把槍給我【朝丁 ○○開槍】。」、「上車後甲○○就拿一把黑色手槍給我 ，並告訴我說要找丁○○處理債務的事情，後來甲○○又 說他不要錢了，也不要跟丁○○講了，他只要出一口氣」 、「當時我可能有開槍擊中路旁的車子」、「我都是朝天 空及車子開槍」、「（問：甲○○何時告知你要槍擊丁○ ○？）我與甲○○剛出門時他並沒有告訴我，後來要去找 他高雄的朋友時，在路上告訴我要找丁○○談債務的事， 並說因丁○○開了一張芭樂票給他，所以他不跟他談了， 要直接找丁○○教訓他一下。」（見偵緝字第1435號卷第 42至44頁）；並於檢察官複訊時供稱前開警詢內容係他自 願陳述，有看過筆錄才簽名（同上卷第60頁）；且於偵查 中供稱他「有1槍打到車子」（同上卷第69頁）。由原審 同案被告乙○○前開供述可知：⑴甲○○於開槍前曾向被 告乙○○說他不要錢了，也不要跟丁○○講了，只要出一 口氣，不跟丁○○談了，要直接找丁○○教訓一下。⑵被 告甲○○拿槍給乙○○時曾要乙○○【朝丁○○開槍】。 ⑶乙○○自承有朝天空及車子開槍、有1槍打到車子。從 而可知，案發時被告甲○○已不在意是否能討回被害人丁 ○○欠款，而係心有不滿想出一口氣，「教訓」被害人丁 ○○，要求乙○○朝被害人丁○○開槍。原審同案被告乙 ○○亦有朝被害人丁○○所在位置開槍，而非單純對空鳴 槍，否則當不致擊中路邊車輛。
（二）案發時與被告甲○○及乙○○同車之證人龐士傑於警詢中 證稱「開到PUB前時，駕駛告訴肉包（即被告甲○○）說 順伯（即被害人丁○○）在那裡，於是肉包與另綽號小卷 （即乙○○）之男子就拿出槍來【朝順伯開槍】。」（見 第16060號偵卷第55頁）；於偵查中亦證稱「（問：是誰 開槍？）甲○○跟小卷。（問：如何開槍？）車子行進中 ，【見到丁○○，就對順博那群人開槍】。」（見同上卷
第112頁）。益徵被告甲○○及原審同案被告乙○○2人於 案發時均是朝被害人丁○○所在位置方向射擊。（三）證人即被害人丁○○於偵查中證稱「甲○○已在我前方， 對我這邊方向開2槍，這2槍沒有打到我，之後我旁邊有一 台汽車併排停在馬路邊，我就躲在該併排2台車即現場圖 所示5S─2856、0697─JF的車中間，之後甲○○又繼續朝 我的方向開槍，很密集的開槍，我聽到至少5槍，這5槍其 中1槍打到我的右腳踝」（見第16060號偵卷第140頁）。 證人即案發時在場之吳韋璋於偵查中亦證稱「我就先聽到 2聲槍聲，接下來就開始連發槍聲」、「前2聲我沒注意到 他（即丁○○），直到連發槍聲我才發現他蹲著，…當時 我們旁邊的人都躲可以找掩護的地方，…槍聲過後，我們 才從躲的地方一直往PUB門口過去。」（見同上卷第141頁 ）。證人即案發時在場之洪喬暐於偵查中證稱「丁○○在 前，我在後，準備穿越馬路時，還沒到機車道，只到路旁 的停車格處，就聽到碰碰2聲，然後我就轉頭看聲音來源 ，看到一輛類似鐵灰色的喜美汽車開過來，副駕駛座坐的 是甲○○，一路就聽到碰聲音，我就開始找地方躲。」、 「我沒有看到槍，往我們跟丁○○大概的方向射擊，在槍 聲結束之後，我發現我們躲的那台車都是彈孔。」（見同 上卷第179頁）。證人即案發時在場之陳河溢於偵查中亦 證稱「丁○○走在前面，我們跟在外面，要過馬路時，有 看到一台喜美八代的車子從我們面前開過，之後就有聽到 開槍的聲音，在喜美車上的副駕駛座看到甲○○，之後我 就找地方躲起來。」、「（問：你是否知道開槍方向？） 都是對著丁○○開，沒有朝天開。」、「（問：你是否躲 在路邊車邊？）是，該車也有中槍彈孔，是中最多槍的那 一台，與洪喬暐同一台車。」（見同上卷第180頁）等語 。綜合上述現場證人之供述，可知：⑴被告甲○○及乙○ ○2人搭乘8320─UU號自小客車開槍時，係朝被害人丁○ ○等人所在位置方向開槍。⑵其2人並沒有對空鳴槍（證 人陳河溢證述）。⑶被害人丁○○蹲下與證人洪喬暐、陳 河溢等人躲在案發現場路邊併排之5S─2856、0697─JF（ 被擊中8槍，為中彈最多之車輛）2車中間時，被告甲○○ 祥及乙○○2人仍繼續朝被害人丁○○藏身位置開槍。（四）依臺南市警察局現場勘查卷附報告、現場圖、照片及說明 之記載，本件案發後現場之情形為：
㈠證人杜崇華使用之車號「0697-JF」號自小客車，於事發 時與車號「5S-2856」自小客車併排停放在路邊，經現場 勘察結果，發現車號「0697-JF」號自小客車有8處彈孔，
彈孔相關位置及彈道角度分別為：⑴)右前車燈處有一高 約60公分，與九點鐘方向水平夾角約64.5度，水平線夾角 約俯角4.6度之彈孔（編號1）；⑵)引擎蓋處有一高約83 公分，與九點鐘方向水平夾角約33.5度，水平線夾角約俯 角0.6度之彈孔（編號2）；⑶)左前霧燈有一高約36公分 ，與九點鐘方向水平夾角約66度，水平線夾角約俯角8.2 度之彈孔（編號3）；⑷)左前輪胎有一彈孔（編號4）； ⑸)左前車門有一高約69公分，與九點鐘方向水平夾角約 31度，水平線夾角約俯角10.1度之彈孔（編號5）；⑹)右 後車門有一高約67公分，與九點鐘方向水平夾角約14至16 度，水平線夾角約俯角2.7度之彈孔（編號6）；⑺)左後 車身有一高約110公分，與九點鐘方向水平夾角約22度， 水平線夾角約俯角0.6度之彈孔（編號7）；⑻)車身下方 有一編號13彈孔。
㈡證人林怡雯使用之車號「5S-2856」號自小客車，於事發 當時有停放在楓尚PUB前之路邊停車格內，該車前方車牌 遭射擊1發，子彈有貫穿車體內水箱致破裂損壞之情形。 經現場勘察結果，發現車號「5S-2856」號自小客車有1處 彈孔（編號10），研判遭擊中1槍。彈孔位置在前車牌處 ，高度約39公分，彈道角度為與九點鐘方向水平夾角約57 度（現場勘查卷㈠第39頁說明欄記載「66度」有誤，依照 片所示應為「57度」，勘查報告亦載為「57度」），與水 平線夾角約仰角13.8度。
㈢證人丙○○使用之車號「9877-PX」號自小客車，於事發 時停放在楓尚PUB附近之路邊，經現場勘察結果，發現車 號「9877-PX」號自小客車有2處彈孔，研判共遭擊中2槍 。彈孔相關位置及彈道角度分別為：⑴)左前車燈處有一 高約48公分，與九點鐘方向水平夾角約77度，水平線夾角 約仰角7.8度之彈孔（編號11）；⑵)左前車輪有一編號12 彈孔。
㈣證人邵拿伯使用之車號「577-EAU」號重型機車，於事發 時停放在楓尚PUB附近之地藏王菩薩廟前之人行道上，經 現場勘察結果，發現車號「577-EAU」號重型機車有3處彈 孔，因位在同一直線上，研判係遭擊中1槍，彈孔（編號 14）位置在腳踏板右前方處，高度約34.5公分，與十二點 鐘方向水平夾角約67度，與水平線夾角約仰角10度。（五）由上開（四）所述之車輛彈著位置可知：被告甲○○及乙 ○○2人係自前開車輛之左前方開槍射擊（參考彈孔與九 點鐘方向水平夾角），且高度不超過110公分，並呈由上 略向下角度射擊（參考彈孔與水平線夾角之「俯角」角度
。其中呈「仰角」部分之彈孔，因高度甚低，不可能係被 告等人由下往上射擊，應係子彈撞擊地面折射造成），且 杜崇華使用之車號「0697-JF」號自小客車被擊中最多處 。參諸前開（三）所述被告甲○○及乙○○2人開槍時， 被害人丁○○係蹲下與證人洪喬暐、陳河溢等人躲在案發 現場路邊併排之5S─2856、0697─JF2車中間等情，顯見 被告甲○○及乙○○2人於其所搭乘8320─UU號自小客車 經過被害人丁○○等人後，仍回頭朝被害人丁○○所在位 置密集開槍，且因被害人丁○○係蹲下，故被告2人開槍 之角度亦呈由上略向下角度射擊。
（六）查持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力 強、殺傷力大，經常使人反應不及、難以防禦並易造成重 大傷亡。且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊 行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中 而造成傷亡，殺傷範圍甚廣。再者，因彈道、角度常非射 擊行為人所能準確掌控，故如非在甚近距離且可完全確保 槍枝角度不移動條件下開槍，亦無法保證槍擊行為人能命 中其所欲射擊之位置。即令行為人非朝人體要害部位開槍 ，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果。本件被告甲○ ○及乙○○2人於其所搭乘8320─UU號自小客車經過被害 人丁○○等人後，仍回頭朝被害人丁○○所在位置密集開 槍，且因被害人丁○○係蹲下，故被告甲○○等人開槍之 角度亦呈由上略向下角度射擊，顯見其等之攻擊係有針對 性朝被害人丁○○身體位置開槍，而非僅係鳴槍警告。況 被告甲○○及乙○○2人亦供稱當時「楓尚PUB」門外尚有 其他民眾，其2人於所搭乘8320─UU號自小客車行進中， 不易控制射擊準確度之情形下，仍持槍朝他人濫射，被告 甲○○及乙○○2人應已預見持槍朝人體及路邊停放之車 輛射擊，將致被射擊人或他人被擊中而死亡及路旁車輛被 擊中而毀損之結果，仍不違背其本意，而持槍濫射，其等 主觀上有殺人及毀損之不確定故意甚明。
（七）綜上，被告甲○○前開所辯，並不足採，此外並有證人鍾 宜勳、龐士傑、丁○○、吳韋璋、林怡雯、杜崇華、丙○ ○、邵拿伯、方均瑋於警詢時之供述、證人鍾宜勳、龐士 傑、丁○○、吳韋璋、杜崇華、丙○○、邵拿伯、劉哲宇 、陳毅哲、鄭凱文於偵查中之供述可參，且被害人丁○○ 確因之受有「右足開放性傷口2公分及右足第三腳趾骨開 放性骨折」，有財團法人奇美醫院98年12月18日（98）奇 醫字第6589號函附之被害人丁○○病歷資料臺南市警察局 現場勘查卷、被害人丁○○受傷照片、車號「8320－UU」
號、「1298-SR」號自小客車經路邊監視錄影畫面翻拍照 片、鍾宜勳承租車號「8320 -UU」號自小客車之租賃契約 書可資佐證。本案事證明確，被告甲○○之犯行，洵可認 定。
三、核被告甲○○係犯刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪， 刑法第354條毀損罪；被告甲○○與乙○○2人間有犯意聯絡 ，行為分擔，為共同正犯。被告甲○○以一接續開槍之行為 同時觸犯殺人未遂、毀損2罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定從一重之殺人未遂罪處斷（被告甲○○另違反 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力 之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪 ，經原審以想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經 許可持有改造槍枝罪處斷，經原審判處有期徒刑3年6月，併 科罰金新臺幣5萬元，甲○○原併為上訴，但已於99年7月13 日當庭撤回上訴，不在本件上訴審理範圍，併予敘明）。檢 察官雖認被告甲○○所犯前開殺人未遂、毀損犯行應數罪併 罰。惟被告甲○○於案發現場與乙○○共同開數槍，其雖有 數個開槍之身體動靜，然均僅係一開槍行為之接續實施，應 僅屬法律上之一行為，故其同時觸犯殺人未遂、毀損2罪名 ，應為想像競合犯，附此敘明。被告甲○○已著手於犯罪行 為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。
四、原審審理結果，認被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第28 條、第271條第2項、第1項、第354條、第25條第2項、第55 條，並審酌被告之品行、於道路上恣意公然開槍，嚴重危害 社會治安及被害人丁○○生命安全、被害人丁○○所受傷害 與告訴人丙○○前開9877─PX自小客車受損情形、被告係因 被害人積欠債務遲未清償憤而開槍射擊，及被告犯後態度， 兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 年。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適， 被告上訴否認有殺人未遂犯行，並不足採，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃全忠
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。