臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第536號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院98年度
訴字第414號中華民國99年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署98年度偵字第1504號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知郎○○係未滿16歲（民國○○年○ 月○○日生，真實姓名、年籍均詳卷）之男子，且乙○○係對 郎○○具有監督權之生母。詎甲○○竟基於妨害家庭之概括 犯意，於民國97年7、8月間，數度利用其與郎○○相識往來 之機會，未經乙○○之同意而和誘郎○○離家，甲○○並提 供其位於高雄市○○區○○街298號4樓之住處供郎○○居住 ，每次至少2至3日，至多長達一週，以脫離生母乙○○之監 督，致使渠無法對郎○○行使保護教養之權利與義務；嗣經 乙○○向警方提出告訴，始循線知悉上情。因認被告係涉犯 刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲男子脫離家庭罪 嫌等語。
二、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄， 刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法 第4條（犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為 在中華民國領域內犯罪）之規定，解釋上自應包括行為地與 結果地兩者而言，最高法院72年度台上字第5894號判例可資 參照。經查本件被告之住所地固在高雄市○○區○○街298 號4樓，然假如被告之行為構成犯罪，不論其係以網路、電 話或有無在臺南縣、市實際為和誘行為，參酌刑法第241 條 第3項、第1項之準略誘罪所保護法益係保障監督權人之親權 或監護權，使之能夠對該未滿16歲之人正當行使權利，則若 有郎○○因被告之和誘行為而離開其位在臺南市○○區○○ 街之住所，其結果將使告訴人乙○○無法正當行使親權，故 本案之犯罪結果地應在臺南市，依前開說明，原審法院及本 院對之均有管轄權，合先敘明。
三、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指 訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之 「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1
規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有 重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位 ，依上開規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使 告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性， 該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序， 應不得作為證據。查告訴人乙○○於檢察官歷次偵查中均以 告訴人身分到場陳述，並未經以證人身分具結，而告訴人乙 ○○既為被害人，則其就被害經過所為之陳述，目的在於使 被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述 或不免渲染、誇大。是若以告訴人乙○○所陳親身經歷之被 害經過，作為認定犯罪事實之依據時，應以居於證人之地位 並踐行有關證人之證據調查程序，除依法有不得令其具結之 情形外，偵查機關自應命其具結，而告訴人乙○○在偵查中 之陳述既未依法具結，則其在偵查中有關被害事實之陳述， 均無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第186條第1款所謂未滿16歲之證人不得令其 具結，係專就證人之具結能力而言，故若誤命未滿16歲之證 人具結者，即不發生具結之效力，並非未滿16歲之人無作為 證人之能力。本件證人郎○○於檢察官偵查中作證時雖未滿 16歲，然其係不得令具結之人，其證言並非無證據能力。查 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，於訊問證人、鑑定人 等被告以外之人時，應能遵守法律規定而不致違法取供，且 令其等之具結，可信性極高，刑事訴訟法第159條之1乃明定 檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，均有證據能力，得為證據。查證人即少年郎 ○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依該卷證內容從形式上 觀察，雖因證人未滿16歲而未令其具結，惟證人當天係與被 告同庭，已有給予在場被告適當詰問證人之機會，依卷證製 作本身及綜合訊問時之上開外部情形，並無有何顯不可信之 情況，被告及辯護人就此部分亦未舉證證明，從而證人郎○ ○於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。 ㈢另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要 件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所
不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實 質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪 之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之 。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不 可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為 發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再 就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證 人乙○○、郎○○已於原審到庭作證，且其2人證述之部分 待證事實與渠等在警詢時之供述內容大致相合，則其2人於 警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯 罪事實存否所必要者」，則渠等之警詢供述，非為證明犯罪 之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該2證人警詢之 供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。四、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人乙○○之指訴 、證人即乙○○之子郎○○於警、偵訊之證述、個人戶籍資 料查詢結果一紙、失蹤人口系統－個別查詢資料報表等為其 所憑論據。訊據被告甲○○堅決否認有何起訴書所指之準略 誘犯行，辯稱：郎○○是因和其母乙○○相處不好，原先就 有多次逃家紀錄，伊還多次幫忙把郎○○找回來，因乙○○ 之前曾拜託若郎○○逃家有來找伊，請伊先收留一下，而郎 ○○每次只是暫住2、3天，且期間來去自如，伊有通報乙○ ○並提出其與乙○○多次通聯紀錄為證，其間郎○○多次逃 家之事，亦有伊協助帶回台南，並請求向財團法人台灣世界 展望會調取該會對郎○○之個案訪查紀錄及向社團法人教育 及兒童青少年發展協會調取對郎○○之輔導紀錄為輔導，以 佐證伊確未有何準略誘之行為等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係 指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上 字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑
事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之 義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
六、經查：
㈠查告訴人乙○○之子郎○○，自96年暑假開始即有逃家紀錄 等情，此不僅業據證人即告訴人乙○○於原審審理時到庭證 述甚明（見原審卷第83頁），且有告訴人乙○○向警方報案 協尋之失蹤人口系統－個別查詢資料報表在卷可稽（見警卷 第34-35頁；原審97年虞調字第82號卷第11-12頁），而稽之 上開有案可查之七筆協尋資料報表，少年郎○○第一次離家 出走經通報日期第一次為96年7月1日，於97年1月25日尋獲 ；第二次為97年2月12日，於97年4月8日尋獲；第三次為97 年5月25日，於97年6月24日尋獲；第四次為97年6月27日， 於97年8月8日尋獲；第五次為97年8月9日，於97年8月30日 尋獲；第六次為97年9月26日，於97年10月1日尋獲；第七次 為97年10月28日，於97年11月25日尋獲，其中除第三次及第 四次之尋獲地點係在臺北市外，其餘均在臺南市尋獲，且逃 家日數短則5日，長則有達7個月之久者，足見少年郎○○在 本件檢察官起訴書所指「97年7、8月間」之案發日期前，即 有多次逃家紀錄。
㈡次查依少年郎○○在原審法院少年法庭之審前少年事件調查 報告可知，少年本身為一單親非婚生子女，且係低收入戶， 該報告在少年家庭生活概述方面並記載：據○○國中輔導師 長表示，在輔導過程中發現少年的問題都出自於親子關係， 少年一直都是與母親同睡，但母親會在半夜捏少年大腿來發 洩感情受創的傷痛，之後少年便搬到客廳自己睡沙發，母親 對少年責罵時的用詞常常是很尖酸刻薄，致少年曾有輕生的 念頭等之內容（見原審97年虞調字第82號卷第27～30頁）。 參酌證人即少年郎○○於原審審理亦證稱：伊在國中一、二
年級時即開始逃家，會逃家是因與母親關係不好，二人間衝 突很大有很多誤會沒法解決，伊認為一直住下去也不是辦法 ，之前也有想不開的念頭，才會留下遺書給母親，伊是在逃 家之後才認識被告，在逃家期間若有住在被告家，最長約3 天，若沒有住在被告家時，都是在路上逛，有時在公園過夜 ，而伊家中因只有一張床可睡，所以伊都是睡沙發等語明確 （見原審卷第76～78頁）。而證人乙○○於同日亦在原審證 稱：少年郎○○曾有寫下遺書表達心情並責罵她，在家都是 睡沙發等語無訛（見原審卷第85頁）。另證人即曾是少年國 中導師之許怡真於原審結證：伊曾是少年郎○○國中導師， 有家訪過二、三次，少年家中只有一張床可睡人，且住家內 堆置非常多回收雜物，不大適合孩子居住等語（見原審卷第 104反面～105頁）。又前揭少年事件調查報告內容在最後處 遇意見載明：「查少年郎○○行為時係14歲以上18歲未滿之 人，無非行紀錄，其自幼與母親相依為命，或因母親感情受 創導致情緒管理不佳，在管教上時有把少年當作出氣桶之情 形，讓少年成為代罪羔羊，親子關係緊張衝突，造成少年從 國小畢業後即陸續出現逃家之情形，而有此非行。在本案調 查中，少年坦承非行，案後雖然表示悔意，考量少年之性格 、經歷等情狀及其家庭功能無法發揮作用，認暫不宜讓少年 返家居住，有予以安置之必要，唯少年及家長均有所抗拒， 但為健全少年之人格發展，建請鈞庭裁定安置輔導處分」（ 見原審97年虞調字第82號卷第30頁）。而告訴人乙○○前因 違反兒童及少年福利法第30條之規定，由臺南市政府依法將 少年郎○○緊急安置，而函報臺灣臺南地方法院，有臺南市 政府97年2月29日南市家防保字第09713526350號函在卷可佐 （見原審卷第98頁）。又少年郎○○最近一次逃學、逃家， 並以輕生意念內容之簡訊要脅其母，經警於於97年12月1日 查獲而由原審法院少年法庭裁定將少年郎○○收容，嗣經調 查後由原審法院少年法庭以97年度虞調字第82號裁定將少年 郎○○交付安置於財團法人基督教救世軍埔里青少年綜合服 務中心輔導等情，並經本院調取原審97年度虞調字第82號案 卷查核無訛。
㈢又本院依被告之請求向財團法人台灣世界展望會調取對郎○ ○為個案訪查紀錄，及向社團法人教育及兒童青少年發展協 會調取輔導紀錄。社團法人教育及兒童青少年發展協會於99 年7月13日檢送郎○○個案之輔導紀錄觀之，該會接受郎○ ○個案之日期自97年3月11日起，訪談日期則自97年4月8日 至同年12月1日止，依其上資料記載，被告甲○○確曾多次 幫忙協尋（見本院卷第62-67頁）；另財團法人台灣世界展
望會於97年7月13日檢送對郎○○個案訪查紀錄，依其上資 料記載，郎○○於97年11月27日再度離家，12月1日約下午4 時被告來電告知社工，會把郎○○帶回台南，約晚上8時被 告將郎○○帶回台南少年隊，由警方聯絡少年之母等情（見 本院卷第58-61頁），堪認被告確曾多次幫助協尋少年郎○ ○回來。從而，足認少年郎○○與其母親即告訴人乙○○間 ，在本件案發前原本就已衝突不斷親子關係緊張，不僅家中 居住環境惡劣且家庭功能性已然不彰，導致少年郎○○從國 小畢業後即陸續出現習慣性逃家情形，是自難僅因少年郎○ ○逃家期間曾有住過被告高雄市家中之事實，即可遽認其之 所以會逃家並非出於己意，純然是出於被告之誘惑，其理甚 明。
㈣再查告訴人乙○○於96年8月下旬，因被告甲○○幫忙找回 逃家至臺北市之少年郎○○，告訴人因之與被告認識，告訴 人當時並有同意少年郎○○可到被告家中居住，而告訴人於 少年郎○○第三次逃家期間（97年5月25日至同年6月24日） ，尚且於97年6月23日以電子郵件感謝被告的幫忙等情，業 據證人乙○○於原審證稱：「（問：是否認識甲○○？）認 識。（問：何時認識？）民國96年8月份我在雲嘉南就輔中 心工作，因為小朋友在國中一年級升二年級的暑假時就不知 去向，學校暑期輔導沒有去，不曉得他去哪裡，那段時間我 沒有心情上班，我知道說他有即時通，所以上班時間我就利 用空檔用即時通來跟他對話，有一天上班時，接到甲○○的 電話，他問說『你是郎○○的媽媽嗎？』，我說『是』，他 說『郎○○在我這邊』。（問：何時接到他的電話？）96 年8月下旬，暑假快開學時，他說他把小朋友從台北接下來 ，那時候我蠻感激他的，我也把這件事情跟他們導師說，因 為導師對郎○○很照顧、很關心。（問：一開始你有無同意 你兒子到甲○○家居住？）剛開始我是有同意。（問：剛剛 開始是何時？）他幫我把小孩接回來，96年8月底認識他時 ，那時候他給我感覺蠻有俠義之心的，後來小朋友對我的態 度，我就感覺說小孩是不是受了甲○○的影響。」等語綦詳 （見原審卷第79頁），且有電子郵件一封在卷可徵（見偵卷 第17頁）。而少年郎○○在認識被告之前既已有逃家情形， 且逃家期間若是住被告家最多亦僅3天，若未住被告家就在 路上閒逛或至公園過夜，參諸告訴人前既因親子衝突而曾允 諾被告可暫予收留逃家之少年郎○○，復又寫信感謝被告之 幫忙，可見告訴人亦體認被告係出於善意保護少年郎○○免 於流落街頭，況少年郎○○有案可查之逃家日數短則5日， 長則有達7個月之久，且經警尋獲之地點除二次是在臺北市
外，其餘均在臺南市，無一係在被告高雄市家中，可見少年 郎○○都是來來去去，並無長期居住在被告家中之事實，顯 然被告僅是在少年郎○○翹家期間短暫供宿。基此，是否得 因嗣後告訴人與被告交惡，純依告訴人一念之間有否同意來 判斷，寧可少年郎○○逃家在外時僅能餐風露宿，亦不允許 被告暫予收留？此顯違刑事政策保護兒童及少年之宗旨，不 可採信。而告訴人既在少年郎○○第一次逃家後即認識被告 ，並知悉少年郎○○逃家期間有可能會到被告家暫住，是告 訴人於前六次少年郎○○逃家時均未對被告提出告訴，反於 本次即97年10月28日少年郎○○再度逃家時，始至警局指訴 被告有於97年7、8月間未經告訴人同意而和誘少年郎○○離 家，且告訴人復以刑事附帶民事訴訟之方式向被告求償非財 產上損失新臺幣80萬元，則告訴人之動機目的為何，顯值懷 疑。是自不能單憑告訴人一方之指述，即認被告有準略誘少 年郎○○之行為。
㈤按刑法第241條第3項和誘未滿16歲之男女以略誘論，必須行 為人有引誘之行為，及同條第1項使被誘人脫離家庭或其他 有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第2項 加重準略誘罪之適用。而刑法上和誘未滿16歲之少女脫離家 庭或其他有監督權之人罪，又以被誘之人初無脫離家庭或其 他有監督權之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪 （最高法院79年度台上字第4861號判決意旨參照）。再者， 刑法第241條第3項之準略誘罪本質上仍為和誘，祇因被誘人 年齡之不同，而異其處罰，而所稱和誘，係指以不正方法， 得被誘人同意，將被誘人置於行為人自己實力支配之下，亦 即和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與親 權人完全脫離關係之情形而言，換言之，如果被誘人之脫離 家庭並非出於行為人誘惑而係出於己意，且雙方各有自主權 並不受他方支配，來去自如，被誘人亦無與行為人共同生活 之意，自與本罪之構成要件有悖。查證人即少年郎○○於原 審證稱：「（問：你在開始逃家記錄之前就已經認識甲○○ ，還是逃家之後才認識？）逃家之後。（問：你剛才說去甲 ○○家是你自己的意思還是甲○○叫你去？）基本上是我的 意思，但是他也有另外一種意思就是說讓我跟我媽的關係可 以冷靜。（問：主要是出於你的意思？）是。（問：你說你 住在那邊每次大約二、三天，最長住約幾天？）差不多三天 。（問：三天之後為何就沒有住那邊？）就回台南。（問： 你怎麼會回台南？）甲○○叫我先回去看看，看能否溝通。 （問：你在甲○○那邊你是一個人的房間，且可以來去自如 ？）可以。（問：你有甲○○家的大門鑰匙或是出入的設備
嗎？）基本上他有教我說怎麼開。（問：你可以隨意進出他 家大門？）是。（問：你進出他家是否要經過他的同意？） 我是來去自如，但禮貌上會跟他說一下。（問：你住在甲○ ○那邊時，有無想跟他一起共同、永久生活下去的意思？） 完全沒有。（問：當初你去甲○○那邊時，有無跟你母親說 要跟她斷絕關係或如何嗎？）那時候我沒有跟她說，我只是 說你說的話、誤會我的意思，是完全錯誤的，但是那時候我 媽完全聽不進去。（問：你為何想逃家不想跟你母親住在一 起？）那時候我跟我媽關係不太好，有很多誤會一直沒辦法 解，我認為如果一直住下去，也不是辦法。（問：你去甲○ ○那邊，他有無要你主動打電話回去？）他是希望我主動打 回去。（問：你有主動打電話回去嗎？）到最後比較沒有。 （問：你之前逃家時，如果你沒有住在甲○○那邊，你都是 住在哪邊？）路上晃，有時在公園過夜。」等語綦詳（見原 審卷第76反面～78頁），核與被告於原審審理時供述之情節 相符（見原審卷第129反面～131頁），顯見少年郎○○係因 與告訴人間親子關係衝突不斷，間因家庭功能性不彰始起意 逃家，而其在認識被告之前既有逃家之情形，自難將其逃家 行為推諉係出於被告之誘惑，再依少年郎○○前揭有案可查 之逃家日數短則5日，長則有達7個月之久，且經警尋獲之地 點除二次是在臺北市外，其餘均在臺南市，無一係在被告高 雄市家中，可見少年郎○○在多次逃家期間，如果有暫住被 告高雄家中之情形，也都是來去自如行動自由，並無證據可 資認定少年郎○○有受被告支配或控制之事實，且少年郎○ ○係習慣性逃家，依其紀錄每逢逃家一段時間即會返家，並 非與親權人即告訴人完全脫離關係，告訴人應檢討是否肇因 親子關係不佳，家庭功能性不彰，而非少年郎○○一有逃家 行為，即一味推諉係出於他人之誘拐，此由原審法院少年法 庭裁定將少年郎○○交付安置輔導，亦可窺知，是自難僅因 少年郎○○有習慣性逃家，且在離家期間曾暫住過被告家中 之事實，即可認定被告有和誘未滿16歲少年郎○○脫離家庭 之行為，從而被告辯稱其並無起訴書所指之準略誘犯行，確 屬信而有徵而堪認定為真實。
七、原審法院綜合上情，認公訴人所提出之上開證據尚未能嚴格 證明被告有所指訴之準略誘犯行，又未提出其他補強證據證 明其真實性，自均無法以之作為認定被告犯罪事實之基礎， 此外，復查無其他積極證據足認被告涉有準略誘罪嫌，認尚 不能證明有檢察官指訴被告有準略誘之犯行，從而對被告為 無罪之判決。本院經核，原審判決並無違誤，檢察官係依告 訴人乙○○之請求而上訴，但未提出其他積極證據為佐證，
其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 99 年 8 月 17 日