臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第294號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王進輝律師
許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院98年度訴字第543號、98年度訴字第741號中華民國99年
2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度
偵字第2219號、98年度偵字第2222號及追加起訴案號：98年度偵
字第2222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯非法出借手槍罪、非法持有子彈罪（即被訴於九十八年五月一日十時許非法持有子彈部分）及定執行刑部分暨甲○○犯非法持有手槍罪及定執行刑部分均撤銷。丙○○犯非法出借手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之捷克CZ廠七五型、槍號０九二０六二、口徑九釐米制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又共同犯非法持有子彈罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
甲○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之捷克CZ廠七五型、槍號０九二０六二、口徑九釐米制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丙○○其他上訴駁回（即被訴於九十八年四月二十九日某時犯非法持有子彈部分）。
丙○○上揭第二項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。沒收部分併執行之。 事 實
一、丙○○（綽號「阿評」）明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所列之槍砲，非經中央主管機關許可不得持有之 ，亦不得出借，緣於民國98年4月26日晚間，因賣茶葉予甲 ○○而與之相識，席間因甲○○其所經營位在雲林縣口湖鄉 ○○村○○段788地號土地上之「少爺」KTV曾遭搶，而在上
址KTV處試喝茶時，甲○○遂向丙○○陳述上開被搶之事， 丙○○即表示有無調借槍枝之需要，甲○○表示有最好，丙 ○○乃進而基於非法出借制式手槍之犯意，而甲○○則與丙 ○○共同基於非法持有制式手槍之犯意聯絡，由丙○○於98 年4月27日，將具殺傷力之捷克CZ廠75型、槍號092062號、 口徑9釐米制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000號），與丁○○（綽號「小胖」）共同持往該 KTV，將上開手槍1枝（含彈匣1個）出借予甲○○非法持有 之。
二、另丙○○又與丁○○、黃建銘均明知槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第2款所列之子彈，非經中央主管機關許可不得 持有之，竟共同基於非法持有子彈之犯意聯絡，另分別為下 列犯行：
㈠、於民國98年4月29日某時許，由丙○○與丁○○、黃建銘3人 共同前往臺南縣北門鄉，向真實姓名年籍不詳綽號「阿俊」 之成年男子購買具殺傷力口徑9釐米制式子彈39顆（均為紅 色彈頭，經鑑驗結果均具有殺傷力，均因鑑定而試射完畢， 僅剩彈殼39顆）後，而共同持有之，並將其中子彈9顆【以 日曆紙包裝】藏放在丁○○所有之咖啡色背包內，其中子彈 30顆【以紙盒外面加報紙用塑膠袋包裝】藏放於丙○○位在 雲林縣水林鄉○○村○○路42號後方之鐵皮屋（無門牌號碼 ）正面右手邊小魚池後方。
㈡、於98年5月1日10時許，由丙○○指示丁○○、黃建銘2人共 同至臺南縣北門鄉某漁港餐廳前，向上開「阿俊」之成年男 子購買口徑9釐米制式子彈300顆（均黑色彈頭，經鑑驗結果 ，其中263顆具有殺傷力，均因鑑定而試射完畢，僅剩彈殼2 63顆，其中37顆無傷殺力）後，而共同持有之，並將其中子 彈100顆【以塑膠袋包裝，2包，每包各50顆】藏放在丁○○ 所有之咖啡色背包內，其中子彈200顆【以塑膠袋包裝，4包 ，每包各50顆】藏放於丙○○位在雲林縣水林鄉○○村○○ 路42號後方之鐵皮屋後方水塔旁木頭腳踏板下方。㈢、嗣於98年5月1日14時許，經警持臺灣雲林地方法院所核發之 98年度聲搜字第181號搜索票，至丙○○上址查獲，並扣得 上開子彈共339顆，始悉上情。
㈣、繼於98年5月2日19時30分許再經警帶同丁○○，至甲○○上 開位於雲林縣口湖鄉○○村○○段788地號土地上之鐵皮屋 向甲○○表明來意後，由甲○○至隔壁之工寮內起出上開之 手槍1枝（含彈匣1個）後，交付警方人員，而扣得上開制式 手槍1枝（含彈匣1個），而悉上開丙○○非法出借手槍情事 。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局、臺中縣警察局刑警大隊、海岸巡防署布袋海巡隊、 臺中縣警察局豐原分局暨臺中縣警察局東勢分局偵辦及由臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函可供參照）。查內政部警政署刑事警察局刑鑑字第098006 2562號鑑驗書、附件照片7張（詳98年度偵字第2219號偵查 卷第31頁至第32頁、第33頁至第34頁）、同局98年7月20日
刑鑑字第0980094374號函及附件照片1張（詳原審98年度訴 字第543號卷第55頁至第56頁）、同局98年11月2日刑鑑字第 0980134217號函（詳同上原審卷第105頁），係為鑑定及說 明被告丙○○及共犯丁○○、黃建銘等3人共同持有之子彈 是否具有殺傷力，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵 查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送 請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一 體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而 執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法 第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則 之例外，具有證據能力。另原審法院委請該局所為之補充鑑 定報告，亦屬刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書 面報告，屬傳聞證據法則之例外，亦具有證據能力。二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其 中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、 第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟 權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後 拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證
，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台 上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照 ）。經查：本件證人甲○○、黃建銘等人業經原審審理時依 法傳訊其等到庭具結陳述，並經被告丙○○分別予以詰問（ 詳原審98年度訴字第543號卷第187頁至203頁）、另證人丁 ○○亦經本院審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告丙 ○○、甲○○等人分別予以詰問（見本院卷第二宗第14頁至 43頁），足見本件已保障被告等人對證人之反對詰問權，證 人丁○○、甲○○、黃建銘等人以共同被告之身分或其他非 以証人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調 查之証據，而得為證據，合先敘明。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。證人即共同被告丁○○、甲○○ 2人分別於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述（詳98 年度偵字第2219號偵查卷第10頁至第13頁丁○○於98年5月2 日之檢察官訊問筆錄、98年度偵字第2222號偵查卷第32頁至 第34頁丁○○於98年6月29日之檢察官訊問筆錄、98年度偵 字第2222號偵查卷第10頁甲○○98年5月3日之檢察官訊問筆 錄、同卷第36頁甲○○98年6月29日之檢察官訊問筆錄）， 均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人 之結文附卷可稽（詳98年度偵字第2219號偵查卷第15頁、98 年度偵字第2222號偵查卷第38頁、第12頁、第39頁），被告 丙○○及其辯護人、對證人丁○○於98年5月2日檢察官訊問 筆錄之證述（有關認定被告丙○○、黃建銘共同非法持有子 彈之犯罪事實部分）、被告丙○○及其辯護人、被告甲○○ 及其辯護人對證人丁○○於98年6月29日之檢察官訊問筆錄 之證述（有關認定被告丙○○非法出借手槍、被告甲○○共
同非法持有手槍之犯罪事實部分）、被告丙○○及其辯護人 對證人甲○○於98年5月3日及98年6月29日之檢察官訊問筆 錄之證述（有關認定被告丙○○非法出借手槍之犯罪事實部 分），對上開證人2人之上開證述，均未提及檢察官在訊問 時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可 信之情況，揆諸上開說明，上開證人在檢察官訊問時，具結 後所為之證述筆錄，分別於認定被告丙○○、黃建銘共同非 法持有子彈、被告丙○○非法出借手槍、被告甲○○共同非 法持有手槍及被告丙○○非法出借手槍之犯罪事實部分，具 有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定， 有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部 分之證據有證據能力（詳本院卷第一宗第121頁、第二宗第1 74頁），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○矢口否認涉有上開非法出借手槍、非法持有 子彈之犯行，辯稱：伊於98年4月27日當日一整天均在臺北 ，絕無與丁○○共同前往甲○○所經營之KTV，交付手槍1枝 予甲○○；另於98年4月29日晚上讓小胖（即丁○○）載往 嘉義縣朴子市理髮，阿旺、黃建銘亦一同前往，理髮期間， 小胖與黃建銘先行離去加油，後與王智弘聯絡，委請王智弘 載被告與阿旺前往臺南縣北門鄉找馬興裕洽談生意，於當日 晚間9點半離開，並無與丁○○、黃建銘共同前往臺南縣北 門鄉購買制式子彈之情事，339顆子彈是丁○○所有，伊未 准許丁○○放在伊家裡，也沒有准許丁○○放在伊家裡附近 的田邊，當天警察來搜索時，也有錄影，也有拍到丁○○把 子彈放在伊家附近，伊不知道家裡附近有放這些子彈，甚至
於丁○○的背包裡面搜出的一百多顆，起訴書認係伊指使丁 ○○放這些子彈，當天伊都在客廳睡覺，也沒有通聯紀錄， 都沒有手機聯繫，這過程伊不知道，槍的部份，有利的證據 就是伊有四、五個人一起去找甲○○，他們都可以證明伊沒 有交槍給甲○○，因為伊在4月25日有去找甲○○，伊當天 跟五個人去要找甲○○賣茶葉，伊試茶給甲○○看，甲○○ 說可以，伊沒有交槍給甲○○云云。被告甲○○矢口否認有 何共同非法持有手槍之犯行，辯稱：當初他們4、5人，也就 是丙○○及丁○○還有伊不認識之2、3人，是丁○○找丙○ ○去賣伊茶葉，這通聯紀錄都有錄到，伊總共買了25斤，隔 天他們只有送10斤給伊，送完之後就在那裡泡茶喝酒，之後 伊有事情就去打麻將，他們走後，伊回來發現他們在伊店內 包廂的沙發旁有一個包包掉在那裡，後來才發現那是槍，伊 隔天有打電話給丁○○，叫丁○○把槍拿回去，他說他們在 忙，就沒有來拿回去，伊記得當初包包是丁○○揹著，所以 伊打電話叫丁○○來拿回去，他說他這兩天就要來，槍送到 後經過4天被查到，伊將槍放在沒有人居住的工寮，之後丁 ○○帶警察來，丁○○打電話問伊在那裡，伊說在店裡，丁 ○○說要過來拿東西，伊認為沒有關係，伊也願意把槍交出 去，包包裡面只有槍、沒有子彈云云。
二、經查：
㈠、訊據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承 經警於上開時間在上開鐵皮屋查獲上開槍枝之事實（詳警卷 ㈡第35頁、詳98年度偵字第2222號偵查卷第34頁至36頁、詳 原審98年度訴字第543號卷第80頁、本院卷第二宗第192頁） ，並經證人即承辦警員乙○○於本院審理時結證明確（詳本 院卷第二宗至第6頁、8頁、10頁、12頁），其於警詢時亦供 稱：丙○○於98年4月26日20時許，拿茶葉說要賣伊，伊與 丙○○泡茶聊天時提到前幾天遭歹徒搶劫伊店內財物，丙○ ○就向伊說明天將茶葉送過來伊店中，會帶1用（意指1支槍 枝）過來給伊防身，伊當場表明不要，誰知丙○○與丁○○ 於4月27日約22時許，將茶葉送到KTV時，就將手槍1枝及彈 匣1個與茶葉放在一起而放在一個包包內，當時伊不在，收 茶葉的員工也不知情，伊打開來看，發現裡面有槍，伊打丙 ○○之0000000000號手機，說伊不需要，請丙○○拿走，丙 ○○說好，但一直沒有過來拿等語（詳98年度偵字第2222號 偵查卷第21頁至第22頁背面之警詢筆錄），另扣案之捷克CZ 廠75型、槍號092062號、口徑9釐米制式半自動手槍1枝（含 彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經臺中縣警察 局槍枝初步檢視結果，認係管制槍枝的可能性較大，具有殺
傷力乙節，此有臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝檢 視照片在卷可稽（詳警卷㈡第21頁至第32頁），復有扣案之 捷克CZ廠75型、槍號092062號、口徑9釐米制式半自動手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證 ，足見上開手槍係在被告甲○○非法持有中經警查獲，應可 認定。另就被告丙○○所為事實欄二㈠、㈡之犯行，復有內 政部警政署刑事警察局98年6月17日刑鑑字第0980062562號 鑑驗書、附件照片7張（詳98年度偵字第2219號偵查卷第31 頁至第34頁）、內政部警政署刑事警察局98年11月2日刑鑑 字第0980134217號函（詳原審98年度訴字第543號卷第105頁 ）、內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980094 374號函及附件照片1張（詳原審98年度訴字第543號卷第55 頁至第56頁）、警方98年4月24日蒐證照片8張（詳警㈠卷第 21頁至第24頁）、98年5月1日蒐證照片4張（詳警㈠卷第58 頁至第59頁）、查獲現場照片6張（詳警㈠卷第51頁至第53 頁）、子彈照片4張（詳警㈠卷第64頁至第65頁）、臺中縣 警察局東勢分局對被告之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（詳警㈠卷第54頁至第57頁）附卷可憑。㈡、證人即共同被告丁○○於檢察官偵訊時以證人身分具結證稱 ：「（檢察官問：昨天（5月1日）下午警察到雲林縣水林鄉 ○○村○○路42號處搜索扣到339顆子彈，這些子彈是誰的 ？）丙○○的，完全不是我的。（檢察官問：這339顆子彈 ，你有經手接觸過的？）這339顆子彈是我幫丙○○從臺南 縣北門鄉向綽號『阿俊』的人處帶回來的，但錢我沒有經手 。（檢察官問：這339顆子彈，你分幾次拿？）39顆加強彈 是4月29日（週三）我與丙○○、黃建銘一起去臺南縣北門 鄉向阿俊拿的，另外300顆子彈是搜索當天的10點到12點間 ，我與黃建銘才去臺南縣北門鄉向阿俊拿的，才拿就被查獲 。（檢察官問：黃建銘與丙○○的關係？）他是丙○○多年 的小弟，丙○○提供黃建銘給我使用，也算是監督我。（檢 察官問：警方昨天（5月1日）扣到的339顆子彈中，其中39 顆加強彈是4月29日（週三）你與丙○○、黃建銘一起去臺 南縣北門鄉向阿俊拿的，另外300顆子彈是搜索當天98年5月 1日的10點到12點間，你與黃建銘去臺南縣北門鄉向阿俊拿 的？）對。（檢察官問：5月1日你與黃建銘去拿子彈有無給 對方錢？）沒有。（檢察官問：5月1日你與黃建銘去拿子彈 是誰的意思？）丙○○指示我去的。包包裡的子彈數量應該 是109顆，是我們從臺南拿回來後，準備要在田地裡埋藏， 另外有的是丙○○要分送的，都不是我的。（檢察官問：加 強子彈是先前拿回來的，5月1日是拿90的300顆，那為何包
包內還有90及加強彈？）因為先前去臺南找阿俊就是為了後 來拿90子彈的數量做準備，先前去的時候，阿俊就把加強彈 做樣品及推銷，決定好90子彈的數量後，5月1日我們去北門 後，阿俊把這300顆子彈拿到我車上，我一路從北門再開回 來，沒用到的子彈就放在鐵皮屋後方水塔旁木頭腳踏板下面 。（檢察官問：你在98年5月2日下午7點半，是不是有偕同 警察前往雲林縣水林鄉○○村○○段788號鐵皮屋內取出1把 手槍？）有。（檢察官問：該把手槍是誰的？）丙○○的。 （檢察官問：這把手槍為何會在甲○○經營的KTV旁的鐵皮 屋裡？）甲○○跟丙○○借調的。（甲○○）說的不真實， 甲○○跟丙○○調借槍枝，丙○○要賣茶葉給甲○○，26日 是先拿茶葉給甲○○試，他有說被搶，丙○○就說需不需要 支援，甲○○說有最好，是不是借我兩、三天，隔天27日就 送槍及茶葉過去給甲○○，甲○○有在場，也有收到槍，這 就是我所看到的。（檢察官問：甲○○表示第2天拿茶葉及 槍過去的時候，是他店裡的一個姓潘的女性經理收下的，是 這樣嗎？）不是，是甲○○本人收下的。（檢察官問：你帶 同警察去取槍時，槍還有外包裝嗎？）沒有。（檢察官問： 那你跟丙○○一起拿槍給甲○○時，槍有用袋子包裝嗎？） 有。（檢察官問：你們給槍之外，有給子彈嗎？）沒有，甲 ○○自己好像有辦法吧，他只有講槍的部分。」等語（詳98 年度偵字第2219號偵查卷第10頁至第13頁丁○○98年5月2日 之檢察官訊問筆錄、98年度偵字第2222號偵查卷第32頁至第 34頁丁○○98年6月29日之檢察官訊問筆錄），嗣於本院審 理時就被告丙○○非法持有子彈之事實亦結證：「（當天查 獲的339顆子彈是何人的？）子彈的部分是丙○○叫我拿回 來的。」、「（是向何人拿回來的？）阿俊。」、「（從阿 俊那邊，分幾次拿回來這339顆子彈？）分兩次，一次39顆 ，一次300顆。」、「（這339顆子彈，其中有100顆普通子 彈，還有9顆加強彈是在你的包包查獲，你為何會將109顆子 彈放在身上？）因為水泥板那邊放不下，所以先放在我的包 包，準備再找其他的地方放，還沒有找到其他地方就被查獲 。」、「（你剛說339顆子彈，是丙○○叫你去向阿俊要的 ？）第一次39顆子彈，丙○○有看到，但300顆子彈丙○○ 還沒有看到就被查獲。」、「（第一次39顆子彈，阿俊交給 你的時候，丙○○也在場？）在場。」、「（另外300顆子 彈，就是丙○○叫你去向阿俊拿的？）是。」等語明確（詳 本院卷第二宗第33頁至第35頁）。
㈢、另證人即共同被告甲○○於檢察官偵訊時以證人身分具結證 稱：「（檢察官問：槍是丙○○放你處？）不是。是98年4
月26日拿10斤茶葉說要賣給我，他有留下1個包包，隔天我 看包包內1枝槍，我有打丙○○手機0000-000000叫他過來拿 ，他說好，但一直沒有過來拿，隔天我將包包連同槍枝放在 隔壁，丁○○可以證明，他當天與丙○○來的。」（98年度 偵字第2222號偵查卷第10頁人甲○○於98年5月3日之檢察官 訊問筆錄）、「（檢察官問：你對丙○○的說法有無意見？ ）該槍枝確實是丙○○、丁○○來我的KTV，掉在我的KTV的 ，5月2日丁○○打給我說丙○○出事了，我說我在店裡，可 以來拿槍，後來丁○○就帶警察來我的KTV取出槍。」等語 （詳98年度偵字第2222號偵查卷第35頁、第36頁甲○○98年 6月29日之檢察官訊問筆錄），乃被告甲○○嗣於原審審理 時證述上開手槍係證人丁○○所有云云，應屬迴護之詞，應 不足採信。
㈣、證人即共同被告黃建銘於原審審理時以證人身分具結證稱： 「（辯護人問：你跟在座的被告丙○○是否認識？）認識快 十年。（辯護人：你本身從事什麼行業？）在丙○○弟弟那 裡幫忙弄菜、洗菜。...（辯護人：警察有問你說你如何確 定是丁○○所有，你在警局提到說，因為他昨天在中午親手 將子彈交給我擦拭及清點數量？）是，我有講過，確定。（ 辯護人：你印象中他交給你擦拭及清點數量多少顆？）大約 三百顆，因為他叫我擦拭完，裝在袋子裡面，他側揹的背包 放一百發，其他是他拿去。...（辯護人：你在警局也有講 到說，你從今年的四月初開始，到五月一日總共去了臺南縣 北門鄉一處魚塭旁總共四次？）有。前三次都是我跟丙○○ 、丁○○去的。（辯護人：前三次你們去做什麼事情？）因 為丙○○當時有朋友要跟漁會裡面的人買青蚵，而且他要賣 茶葉。...（辯護人：五月一日那天是否與丁○○再去剛剛 所指的魚塭旁的鐵皮屋那裡？）有。丁○○，（辯護人：誰 叫你去的？）就是丁○○。因為當時是我在睡覺他叫我起來 。...（辯護人：你在檢察官偵查中有提到說，檢察官問你 說，你與丁○○都要聽命於丙○○，你答稱對？）沒有聽命 於他，我當時也沒有這樣回答，我跟檢察官回答，我也好幾 年了，但是後來我不是丙○○的員工，我並沒有說我跟丁○ ○都要聽命於丙○○。...（辯護人：那天你在ＫＴＶ的時 候，丙○○有過去ＫＴＶ嗎？）有。當時我們去的時候，丙 ○○就在那邊了，我們去下茶葉時，丙○○已經在那裡，他 要去拿帖子，要請客的帖子。」等語（詳原審98年度訴字第 543號卷第187頁至第194頁）。
㈤、至證人丁○○於本院審理時證述：「（被查扣的這支？）我 有聽他們說，甲○○要向丙○○借槍，實際上他們是否有借
槍我不清楚，事實上發生事情後，是在甲○○這邊找到槍枝 。」、「（電話中聽到，還是他們坐在一起提到你聽到？） 坐在那邊，他們輕聲細語，我坐在旁邊，有聽到一點，但我 沒有聽到丙○○回答要不要借甲○○，是甲○○有提到借槍 的事情。」、「（甲○○有無說為何要向丙○○借槍？）甲 ○○說他們庄內有人搶劫，他怕有人到他店內搶劫，所以問 丙○○有無槍枝借他。」、「（你是聽到他們庄內有被搶， 還是他們店內有被搶？）我不知道。我聽到的就是他們那邊 有人被搶，但實情如何我也不知道。」、「【請鈞院提示東 勢分局偵查卷警卷二第37頁丁○○98年5月2日調查筆錄即第 38頁】（後來槍枝為何會在甲○○那裡？）他與陳長成（即 甲○○）有提到這件事情，是取槍後，我才認為可能是丙○ ○借給甲○○，我是臆測的，我有說其他細節我不清楚。」 、「【提示98年偵字第2222號偵查卷第33頁丁○○98年6月2 9日偵訊筆錄】（甲○○說他家被搶，丙○○有無主動說我 有槍，你需要支援？）我與甲○○不熟，我覺得他說話不是 很實在，我認為當時丙○○是開玩笑。在茶葉的部分我有看 到，我是臆測茶葉裡面是否有槍。」、「（你為何會臆測這 把槍與丙○○有關？）我有聽到甲○○要向丙○○借槍。」 、「（你去甲○○的ＫＴＶ，每次都是與丙○○自己去的？ ）是。」、「我確實沒有親眼看到丙○○借槍給甲○○，也 沒有親耳聽到丙○○要借槍，但我有聽到甲○○有向丙○○ 借槍。而事後在5月2日我有看到這把槍。」等語（詳本院卷 第二宗第19頁21頁、35頁、39頁、40頁），足見證人丁○○ 既與被告丙○○確實有於上開時間偕同前往被告甲○○上址 KTV店，並知悉被告甲○○確實有向被告丙○○調借手槍， 惟對於被告丙○○是否非法出借手槍乙節則證述係認為丙○ ○在開現笑等情，除核與證人丁○○於上開偵查中所為之證 述，不相符合外，顯見證人丁○○於本院審理時對於被告丙 ○○是否非法出借手槍乙節，即在重要關係事項是否確看見 被告丙○○交付手槍予被告甲○○等為不實之陳述，被告丁 ○○於本院審理時所為上開之證述，應認係事後迴護被告丙 ○○之詞，不足採信。故而被告丙○○於本院審理時聲請傳 喚證人雲子龍、林文聘、何建穎、張朝勝、曾秋祝、呂亮旺 ，難為有利被告丙○○之認定，亦核無必要，本院不予傳喚 到庭詰問，併此敘明。
三、查本院當庭勘驗扣案之子彈37顆、302顆彈殼。勘驗結果如 下：子彈37顆，其中有36顆是黑色彈頭，有1顆是銅色彈頭 （與彈殼同色），不是紅色也不是黑色，彈頭部分圓滑，沒 有任何記號。另302顆僅剩餘彈殼，此有本院勘驗筆錄在卷
可稽（詳本院卷第二宗第187頁），而依卷附臺中縣警察局 東勢分局對同案被告丁○○之搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據所記載：其中39顆90子彈係紅色彈頭、 300顆90子彈係黑色彈頭乙節，並有上開扣押物品目錄表在 卷可憑（詳警卷㈠第56頁），足見被告丙○○與丁○○、黃 建銘持有上開子彈339顆，其中39顆係紅色彈頭，而其中300 顆為黑色彈頭，再核之勘驗結果扣案之37顆子彈（不具殺傷 力），其中36顆均係黑色彈頭，其中1顆是銅色彈頭（與彈 殼同色），不是紅色也不是黑色，彈頭部分圓滑，沒有任何 記號，應認該銅色彈頭1顆亦係黑色彈頭，實可認定，故而 被告丙○○與丁○○、黃建銘於98年4月29日某時許，持有 之子彈，應係紅色彈頭39顆，均具有殺傷力，於98年5月1日 10時許，持有之子彈，應係黑色彈頭300顆，其中263顆均具 有殺傷力，另37顆均不具殺傷力，亦可認定。四、又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且關於犯意 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。 查被告丙○○與丁○○、黃建銘等於為事實欄二㈠、㈡犯行 時，既係基於共同之犯意聯絡，由丙○○負責向綽號阿俊購 買並指示丁○○、黃建銘收取子彈，丁○○負責保管子彈， 黃建銘負責清點及擦拭子彈，並將之藏放在丙○○上址地點 。則無論該上開子彈來自何人，丙○○與丁○○、黃建銘等 均應對非法持有子彈共同負責，而被告丙○○、甲○○等於 事實欄一非法持有手槍之犯行，被告丙○○於非法出借手槍 時，既未移轉所有之意思而交付上開手槍，而被告甲○○亦 係以單純非法持有手槍之意思而受領上開手槍，被告甲○○ 僅有事實上之管領力而已，則上開手槍即由被告丙○○取得 間接占有，由被告甲○○直接占有，故而被告甲○○、丙○ ○就非法持有手槍部分，應論以共同正犯。
五、本院綜觀全案卷證，認為證人丁○○於偵查中之證述，應為 可採，甲○○於原審審理時將扣案手槍推給丁○○，偽稱該 手槍係丁○○送茶葉去時，忘記而遺落於其經營之ＫＴＶ， 並藉陳秀鳳、潘雨岑探監面會時，教唆其2人偽證，此有被 告甲○○於98年7月2日、同年7月9日在臺灣雲林第二監獄之 會客錄音譯文1份附卷可證（詳98年度偵字第2222號偵查卷 第43頁至第45頁），且上開手槍若真係丁○○所遺失，為何 被告甲○○係通知被告丙○○取回？又持有制式手槍為違反
槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，丁○○與甲○○互相並非熟 識之人，如係丁○○遺失，為何不立刻取回，而不聞不問， 且被告甲○○為有持有改造手槍前科之人，明知持有制式手 槍之嚴重性，若真係無意撿到上開手槍，又豈有不立即將之 歸還原主或丟棄之理？故本件以上開手槍係被告甲○○向被 告丙○○調借而持有之事實，較符合情理及一般經驗法則； 另上開證人即同案被告丁○○、黃建銘、甲○○等3人與被 告丙○○間並無任何嫌隙或仇恨，渠等實無甘冒觸犯偽證罪 之風險而任意誣陷被告丙○○之理，且上開證人於被告丙○ ○購買或持有上開制式子彈或出借手槍時均分別在場，是上 開證人均無指認被告丙○○錯誤之風險，又扣案之上開子彈 共339顆，又均係在被告丙○○住處或住處旁查獲。六、此外，復有臺中縣警察局同案被告甲○○之搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳警卷㈡第12頁至第16 頁）、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表（詳警卷㈡第25頁 至第26頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0980062562 號鑑驗書、附件照片7張（詳98年度偵字第2219號偵查卷第 31頁至第34頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第098013 4217號函（原審98年度訴字第543號卷第105頁）、內政部警 政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980094374號函及附