臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第485號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院99年度訴字第136號中華民國99年4月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9592號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決除關於九十八年十二月八日販賣甲基安非他命予林品瑄以外之販賣第二級毒品部分（即原判決附表二編號一至五部分）及定執行部分均撤銷。
乙○○犯如附表二編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表二編號一至四所示之刑。
乙○○被訴於九十八年十二月五日晚上販賣甲基安非他命予林品瑄之部分無罪（即原判決附表二編號五部分）。其餘上訴駁回（即原判決附表一全部、附表二編號六、附表三部分）。
乙○○前揭第二項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案第一級毒品海洛因捌包（合計驗餘淨重零點陸捌公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（合計毛重伍點參伍公克）均沒收銷燬；其包裝袋共貳拾伍個、0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、鐵盒貳個、粉紅色小皮包壹個、分裝袋壹包（含25cm×35cm貳個、14cm×15cm壹個、4cm×6.5cm肆佰拾貳個、6cm×11cm參個、3.3cm×5.5cm貳佰柒拾參個）均沒收；未扣案販賣第一級、第二級毒品所得共新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴 字第758號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒 刑1年確定，嗣經同法院以97年度聲減字第86號裁定均減刑 後定應執行刑有期徒刑6月確定，並於民國97年6月10日易科 罰金執行完畢。詎其猶不知悔改：⑴明知海洛因屬毒品危害 防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別起意 ，於如附表一所示之時間、地點，以所有之0000000000號行 動電話作為聯繫販毒之工具，先後數次販賣如附表一所示之 海洛因予甲○○。⑵明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 所定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基
於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別另行起 意，於如附表二所示之時間、地點，以所有之0000000000號 行動電話作為聯繫販毒之工具，先後數次販賣如附表二所示 數量之甲基安非他命予李品瑄。⑶明知甲基安非他命屬毒品 危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所定之禁藥，未經 許可，亦不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於如附表 三所示之時間、地點，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命予其同居女友藍慧芩1次。
二、嗣為警循線於98年12月17日上午11時50分許，在嘉義縣溪口 鄉疊溪村下員林28之4號查獲，並扣得其所有海洛因8包（合 計驗餘淨重0.68公克）、甲基安非他命17包（合計毛重5.35 公克）、供販毒使用之0000000000號行動電話1具（含SIM卡 1張）、盛裝毒品之鐵盒2個、盛裝毒品之粉紅色小皮包1個 及供販毒預備之分裝袋1包（含25cm×35cm2個、14cm×15cm 1個、4cm×6.5cm412個、6cm×11cm3個、3.3cm×5.5cm273 個）等物。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊及雲林縣警察 局偵查後提起公訴。
理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、本件以下所引用之供述證據，業經檢察官、被告乙○○及其 選任辯護人於準備及審理程序，表示同意採為證據之意思（ 見本院卷第73、90頁），本院審酌前開證據之作成或取得之 狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況 ，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查辯論，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。二、至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適 用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎 ，應併敘明。
乙、有罪部分：
一、訊據被告乙○○就附表一編號2至6、附表二所示販賣海洛因 與甲基安非他命，及附表三所示轉讓甲基安非他命等事實均 坦白承認，然矢口否認附表一編號1所示販賣海洛因予甲○ ○乙節，辯稱：附表一編號1所示時地（即98年12月7日下午 1時35分，在嘉義縣民雄鄉往新港鄉○○路上），伊係與甲 ○○合資向他人購買甲基安非他命，而非販賣海洛因予甲○ ○云云。其選任辯護人亦以：證人甲○○於偵查中已證述「 男生」係甲基安非他命之暗語，而98年12月7日下午1時35分 ，被告與甲○○之通話中，甲○○亦向被告表示要「男生」
，且未於電話中變更毒品之種類，顯見該次通話之互動，與 「海洛因」無涉等語，資為抗辯。
二、經查附表一編號2至6、附表二及附表三所示販賣海洛因、販 賣與轉讓甲基安非他命等事實，業據被告乙○○於原審及本 院坦承不諱（見原審卷第60至61、118、127至128頁；本院 卷第71頁背面、93頁背面），核與證人甲○○、李品瑄、藍 慧芩於偵查中證述情節相符（見偵卷第40至43、59至61、75 至76頁），自堪認其自白與事實相符。
三、被告及辯護意旨雖辯稱附表一編號1所示時地，係被告與甲 ○○合資購買甲基安非他命，而與海洛因之交易無關云云。 然查：
①本件檢察官起訴被告6次販賣海洛因予甲○○之行為（見起 訴書第6、7頁之附表一），本判決附表一編號1之犯罪事實 與起訴書附表一編號1所述事實同一。而被告於原審受命法 官行準備程序時，陳稱「（問：對於檢察官起訴有何意見？ ）答：認罪。我承認販賣第一級毒品給甲○○6次及販賣第 二級毒品給李品瑄6次，也承認轉讓安非他命給藍慧芩。（ 問：對檢察官起訴書上面記載之如附表之犯罪事實、時間、 地點及方式，有何意見？）答：沒有意見，都是事實」等語 （見原審卷第60至61頁），顯然已對附表一編號1所示犯罪 事實為自白犯行之陳述，且未提及「合資購買毒品」之抗辯 事實，嗣被告並於原審審理時再次陳明承認犯罪（見原審卷 第118、127至128頁）。故被告於上訴後始行翻異前詞，辯 稱係合資購買另種毒品（甲基安非他命），已難遽信。 ②證人甲○○於98年12月7日下午1時35分，以其持用之000000 0000行動電話門號致電被告持用之0000000000行動電話門號 ，雙方通話內容為：
被 告：喂。
甲○○：喂，我阿宏。
被 告：恩。
甲○○：我這次要別的，男生的喔。
被 告：恩。
甲○○：一樣去那等喔，紅綠燈喔。
被 告：恩。
甲○○：這別人要的喔。
被 告：我知道，電話中別說太多啦。
甲○○：幾分會到。
被 告：你在哪。
甲○○：我在民雄。
被 告：恩。
上開電話對話中，並無與「合資購買毒品」有關之對白，反 而呈現證人甲○○單方面向被告表達「這次要男生的」之需 求，並經被告應允之過程。故被告辯稱當日雙方係合資購買 甲基安非他命云云，核與卷存事證不符，難憑採信。 ③證人甲○○於警詢中，經警提示上開監聽譯文後，證稱「我 是要買海洛因，說錯講成『男生』安非他命」等語（見警卷 第15至16頁）。復於偵查中證述：「（問：《提示警卷98年 12月7日通訊監察報告表》這是你與乙○○的通話內容否？ ）答：是，電話中我跟他說要去拿海洛因，我們約在民雄鄉 往新港鄉○○路上的紅綠燈見面，我拿1千元給乙○○，他 拿1小包的海洛因給我。（問：通話中說男生是什麼意思？ ）答：男生是指安非他命，那是我講錯了，我是向他買海洛 因。（問：你在電話中為什麼說是：這別人要的？）答：別 人有問說有沒有安非他命，後來朋友說他不要了，見面後我 是向他買海洛因」等語（見偵卷第41至42頁）。該證人於偵 查中所證「約在民雄鄉往新港鄉○○路上的紅綠燈見面」乙 節，核與雙方通話中提及「紅綠燈喔」、「我在民雄」之對 話大致符合，應非子虛。且證人甲○○已明確說明上開電話 中提及之「男生」確屬甲基安非他命，但電話中係「誤將海 洛因說成甲基安非他命」，且該次電話後，確實與被告完成 價金為1千元之海洛因毒品交易。被告辯稱該次通話係討論 合資購買「甲基安非他命」之事，亦與證人甲○○所證情節 不相符合。
④據上所述，本件附表一編號1所示犯行，既經被告於原審自 白在卷，且其自白又與證人甲○○於警詢及偵查中證述情節 相符，復有上述監聽譯文在卷可資佐證，此部分犯行已堪認 定。被告否認犯行，並以前揭情詞置辯，要無可採。四、此外，並有臺灣嘉義地方法院所屬法官核發之搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單 、證人甲○○、李品瑄、藍慧芩簽具之指認被告紀錄表各1 份、查緝現場暨查獲證物照片共40張、臺灣嘉義地方法院通 訊監察書（含監聽電話附表）共2份、通訊監察作業報告表 （含通話譯文）1份附卷（見警卷第34至41頁、第54至72頁 、第114至142頁）及被告所有供販毒使用之0000000000號行 動電話1具（含SIM卡1張）、盛裝毒品之鐵盒2個、盛裝毒品 之粉紅色小皮包1個、供販毒預備之分裝袋1包（含25cm×35 cm2個、14cm×15cm1個、4cm×6.5cm412個、6cm×11cm3個 、3.3cm×5.5cm273個）等物扣案可憑。且扣案之粉末8包， 經鑑驗結果確含有海洛因成分（合計驗餘淨重0.68公克）； 透明結晶17包，經鑑驗結果確含有甲基安非他命成分（合計
毛重5.35公克），亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室99 年1月12日調科壹字第09923001090號鑑定書、行政院衛生署 草屯療養院99年1月4日草療鑑字第0981200229號鑑定書各1 份在卷可資佐證（見偵卷第98至第99頁）。三、按海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第1項 第1、2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者 ，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風 險，而予販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒 因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象 之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別 有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決 參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販毒可得之利潤 ，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲， 被告自無平價轉讓毒品自負風險之理，足徵被告有販賣毒品 藉以營利之意圖甚明。惟依卷存證據資料，雖無從遽認被告 購入海洛因或甲基安非他命之際即具有營利之意圖，故自應 為被告有利之認定，即被告用以販賣之毒品海洛因及甲基安 非他命，均非被告以營利為目的而購入。綜上事證，被告基 於營利之意圖而販賣第一、二級毒品海洛因與甲基安非他命 予如附表一、二所示之甲○○及李品瑄，並無償轉讓甲基安 非他命予附表三所示之藍慧芩等事證已臻明確，洵堪認定， 應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品；同條例第11條 第4項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一， 其標準由行政院定之，而行政院即於93年1月7日公布「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定 轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二 分之一。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事 法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」） ，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故 行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構
成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數 量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條 之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條 第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項 之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本件被告轉 讓與藍慧芩之甲基安非他命僅係臨時為因應毒癮所需，且參 諸毒品價格昂貴，衡情被告所轉讓之甲基安非他命數量應未 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨 重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷，而非論以轉讓第二級毒品罪。五、核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；如附表二所為，均係犯同條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；如附表三所為，則係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，應予分論併罰。 又被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴 字第758號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒 刑1年確定，嗣經同法院以97年度聲減字第86號裁定均減刑 後定應執行刑有期徒刑6月確定，並於97年6月10日易科罰金 執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，應依法各加重其刑（法定本刑為 死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
六、按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、 第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17 條第1項規定得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之
間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開 規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣 毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間 ，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以 減刑。本件被告雖於警詢時供出毒品來源係鍾源泉，然鍾源 泉早經警方於98年8月間已報請檢察官指揮偵辦，並聲請臺 灣嘉義地方法院核發通訊監察書持續實施通訊監察中，嗣在 調查鍾源泉販毒事證之同時，發現被告亦涉嫌販毒，始於98 年12月17日將被告逮捕到案之情，有行政院海岸巡防署海岸 巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊司法組組員王瑞成 提出之職務報告、98年7月28日製作之偵辦「賴仔販毒集團 」案偵查報告、通訊監察書等附卷可稽（見原審卷第78頁至 第112頁），堪認屬實。是被告縱已供出毒品來源，惟並無 「因而查獲」其他正犯或共犯之情形，尚無毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，另於 98年12月5日晚上8時許，在嘉義縣新港鄉新港郵局旁，販賣 新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命予李品瑄，因認被 告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪（即起訴書及原審判決附表二編號5部分）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、檢察官認被告涉有此部分罪嫌，係以證人李品瑄之證詞及98 年12月5日下午之相關監聽（簡訊）譯文，為其論據；原審 判決則係以上述事證以及被告之自白，而為被告有罪之認定 。經查：
㈠被告固於原審準備程序自白：「我承認販賣第二級毒品給李 品瑄6次」、「（對檢察官起訴書上面記載之如附表之犯罪 事實、時間、地點及方式）沒有意見，都是事實」等語（見 原審卷第60至61頁），並於原審審理時再次概括供承此次販 賣行為（見原審卷第118、127至128頁）。惟按刑事訴訟法 第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保 自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證
據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他 足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強 證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足 當之，最高法院74年台覆字第10號判例闡述甚明。故本件次 應審酌者，厥為被告此部分被訴事實，有無「其他足資以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性」之補強證據。 ㈡本件案卷內，被告與證人李品瑄於98年12月5日當日僅有一 次聯絡，即李品瑄於當日晚上8時33分許，以其所持用00000 00000行動電話門號，傳送簡訊至被告持用之0000000000行 動電話門號，內容為「大哥郵局你到打給我一張」（見警卷 第142頁），此外當日被告與李品瑄即無其他之電話通聯。 此等由李品瑄單方面傳送文字訊息之簡訊，縱與毒品買賣有 關，至多僅能認為係買受人之要約，尚不足以證明被告因此 進而與之磋商或達成交易之合意。又被告當時係處於遭受監 聽之狀態，若被告依該通簡訊之要求回電，必遭監聽側錄， 然卷內並無此等監聽紀錄，故被告辯稱未接獲簡訊亦未回電 李品瑄等語（見本院卷第93頁），證人李品瑄於偵查中證述 「但他（被告）後來沒有打電話給我，沒有見面」等語（見 偵卷第61頁），即非無據，從而上述監聽所獲之簡訊譯文， 顯然不足以佐證補強被告於原審之自白。
㈢證人李品瑄雖於警詢及偵查中明確指證被告即係出售其甲基 安非他命之藥頭（見警卷第9至12頁，偵卷第60頁），然關 於系爭98年12月5日監聽所獲簡訊譯文，該證人於警詢中證 陳：（問：《提示98年12月5日20時33分，乙○○000000000 0與李品瑄0000000000通訊監察譯文：簡訊：大哥郵局你到 打給我一張》？）答：是我傳簡訊給乙○○，內容是指如果 到郵局打電話給我，「ㄧ張」指現金1,000元安非他命。（ 問：你每次都像乙○○購買何種毒品？價錢均多少？）答： 都是購買安非他命，都是購買500至1000元的安非他命」等 語（見警卷第9至10頁），並未明確陳明98年12月5日簡訊傳 送後，有無與被告進行甲基安非他命之交易。該證人嗣於偵 查中，再次證述：「（問：《提示調查筆錄第50頁98年12月 5日通訊監察報告表》這是你跟乙○○的簡訊內容否？）答 ：是，我意思說如果乙○○有來，再打電話給我，但他後來 沒有打電話給我，沒有見面」等語（見偵卷第61頁），而明 白證述98年12月5日當日傳送簡訊後，未與被告聯絡有關甲 基安非他命買賣之事宜，亦未與被告進行甲基安非他命之交 易。是證人李品瑄於警詢及偵查中之陳述，亦無從證明補強 被告關於此部分被訴事實之自白。
㈣依上論述，被告此部分被訴事實，雖經被告明確自白在卷， 但別無其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據，足以補強擔保被告於原審自白之真實性，揆諸前 諸最高法院判例意旨之說明，此部分自屬不能證明被告犯罪 ，依法應諭知被告無罪之判決。
丁、撤銷及維持之理由：
一、維持部分：
㈠原審就本判決附表一、附表二編號5及附表三（即原判決附 表一、附表二編號6及附表三）部分，認為罪證明確，因予 適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前 段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項 、第59條、第38條第1項第2款，分論累犯如附表一、附表二 編號5及附表三所示各罪，且就附表一所示販賣第一級毒品 之各罪，斟酌被告上開販賣海洛因犯行之犯罪情節，當非大 盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度之無期徒刑，猶 嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，就此販賣海洛因部分均依 刑法第59條之規定減輕其刑，且均依法先依累犯之規定加後 減輕之。並審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反 意圖牟取暴利，販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓甲基安非 他命予他人，戕害國人健康惡性非輕，惟能坦承犯行尚知悔 悟之態度、所販賣、轉讓毒品之次數、數量、未曾接受國民 小學教育之智識程度、已離婚、從事油漆工作、收入穩定等 一切情狀，量處如附表一、附表二編號5及附表三「原審宣 告刑」所示之刑。並說明被告供出毒品來源之鍾源泉前，早 經警方報請檢察官指揮偵辦，並聲請法院核發通訊監察書持 續實施通訊監察中，而認為被告雖已供出毒品來源，惟並無 「因而查獲」其他正犯或共犯之情形，尚無毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用；及本件扣案之 海洛因8包（合計驗餘淨重0.68公克）、甲基安非他命17包 （合計毛重5.35公克），均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，分別在最後一次販賣毒品罪即原判決附表一 編號6、附表二編號6（即本判決附表一編號6、附表二編號5 ）項下宣告沒收銷燬之；海洛因之包裝袋8個、甲基安非他 命之包裝袋17包，均係被告所有供販賣海洛因、甲基安非他 命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦 分別在原判決附表一編號6、附表二編號6（即本判決附表一 編號6、附表二編號5）項下宣告沒收。扣案之0000000000號 行動電話1具（含SIM卡1張）、盛裝毒品之鐵盒2個、盛裝毒 品之粉紅色小皮包1個均係被告所有，供其販賣海洛因、甲 基安非他命使用之物，且均係被告所有，均應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定宣告沒收；如本判決附表一、附表 二編號5（即原判決附表一、附表二編號6）所示未扣案販賣 第一級、第二級毒品所得財物，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被 告之財產抵償之。被告所有供販賣海洛因及甲基安非他命預 備之分裝袋1包（含25cm×35cm2個、14cm×15cm1個、4cm× 6.5cm412個、6cm×11cm3個、3.3cm×5.5cm273個），則應 依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。暨鑑驗使用而耗失 之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬； 其他扣案之毒品吸食器等物品，均與本件販賣海洛因、甲基 安非他命及轉讓禁藥之犯行無關，且非違禁物，亦不併予宣 告沒收。
㈡本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適 。被告否認本判決附表一編號1之販賣行為，自無理由；其 雖坦承本判決附表一編號2至4、附表二編號5及附表三等部 分之犯罪，但仍上訴指摘原判決量刑過重而有所不當，亦無 理由，均應予駁回。
二、撤銷部分：
㈠原審認為被告就本判決附表二編號1至4（即原判決附表二編 號1至4）及諭知無罪（即原判決附表二編號5）部分，認為 被告犯行明確，而予論罪科刑，固非全屬無見。然：⑴毒品 危害防制條例第4條第2項業於98年5月經修正通過，於同年 月20日經總統公布。按法規之制定與法規之修正，如有特定 生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項 準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前 次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修 正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日 期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經 制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算 至第三日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害 防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定 時，在第36條規定自公布後六個月施行，但此項施行日期之 規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修 正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條 之規定，自公布日起算至第三日即同年5月22日發生效力。 原審認為原判決附表二編號1至4（犯罪日期為98年11月8日 至17日，即本判決附表二編號1至4）行為後，毒品危害防制 條例第4條第2項業經修正公布施行（見原判決第4頁倒數第9 至10行），顯然認為98年5月20日修正公布之毒品危害防制 條例第4條第2項係六個月後生效施行，並進而就此部分，經
新舊法比較後，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項論 處，自有未洽。⑵原判決附表二編號5部分（即本判決諭知 無罪部分），原審未細繹被告於原審之自白，並無可信之證 據足以補強擔保，遽依被告於原審之自白、證人李品瑄之證 言及卷附監聽簡訊譯文，認為被告就此部分已經嚴格之證明 ，亦有違誤。被告上訴意旨主張原判決附表二編號1至4部分 量刑過重，雖無理由，然既有前揭可議之處，仍屬無可維持 ；至於被告上訴否認涉犯原判決附表二編號5部分之被訴事 實，則有理由，應由本院將上開部分一併撤銷改判。 ㈡爰就本判決附表二編號1至4部分，審酌被告之生活狀況、智 識程度，犯罪之動機、手段、目的，其販賣第二級毒品漫延 毒害，戕害他人身心與危害社會，卷證所示並無特殊影響刑 期斟酌之事項，並參酌被告犯罪後之態度等一切情狀，宣告 如附表二編號1至4所示「本院宣告刑」所示之刑。 ㈢又按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品 危害防制條例第18條第1項前段定有明文；以營利為目的販 入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則 就該查獲之賸餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒 收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年 度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號判決可參）。又 依同條例第19條第1項規定，犯第4條第1項販賣第一級毒品 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是得 依該條例第19條第1項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之 物，不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，且屬犯 人所有，得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。職是， 本件扣案之甲基安非他命17包（合計毛重5.35公克）及包裝 袋，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在本 判決附表二編號5項下宣告沒收銷燬及沒收之，不另於此撤 銷改判部分宣告沒收銷燬及沒收。另扣案0000000000號行動 電話1具（含SIM卡1張）、盛裝毒品之鐵盒2個、盛裝毒品之 粉紅色小皮包1個均係供販賣甲基安非他命使用之物，且均 係被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共3,000元，亦應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以被告之財產抵償之。被告所有供販賣甲基安 非他命預備之分裝袋1包（含25cm×35cm2個、14cm×15cm1 個、4cm×6.5cm412個、6cm×11cm3個、3.3cm×5.5cm273個
），則應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至於其他 扣案之毒品吸食器等物品，均與本件販賣甲基安非他命之犯 行無關，業據被告供述在卷，並無積極證據證明上開扣案物 品確係供本件犯行所用或所得之物，且非違禁物，亦不併予 宣告沒收，均附此敘明。
戊、本院將原判決附表二編號1至4（即本判決附表二編號1至4） 關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判，並駁回被告關 於原判決附表一、附表二編號6及附表三（即本判決附表一 、附表二編號5及附表三）部分之上訴，原判決雖已就被告 所犯各罪定執行刑，然本案原判決被告販賣第二級毒品部分 既經部分撤銷，原定之執行刑即應併予撤銷，本院並綜合上 情，就被告前開撤銷改判所處之刑，與應分論併罰之前開上 訴駁回部分所處之刑，認應定執行有期徒刑十七年六月為適 當。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
現行毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：（販賣第一級毒品海洛因）
┌─┬────┬────────┬──────────┬───────┬───────┐
│編│販賣對象│交易時間 │交易地點／金額（新臺│ 原審宣告刑 │ 備 註 │
│號│ │ │幣） │ │ │
├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤
│1 │甲○○（│98年12月7日下午1│嘉義縣民雄鄉往新港鄉│販賣第一級毒品│①駁回上訴部分│
│ │綽號阿宏│時35分許。 │方向路上的紅綠燈／交│，累犯，處有期│。 │
│ │） │ │易1,000元海洛因。 │徒刑拾伍年捌月│②原判決附表一│
│ │ │ │ │。扣案00000000│編號1。 │
│ │ │ │ │12號行動電話壹│ │
│ │ │ │ │具（含SIM卡壹 │ │
│ │ │ │ │張）、鐵盒貳個│ │
│ │ │ │ │、粉紅色小皮包│ │
│ │ │ │ │壹個、分裝袋壹│ │
│ │ │ │ │包（含25cm×35│ │
│ │ │ │ │cm貳個、14cm×│ │
│ │ │ │ │15cm壹個、4cm │ │
│ │ │ │ │×6.5cm肆佰拾 │ │
│ │ │ │ │貳個、6cm×11c│ │
│ │ │ │ │cm參個、3.3cm │ │
│ │ │ │ │×5.5cm貳佰柒 │ │