臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第472號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 李衍志律師
上列上訴人因遺棄等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第
708號中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署97年度偵字第1151號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○共同傷害人之身體部分，撤銷。丙○○、甲○○共同傷害人之身體，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○及甲○○2人，均為臺南縣警察局麻豆分局麻豆派出 所警員，係依法令服務於國家，從事犯罪調查、逮捕犯人工 作之公務員。丙○○及甲○○於民國97年6月12日下午2時15 分許，各騎警用機車執行巡邏勤務時，見臺南縣麻豆鎮○○ 路13號慶安宮前廣場疑似有民眾聚賭情事，乃停車欲執行取 締賭博勤務時，見廣場前棚架桌上有一副象棋，而現場民眾 王明友、乙○○不滿丙○○與甲○○之執勤態度，遂在言語 上互有爭執，其間甲○○不滿王明友質疑其曾詛咒在該廣場 聚賭之老人，甲○○亦口出「我咧懶叫啦」（台語）等語予 以否認，乙○○、王明友2人相繼質疑甲○○何以口出穢語 ，雙方火氣越來越火爆，乙○○並以「幹你娘懶叫」、「有 膽擊乎走，幹你娘」（台語）等穢語侮辱當場依法執行勤務 中之丙○○及甲○○（乙○○所涉妨害公務部分，經原審以 98年度易字第11號判處拘役59日確定），丙○○早將原先掛 於警用機車把手並已進行搜證之錄音筆拿起揚言稱「我已經 從頭錄到現在」等語，乙○○則出言稱「有膽就拿去放給分 局長聽」，並趁員警不備，出手搶得該錄音筆。丙○○、甲 ○○2人因見其等警用錄音筆遭乙○○搶下，因公物被奪取 且恐所錄得之證詞遭破壞、銷燬，而出於防衛自己權利出手 要向乙○○搶回該錄音筆，惟應以取回錄音筆必要範圍內之 方法行之，詎丙○○、甲○○2人預見與乙○○間具有人數 、體型上及曾經研習柔道優勢之情勢下，仍基於傷害之犯意 聯絡，逾越取回裝備之必要範圍，由甲○○抓住乙○○手臂
，丙○○拉住乙○○衣領，繼之以柔道掃腳方式將乙○○猛 力拐倒，造成乙○○受有左腳脛骨平臺粉碎性骨折及手肘擦 傷之傷害，因而防衛過當。
二、案經乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告及其辯護人對證人王明友、乙○○分別於警詢之證述 ，已明白主張為審判外之陳述，無證據能力，且其2人嗣分 別在偵查中及原審具結作證，其2人之警詢證述，即無具有 可信之特別情況且為證明犯罪事實存在所必要之情事，自無 證據能力。
二、如上開部分外，本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證 據，證人即告訴人乙○○及證人王明友、李金隆分別於檢察 官偵查中具結後之證述，均查無顯不可信之情形存在，依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力；其餘具傳 聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本案 言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據 之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無 顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能 力。
三、又卷附臺南縣消防局98年4月23日南縣消護字第0980005365 號函所附之臺南縣119案件紀錄表及現場照片2紙均非屬供述 證據，故上開各項證據應均無傳聞法則之適用，復均無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，均應有證據能力。
貳、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊據被告丙○○、甲○○2人均否認有傷害告訴人之故意， 被告丙○○辯稱：我們是依法執行公務，告訴人乙○○從我 手中搶走錄音筆，因錄音筆係公物，遭奪取且恐所錄得之證 詞遭破壞、銷燬，而出於防衛自己權利，出手要向乙○○搶 回該錄音筆，在取回錄音筆的過程中我們所作的一些拉扯， 會對告訴人產生什麼樣的傷害，我也沒有辦法預期，應有正 當防衛之適用等語。被告甲○○則辯稱：我們是依法執行公 務，告訴人從我們手中搶走錄音筆，因錄音筆係公物，遭奪 取且恐所錄得之證詞遭破壞、銷燬，而出於防衛自己權利， 出手要向乙○○搶回該錄音筆，取回錄音筆的過程中我們所 作的一些拉扯，會對告訴人產生什麼樣的傷害，我也沒有辦
法預期，我們拿回錄音筆是應該的，檢察官起訴書稱我們有 打告訴人，但我們並沒有打告訴人，我們只有制伏告訴人， 不知道為何告訴人的腳會斷掉，我們只是把他壓制在地應有 正當防衛之適用等語。
二、經查：
㈠被告丙○○、甲○○2人，為臺南縣警察局麻豆分局麻豆 派出所之警員，均係依法服務於國家而具有法定警察職務 權限之公務員，於97年6月12日下午14時15分許，各騎警 用機車執行巡邏勤務時，見臺南縣麻豆鎮○○路13號慶安 宮前廣場疑似有民眾聚賭情事，乃停車欲執行取締賭博勤 務時，見廣場前棚架桌上有一副象棋，而現場民眾王明友 、乙○○不滿丙○○與甲○○之執勤態度，遂在言語上互 有爭執，其間甲○○不滿王明友質疑其曾詛咒在該廣場聚 賭之老人，甲○○亦口出「我咧懶叫啦」（台語）等語予 以否認，乙○○、王明友2人相繼質疑甲○○何以口出穢 語，雙方火氣越來越火爆，乙○○並以「幹你娘懶叫」、 「有膽擊乎走，幹你娘」（台語）等穢語，丙○○早將原 先掛於警用機車把手並已進行搜證之錄音筆拿起揚言稱「 我已經從頭錄到現在」等語，乙○○則出言稱「有膽就拿 去放給分局長聽」，並趁員警不備，出手搶得該錄音筆。 丙○○、甲○○2人因見其錄音筆被乙○○搶下，因公物 遭奪取且恐所錄得之證詞遭破壞、銷燬，而出於防衛自己 權利，出手要向乙○○搶回該錄音筆，由甲○○抓住乙○ ○手臂，丙○○拉住乙○○衣領，繼之以柔道掃腳方式將 乙○○猛力拐倒，造成乙○○受有左腳脛骨平臺粉碎性骨 折及手肘擦傷之傷害等情，為被告丙○○及甲○○2人所 不否認（見97年度他字第1980號卷第3頁、97年度核交字 第3215號第4頁、97年度核交字第4737號第5頁、原審卷第 96頁正面），核與證人王明友（97年度調偵字第1151號卷 第9頁、原審卷第89-92頁）、證人李金隆（97年度核交字 第4737號卷第4-5頁、97年度調偵字第1151號卷第9-10頁 ）證述之情節大致相符，並有前開診斷證明書、新樓基督 教醫院麻豆分院98年10月16日新樓麻歷字第98383號函文 內所載之護理紀錄單（見97年度他字第1980號卷第29頁、 原審卷第149頁），及被告2人之職務報告（97年度他字第 1980號卷第27-28頁）在卷可稽，是此部分事實，堪以認 定。
㈡按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之 行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」 刑法第23條定有明文。次按「警察為制止或排除現行危害
公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財 產行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必 要之措施」警察職權行使法第28條第1項定有明文。查警 員嚴正執法為社會共同的期待，依法執行職務時使用相當 之強制力，亦為法之所許，並為社會所共同支持。此即為 依法令之行為，可阻卻違法，不罰；然警察行使職權，不 得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益 侵害最少之適當方法為之，復為警察職權行使法第3條第1 項所規定。亦即警察人員行使職權仍應應確實遵守行政法 上之「比例原則」之規範；至所謂「比例原則」則係指以 下3個次要原則，即「妥當性原則」（即行政作為之實施 須能達到預定之行政目的）、「必要性原則」（如有數種 同樣有效之手段可供運用，應選擇對人民損害最小之手段 為之）及「狹義比例原則」（即行政行為所要達成之公益 目的須與人民因此所受之損害相當）而言。警察對於現在 不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，亦有正 當防衛之適用，但防衛行為過當者，仍非不罰，是倘逾越 「所欲達成執行目的之必要限度」時，若因此造成人員死 傷，則應以防衛過當論之。
㈢查被告丙○○、甲○○2人堅稱警用錄音筆原掛在警用機 車把手上，在其2人執行本案巡查時，為當場搜證，早由 丙○○拿在手上並進行現場錄音搜證，告訴人乙○○及證 人王明友則證稱警用錄音筆係掛在警用機車把手上錄音等 語。本院為查明上情，於99年7月27日會同檢察官、被告 及其辯護人、告訴人乙○○及其附民訴訟代理人，進行勘 驗當時警用錄音筆之錄音內容，於譯文末尾即第3頁倒數 第7行以下之對話內容如下：
警A（即丙○○）：你再罵一次。
民E（即乙○○）：有辦法你就錄音。
警A（即丙○○）：我已經從頭錄到現在了。
民E（即乙○○）：有膽子拿去放給分局長聽。 警A（即丙○○）：哭吆，我的機子（指錄音筆）。 民B（即王明友）：警察可以這樣打人喔。
警B（即甲○○）：他拿我們的東西，我們沒有打他。 經本院詢以相關之當事人、告訴人等人，對上開對話內容 ，均承認有該等對話無訛（見本院卷第87-93頁）。被告 丙○○則稱：伊說「哭吆，我的機子」，是指錄音筆遭乙 ○○自伊手中搶走，伊要去搶回有壓制乙○○，王明友即 聲援乙○○稱「警察可以這樣打人喔」，被告甲○○則回 稱「他拿我們的東西，我們沒有打他」。被告甲○○陳述
意旨與丙○○相同。告訴人乙○○及證人王明友則稱：乙 ○○係從警用機車把手上取走錄音筆等語。查證人乙○○ 於本院審理時到庭作證，於乙○○證稱「伊係由警用機車 把手上取走錄音筆」後，被告丙○○詰問乙○○：「我機 車把手上還有另掛著什麼東西，因為這東西擋住錄音筆， 你如何看到錄音筆？」時，證人乙○○稱「我沒辦法回答 這個問題」，本院問「警員到現場取締的時候，你與警員 發生爭執，你如何知道警員有帶錄音筆在錄音？」，乙○ ○答稱「我有問了一句有辦法你就錄音，警員說我已經從 頭錄到現在了，所以我才知道有錄音筆」，再問「剛才丙 ○○說錄音筆原來掛在警用機車把手上，在外面又有一個 東西擋住，你講不出那個東西，你如何知道有錄音筆？」 ，乙○○答「我拿到的錄音筆是掛在機車上，在錄音筆外 面，我忘記有沒有另外一個東西擋著」等語（見本院卷第 114頁正面及背面）。再參諸上開錄音筆對話內容【警A（ 即丙○○）：哭吆，我的機子（指錄音筆）。民B（即王 明友）：警察可以這樣打人喔。警B（即甲○○）：他拿 我們的東西，我們沒有打他。】；查警員在進行錄音搜證 ，而當時有多人在現場，如不是由丙○○將錄音筆拿在手 上進行錄音，而係掛在機車把手上，如何能詳實錄得相關 人之對話？且自上開對話內容，於【警A（即丙○○）： 哭吆，我的機子】，即出現【民B（即王明友）質疑「警 察可以這樣打人喔」。警B（即甲○○）即回稱「他拿我 們的東西，我們沒有打他」】，顯然其4人係在相當近距 離之範圍，才能有各該人之即時反應及錄得對話內容，再 從證人乙○○無從回答被告丙○○所詰問：「我機車把手 上還有另掛著什麼東西，因為這東西擋住錄音筆，你如何 看到錄音筆？」之問題。綜合全部事證，應認被告丙○○ 、甲○○所辯稱：錄音筆係乙○○自丙○○手中搶走，該 2 人要搶回錄音筆而有壓制乙○○之行為，為屬可採。 ㈣本件告訴人因恐其出言不遜另涉刑責，於被告2人使用錄 音筆錄音時，趁警不備而搶得錄音筆，此為告訴人所不否 認，核與被告2人於歷次審理時所供述及證人王明友（97 年度他字第1980號卷第14、17頁、97年度調偵字第1151號 第9頁）、證人李金隆（97年度核交字第4737號卷第4頁） 證述之情節大致相符。按「刑法上之防衛行為，祗以基於 排除現在不法侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必 要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施 之情節而為判斷，即應就不法侵害之攻擊方法與其緩急情 勢，由客觀上審察防衛權利者之攻擊行為，是否出於必要
以定之。」最高法院63年台上字第2104號著有判例可資參 照。查被告2人依法執行職務時，其使用之公物錄音筆遭 乙○○搶走，顯然是現在不法之侵害，為防衛公物錄音筆 錄得之對話內容遭破壞、銷燬，而出於防衛自己權利出手 要向乙○○取回，自合於正當防衛之要件。惟查，當時乙 ○○固已搶得錄音筆，但尚無從容時間對錄音之對話內容 進行破壞、銷燬，只要命乙○○交出該錄音筆即可，但被 告2人因怕林明友逃走，未詳酌被告丙○○身高173公分、 案發當時體重約78公斤，被告甲○○身高186公分、案發 當時體重約68公斤（見原審卷第261頁其2人之供述），被 告2人體格均屬魁武，告訴人與被告2人因搶奪錄音筆裝備 進而互相爭執拉扯，被告2人於執行職務時具備上開人數 、體型上優勢，儘可選擇其他方式排除告訴人之糾纏加以 取回錄音筆（如將告訴人拉走、推開等損害較小之方式） ，竟超越必要之程度，由被告甲○○抓自住乙○○手臂， 被告丙○○拉住乙○○，繼之以柔道掃腳方式將乙○○拐 倒，造成告訴人乙○○受有「左腳脛骨平臺粉碎性骨折」 及手肘擦傷之傷害，有診斷證明書在卷可佐，並經原審函 詢財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院麻豆分院，該醫 院答覆：「告訴人係外力造成，為一高能量所致之傷害… 僅單純之壓制並不容易導致此類傷害等情（見原審卷第32 頁），足認被告2人當時用力甚猛，所採取方式已逾正當 防衛之合法範圍，而有防衛過當情事。再者被告2人均為 警專畢業警員，受有柔道之專業訓練，此亦經被告2人供 述在卷（見原審卷第261頁），是其等對於無受過該等訓 練之一般民眾，以柔道掃腳方式猛力拐倒告訴人，可能造 成腳部骨折乙事，應非無預見之可能，是其對告訴人受傷 之結果，自應負故意之責，但應依刑法第23條但書防衛過 當之規定，減輕其刑，被告2人所辯沒有傷害之故意，合 於正當防衛應不罰云云，並不足採。
三、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並有 刑法第23條前段規定正當防衛之適用，惟係防衛過當，應依 同條但書規定減輕其刑。被告2人彼此間有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。原審審理結果，認被告2人罪證明確 而予論罪科刑，固非無據。惟查，被告2人於依法執行職務 時，其使用之公物錄音筆遭乙○○搶走，顯然是現在不法之 侵害，為防衛公物錄音筆錄得之對話內容遭破壞、銷燬，而 出於防衛自己權利出手要向乙○○取回，自合於正當防衛之 要件，惟因其2人使用防衛之方法過當，應依刑法第23條但 書規定減輕其刑，原判決未論及此，自有未當；又原判決科
處被告2人拘役，於理由欄固已載明如易科罰金之折算標準 ，但於據上論結欄漏未載刑法第41條第1項易科罰金之準據 法條，亦非允洽。就此部分，被告上訴否認有傷害故意，主 張為正當防衛應不罰，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖 均非可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告2人 無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表2份附卷足憑，因偵查裝備遭搶，一時心急未及細思，造 成告訴人受上開不輕之傷害，所生危害非輕，犯後復未坦承 錯誤態度非佳，另參酌渠等分工之情節，及雖雙方未達成和 解，然本件被告2人多次欲與告訴人洽談賠償事宜，然因告 訴人或未到場，或開價過高，此有卷附多次調解不成立證明 書附卷足參，亦不得全然非難被告2人，及有刑法第23條但 書減刑適用等一切情狀，各量處拘役40日，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。另起訴書證據並所犯法條第三段載 「…，應屬渠等因情緒控管不當所為假藉公務執行之暴行」 云云。惟按刑法第134條關於公務員犯罪加重其刑之規定， 須以公務員假藉職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法 瀆職罪章以外之罪者為其要件。本件被告2人係警察人員， 依法執行職務遇有遭人抗拒，縱其使用強制力超過能達目的 之程度，致他人受傷，仍應科以刑責，惟其既非假藉職務上 之權力、機會或方法以故意犯罪，即不能遽依上開規定加重 論處，併附敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：…告訴人乙○○左腳應聲斷裂後，被告丙 ○○仍不干休，又跪坐到被告乙○○腳上大力揉壓，被告 甲○○則趁壓住告訴人乙○○之際，抓其頭髮撞地，並緊 壓住頭部，此部分亦涉傷害犯行云云。
㈡經查：
⑴告訴人於歷次偵查中分別指、證述：…胡姓員警強迫要 奪回錄音筆，就將我過肩摔，我倒地後，他再用膝蓋壓 制在我左腳膝蓋關節上，我欲起身，才發現我左腳已無 法使力，另一員警抓起我的頭髮往地上猛砸，導致我左 手手肘關節處外皮整處擦傷，右膝蓋輕微瘀青，褲子破 裂，左小腿斷裂，棄我不顧，並未叫救護車送醫，且之 後大搖大擺立即離開等語（見97年度他字第1980號卷第 8、9頁）；…以過肩摔將我摔倒，再用膝蓋壓制在我左 腳膝蓋關節，導致我左小腿斷裂等語（見97年度他字第 1980號卷第11頁）；…被告甲○○就抓住我的右手，被 告丙○○抱住我的身體，又把我脖子勒住，被告丙○○
就用腳把我拐倒，他用哪一隻腳拐我哪一隻腳我不確定 ，當時我是右腳著地，左腳並沒有感覺很痛，但是被告 丙○○用腳踹我的左腳小腿及膝蓋部分，他至少應該踹 我兩下以上，被告甲○○用腳踹我的頭，踹幾下忘記了 等語（見97年度核交字第4737號卷第4頁）；…被告甲 ○○抓我右手，被告丙○○抓我左手，被告丙○○就用 腳掃我的雙腳，我跌坐在地上，呈三角錐狀，大概隔了 10至15秒，我的左腳又被告丙○○用腳大力的踹，我當 場就痛到無法忍受，我當時想要爬起來，但發覺已經爬 不起來了，被告丙○○後來又補了一記，我已經忘了他 是用腳或手了，我倒地時，被告甲○○用手抓我頭髮去 撞地面，我忘了撞幾下，他又用腳踩住我的頭等語（見 97年度調偵字第1151號卷第8頁）。綜合上述，告訴人 指、證述被告丙○○傷害伊之情形，分別以「過肩摔， …再用膝蓋壓制」、「用腳把我拐倒，…用腳踹我的左 腳小腿及膝蓋部分」、「被告丙○○就用腳掃我的雙腳 ，…我的左腳又被被告丙○○用腳大力的踹…後來又補 了一記」，另被告甲○○傷害伊之情形，分別為「另一 員警抓起我的頭髮往地上猛砸」、「用腳踹我的頭」、 「用手抓我頭髮去撞地面，…，他又用腳踩住我的頭」 。告訴人所為之證述前後並不相符，惟此節攸關被告等 是以何方式傷害告訴人，告訴人就此重要情節之證述， 前後出入甚大，且考量其為本案之被害人，並因此涉及 妨害公務案件，其證述恐有誇大之虞，其證詞之憑信性 顯然不足，尚難遽採為不利於被告之認定。核之告訴人 前開所提之診斷證明書，所載其受傷害為左腳脛骨平臺 粉碎性骨折之傷害（詳見97年度他字第1980號卷第29頁 ），但據告訴人前開所述，係遭被告等人過肩摔，並遭 渠等抓頭髮去撞地面，…用腳踩住頭部，倘若屬實，則 告訴人遭被告等毆擊之頭部等部位怎會全然無毆打所致 之傷害？再依原審調閱告訴人新樓醫院麻豆分院病歷資 料（附於原審卷第121-158、216-220頁），遍查告訴人 該段住院期間之病歷，就上開告訴人自述遭被告2人毆 擊受傷之頭部等傷害無一記載，是告訴人前開指述遭被 告2人毆打受傷等情，實屬可議。
⑵另證人即現場之李金隆雖分別於偵查中證述：被告丙○ ○確實站著用腳踩告訴人乙○○的左腳好幾下，感覺就 是很用力，被告甲○○用雙手抓住乙○○的頭撞地面， 撞了好幾下（見97年度核交字第4737號第4-5頁）。… 高一點的警員踩住告訴人乙○○的頭，矮的那位警員用
右腳踹告訴人乙○○的左腳，踹了2、3下（97年調偵字 第1151號卷第9頁）。…我有看到被告丙○○用腳踩告 訴人的小腿好幾下，被告甲○○用腳踩住告訴人的頭（ 原審卷第85頁背面）。然其於原審審理時否認偵查中伊 有講過被告甲○○用雙手抓告訴人去撞地板等語（原審 卷第85頁背面、第86-87頁），其自身之證述有前後矛 盾之處，並與告訴人該日頭部等部位並無受傷之診斷證 明書有所齟齬，該部分之證述恐非屬實。再者，證人李 金隆復於原審審理時證述：案發時伊先前往屋內看電視 ，後來又前往廁所，過程約5、6分鐘等語（見原審卷第 85頁背面），證人於案發當日既多次、非短時間離開現 場，則證人李金隆是否確實見聞上開過程，容有疑義。 ⑶至證人賴梓方於原審偵、審中均證稱並未見到全部狀況 等語（見97年度他字第1980號卷第20頁、原審卷第72頁 正面）、證人王明友於原審偵、審中亦證稱並未見到警 員踹告訴人腳或抓告訴人之頭髮撞地等語（見97年度調 偵字第1151號卷第9頁、原審卷第90頁背面），依證人 賴梓方、王明友所述伊並未目睹被告踹告訴人腳或抓告 訴人之頭髮撞地，亦無法依此為擔保告訴人指述之補強 證據。
⑷綜上所述，本件告訴人指訴被告等於左腳斷裂後，仍不 干休，又跪坐到伊腳上大力揉壓，並趁機抓伊頭髮撞地 ，並緊壓住頭部等傷害犯行，已非無瑕疵可指，本院綜 合全案卷證資料，尚無從認定被告2人等確有被訴上開 犯行。此外，復查無其他積極證據，可認被告等確有公 訴人所指之上開傷害犯行，被告等犯罪尚屬不能證明， 本件依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理 之懷疑而得形成被告等有罪之法律上確信之程度，基於 「罪證有疑，利於被告」之原則，本院認被告等被訴之 前揭犯罪，尚屬不能證明，此部分公訴人認為起訴傷害 犯行之一部分，本院亦就部分傷害犯行為有罪之認定， 故此部分不另為無罪之諭知，亦附敘明。
叁、上訴駁回部分（即被訴遺棄無罪部分）：
一、公訴意旨認：被告丙○○、甲○○2人，毆打告訴人乙○○ 後，明知告訴人乙○○已受「左腳脛骨平臺粉碎性骨折」之 嚴重傷害，而陷於無自救力之人，渠等依警察職權行使法第 5條規定有救助告訴人乙○○義務，竟仍共同基於遺棄之犯 意聯絡，拒絕對已無自救力之告訴人乙○○施以必要之扶助 、保護，被告丙○○並對告訴人乙○○丟下一句「看你要怎 樣都沒關係」後，即與被告甲○○2人逕自騎機車離開現場
，在場之王明友見被告丙○○2人離開，緊急聯繫曾擔任義 消之李亦彬（已因病死亡）到場協助叫救護車到來，始順利 將告訴人乙○○送醫救治。因認被告2人共同涉犯刑法第294 條第1項之違背法令遺棄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上 字第3105號、40年度臺上字第86號判例意旨可資參照。又「 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判 決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年臺 上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。三、又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定 有明文。是刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接 故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生 之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預 見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若行為人對於 構成犯罪之事實，雖預見其能發生，惟如確信其不發生者， 仍應以過失論。而上述所稱之「預見」，係指行為人主觀上 之預見，而非以於客觀上能預見為已足。又行為人有無犯罪 之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵 及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真 實。次按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，係以「對於 無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之 ，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」為其犯罪構成 要件，而所謂「無自救能力之人」，係指其無維持其生存所
必要之能力而言。又所謂「生存所必要」，係指以於生存有 危險者為限；另就「對於無自救力之人，依法令或契約應扶 助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養 育或保護」之要件，係屬故意犯之範疇，即行為人不僅對「 無自救力之人」及「依法令或契約應扶助、養育或保護」之 案件，於主觀上有所認識，且對於積極之「遺棄」或消極之 「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」等構成犯罪事實 ，亦須有主觀之直接故意或間接故意，而就其中之積極「遺 棄」行為固不待言，惟就消極之「不為其生存所必要之扶助 、養育或保護」之不作為要件所稱之「必要」，行為人亦應 有主觀之認識及希望，即行為人必須有棄而不顧之主觀犯意 ，始足當之，且此應以嚴格證據證明之。
四、公訴人認被告2人涉犯遺棄之犯行，無非係以證人即告訴人 乙○○及證人王明友、李金隆之證述，財團法人臺灣基督長 老教會新樓醫院診斷證明書、臺南縣消防局98年4月23日南 縣消護字第0980005365號函所附之臺南縣119案件紀錄表等 ，為其主要論據。訊據被告2人堅詞否認有何遺棄之犯行， 辯稱：告訴人當時尚未處於生存發生危險之狀態，因為當時 還有很多人在場圍觀，可以將告訴人送醫，而已有人打119 電話通知消防人員將告訴人送醫，被告2人亦有去找里長林 丙樹，請里長至現場處理，故與遺棄罪之構成要件不符合等 語。
五、經查：
㈠告訴人遭被告2人壓制倒地後，經送醫急救結果，其確受 有左腳脛骨平臺粉碎性骨折之傷害，此為被告2人所不否 認，核與告訴人乙○○證述內容大致相符，並有上述相關 之病歷、診斷證明書附卷足佐，此部分之事實應可採信。 然告訴人乙○○所受之傷害是否嚴重？渠如未經及時送醫 ，依當時情況是否確實有生命危險？惟依告訴人乙○○於 97年6月12日到新樓基督教醫院麻豆分院診斷之結果，其 頭部、胸、腹等臟腑並無外傷，此有新樓基督教醫院麻豆 分院98年10月16日新樓麻歷字第98383號函文在卷可證（ 見原審卷第121-158、216-220頁），且參函內所載之生命 徵象紀錄單，告訴人乙○○於97年6月12日到院時尚稱穩 定，亦無顯示異常數據（見原審卷第134頁），亦與告訴 人乙○○救護送醫時，救護紀錄表所載生命徵象欄中「意 識狀況」清楚相符（見97年度核交字第4737號卷第23頁） ，足見告訴人乙○○於97年6月12日遭被告2人傷害後生命 徵象尚稱穩定。再依告訴人乙○○病歷中所附之護理紀錄 單可知，告訴人乙○○到院時尚可主述本次受傷之原因及
疼痛之部位（見原審卷第149頁)，並佐證人即當時在場之 賴梓方於原審審時證稱：我到現場時看到這位受傷男子， 他說「小姐！沒有你的事情！」，他的聲音還算大聲，因 為在周遭很吵的情況下，我還聽的到他說話的聲音等語（ 見原審卷第72頁背面）。是告訴人乙○○既於就醫前聲音 尚稱宏亮，並於就醫時為上述主述，可見告訴人乙○○之 傷勢並非具有立即之生命危險。再依告訴人乙○○所受傷 害為左腳脛骨平臺粉碎性骨折之傷害以觀，該等傷害係在 其之左下足部並非臟腑等致命部位，足認告訴人乙○○所 受之傷害並不嚴重，倘未及時送醫，依當時情況亦無生命 危險之虞，客觀上顯然尚未達到無自救力之程度。 ㈡又告訴人乙○○遭被告2人傷害時，當場尚有數十人圍觀 ，證人即告訴人乙○○之友人王明友、李金隆均在場，此 經證人王明友、李金隆、告訴人乙○○證述在卷（見97年 度他字第1980號卷第8頁），核與證人賴梓方等證述相符 （見97年度他字第198 0號卷第20頁、原審卷第68頁背面 ），並有現場照片2紙在卷可憑（見97年度他字第1980號 卷第31頁）。且於告訴人乙○○遭被告2人傷害後，證人 王明友隨即要求在場之義交李亦彬通報119，派遣救護車 將告訴人乙○○送醫，此亦經證人王明友於原審審理時證 述明確（見原審卷第91頁背面），並有臺南縣消防局98年 4月23日南縣消護字第0980005365號函暨所附臺南縣119案 件紀錄表4紙、救護紀錄表1紙在卷足憑（見97年度核交字 第4737號卷第18-23頁），足見告訴人乙○○被被告2人毆 打時，現場尚有告訴人乙○○方面之友人王明友、李金隆 等人在場觀看，於告訴人乙○○倒地後立即由在場之李亦 彬撥打電話叫救護車前來載送告訴人乙○○至醫院就診。 本件告訴人乙○○遭被告2人傷害後，客觀上顯然尚未達 到無自救力之程度，已如前述，且於告訴人乙○○受傷後 ，李亦彬立即打電話叫救護車前來載送告訴人乙○○至醫 院就診，亦非「無維持其生存所必要」之能力，依上開說 明，尚難認與遺棄罪之構成要件相當。
㈢再者，被告2人於傷害行為發生後，因得知現場已經告訴 人乙○○友人通報救護車，故沒有重複通報，並前往巷口 里里長林丙樹住處，要求其至慶安宮前觀看，此為被告2 人一致之供述（見97年度他字第1980號卷第2、5頁），並 與證人林丙樹證述相符（見97年度他字第1980號卷第23頁 ），既被告2人有持續關心本件之後續送醫情況，並參酌 被告2人造成告訴人乙○○前開之傷害，且係職司保護人 民之警察工作，應不至期待告訴人傷勢持續惡化，則被告
2人縱有未通報救護車或親自送醫之疏忽，但此係因其最 初主觀上未預見事態之嚴重性，尚難認被告2人就告訴人 有「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」之主觀認識 及希望，亦難認被告2人有遺棄之犯意。
㈣綜上所述，被告2人上開所為，與刑法第294條第1項規定 之遺棄罪構成要件尚有未符，此外，復查無其他積極證據 足以認定被告有何公訴人所指前揭遺棄告訴人之犯行，是 本件既不能證明被告2人犯遺棄罪，原判決就此諭知被告2 人無罪判決。本院經核，原判決此部分並無違誤，檢察官 因告訴人之聲請而提起上訴，惟仍以陳詞指摘原判決為不 當，但未能提出被告2人犯遺棄罪之確實證據，從而檢察 官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第23條但書、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏