臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第148號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第
455號中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地
方法院檢察署97年度偵字第2007號），提起上訴，判決後經最高
法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因經營應召站容留、媒介逃逸 及逾期居留之女姓外籍勞工與他人為性交、猥褻之行為以營 利，為防免遭警方查獲，乃自民國95年8月16日起，迄同年 12月31日止，在雲林縣斗南鎮二重溝一號其所承租供旗下應 召女子住宿之租屋處內，提供單獨一間房間供代號16號之應 召女子Windy Kurnia（下稱Windy）居住，其他應召女子則 係三人共住一間房間，且由Windy免費陪雲林縣警察局斗南 分局永光派出所警員吳振彰共宿、性交，藉此方式交付不正 利益予吳振彰，以換取吳振彰通報臨檢、包庇等違背職務行 為。嗣吳振彰所涉之上開貪污案件經臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官以96年度偵字第3182號提起公訴後，由臺灣雲林地 方法院以96年度訴字第535號審理。甲○○明知上揭租屋處 內，僅有Windy為方便陪宿吳振彰為性交而單獨居住一間房 間，其餘應召女子則係三人共住一間；且熟客即所謂其旗下 應召女子之男友，如帶同其擔任應召女子之女友出場，仍需 支付出場費等費用，始可以在上班時間將女子帶出場或夜間 留宿，然於97年1月9日下午2時許，在臺灣雲林地方法院第 三法庭進行審理程序時，由執行審判職務之審判長告知具結 義務及刑法偽證罪責後，甲○○竟基於偽證之犯意.，供前 具結後以證人身分，就於案情有上開重要關係事項，虛偽證 稱：「（辯護人：Windy（代號十六）到你那邊上班後，吳 振彰有無帶Windy（代號十六）出去過？）他們常常在一起 。要出去也沒有跟我講，他們好像是男女朋友的關係。」、 「（辯護人：吳振彰帶Windy（代號十六）出去，是否要支 付鐘點費給你？）以前就沒有了，因為我跟他們沒有錢的問 頭，他們在我心裡就是男女朋友。」、「（辯護人：你的意 思是因為他們是男女朋友所以沒有付錢的問題？）是。」、 「（辯護人：為什麼你旗下的小姐，Windy（代號十六號）
與吳振章出去你不會過問？）因為小姐是吳振彰帶來給我們 ，小姐跟我們講他喜歡吳先生，小姐的眼裡與我的眼裡差不 多，他們是男女朋友的關係。」、「（辯護人：為什麼這次 吳振彰沒有付錢？）我知道有跟他收一次，有一次Yovina（ 代號十一）跟我說她要休息，那次不是我載去給吳振彰的， 我收錢的那次，是我帶去麥當勞那次，小姐第二天還是第三 天有拿錢給我，是這樣。有一次小姐跟我說她要休息，他們 去那裡我不知道。」、「（檢察官：你旗下小姐有哪些人有 男朋友？）十七號、十六號、十一號、九十九號、八號，幾 乎都有。」、「（檢察官：這些小姐與他的男朋友出去，是 否要經過你的同意？）他們會跟我講，我才知道他們的去向 。」、「（檢察官：你是否會抽成？）我沒有拿錢。」、「 （檢察官：在上班時間內即便是跟男朋友出去，你也不用收 錢？）假如沒有剛好在上班。應該我都不會收錢，如果有事 情，我會說處理好儘快回來上班，或是要休息到明天再來。 」、「（檢察官：這是什麼意思，你的意思是否要收錢？） 沒有收錢。」、「（檢察官：即便在上班時間內小姐出去也 沒有收錢？）沒有收錢。」「（檢察官：其他的小姐有無人 自己一間？）有，二十一號。」、「（檢察官：除了Windy （代號十六）、二十一號以外，其他都幾個人一間？）其他 都在一間。）」、「（檢察官：在二重溝這邊，剩下有幾個 人需要住在一起？）三個。」、「（檢察官：為什麼有不同 的對待？）床有問題，二十一號她後來才來，我跟她說不然 你先一個人睡，她去的時候，有多一個房間，她去的時候跟 我說她要自己睡一間，床也是單人床。」、「（檢察官：你 剛不是說小姐的男朋友一個禮拜有一至二次會在那邊睡？） 那是一個人一個房間，我跟那個男生認識。」、「（檢察官 ：誰是一個人一個房間？）二十二號。」、「（檢察官：你 剛不是說只有二十一號、十六號是一人一間，現在又說二十 二號是一個人一間？）二十二號走了，二十一號來。」、「 （檢察官：只要有男朋友的小姐有需要提供過夜的服務，你 都可以另外開一間房間，讓小姐一人一間？）不是另外開， 而是小姐自己住一間，且那個男生住比較遠。我們也是晚上 四點才有休息，我會跟他說在這裡休息一下再回去。」云云 。藉以粉飾、淡化Windy免費與吳振章陪宿、性交之特殊性 ，足以影響法院就上開貪污案件之裁判結果。嗣其所虛偽陳 述之上開貪污案件，經臺灣雲林地方法院以吳振彰違背職務 收受賄賂罪，判處有期徒刑5年2月，褫奪公權5年，且於判 決書第11至12頁指明被告甲○○偽證情形，並主動移送偵辦 ，該案經上訴至本院，由本院以97年度上訴字第278號審理
中而尚未確定前，甲○○於97年4月2日在檢察官面前自白偽 證，因認被告涉犯刑法第168條偽證罪。
二、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。本件證人Windy、Yovina、Ma Thi Hoa、Setiyowat i、Suprapto Wagini Hadi、Sri Utami等人在審判外之陳 述，雖屬傳聞證據，惟已據被告於本院準備程序中明白表示 同意有證據能力，且本院審酌上開陳述於作成當時，並無程 序違反規定，復無任何意思不自由，而查無瑕疵可指，因認 其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之 情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能 力，而得作為本案審判之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第 4986號判例參照）。
四、
(一)檢察官認被告涉有偽證罪罪嫌，無非係以被告之自白、台灣 雲林地方法院檢察署96年度偵字第3182號於96年7月2日 Windy及Yovina偵查時之證述、台灣雲林地方法院檢察署96 年度他字第406號96年6月6日之訊問筆錄Ma Thi Hoa偵查時 之證述、及同日之Seti yowati、Suprapto Wagini Hadi、 Sri Utami警詢時之證述、台灣雲林地方法院96年度訴字第 535號97年1月9日審判筆錄及證人結文、台灣雲林地方法院 96年度訴字第535號刑事判決等為其依據。(二)訊據被告堅決矢口否認有何被訴犯行，辯稱：其於當日作證
所為之陳述，均屬真實，被告之辯護人則以：關於另案吳振 彰涉犯貪污案件之審理重點為被告有無向吳振彰收取Yovina 之出場費已與Windy無關，是被告就Windy部分之陳述顯與審 判之重要待證事項無關，又被告雖以證人身分為證述，然實 質上則為被告關於己罪之供述，與偽證罪無關等語為被告辯 護。
五、經查，
(一)另案被告吳振彰所涉之貪污犯行及本件被告甲○○被訴對於 公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪案件，經臺灣 雲林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3182號提起公訴 後，由臺灣雲林地方法院以96年度訴字第535號判決吳振彰 違背職務收受賄賂罪，判處有期徒刑五年二月，褫奪公權五 年，該案經上訴至本院，判決後上訴最高法院，經最高法院 第2次發回更審，由本院以98年度上更二字第112號判決被告 吳振彰公務員包庇他人犯刑法第231條第1項之罪，處有期徒 刑2年，嗣經上訴最高法院業已駁回公訴人上訴而確定，是 其中關吳振彰違背職務收受賄賂罪部分，業經判決不另為無 罪之諭知在案，另本件被告甲○○被訴對於公務員關於違背 職務之行為，交付不正利益罪，亦判決無罪確定，合先敘明 。
(二)被告甲○○於前揭臺灣雲林地方法院96年度訴字第535號另 案被告吳振彰所涉之貪污案件審理時，於97年1月9日下午2 時許，在臺灣雲林地方法院第三法庭進行審理程序時，由執 行審判職務之審判長告知具結義務及刑法偽證罪責後，甲○ ○於供前具結後以證人身分證稱：「（辯護人：Windy（代 號十六）到你那邊上班後，吳振彰有無帶Windy（代號十六 ）出去過？）他們常常在一起。要出去也沒有跟我講，他們 好像是男女朋友的關係。」、「（辯護人：吳振彰帶Windy （代號十六）出去，是否要支付鐘點費給你？）以前就沒有 了，因為我跟他們沒有錢的問頭，他們在我心裡就是男女朋 友。」、「（辯護人：你的意思是因為他們是男女朋友所以 沒有付錢的問題？）是。」、「（辯護人：為什麼你旗下的 小姐，Windy（代號十六號）與吳振章出去你不會過問？） 因為小姐是吳振彰帶來給我們，小姐跟我們講他喜歡吳先生 ，小姐的眼裡與我的眼裡差不多，他們是男女朋友的關係。 」、「（辯護人：為什麼這次吳振彰沒有付錢？）我知道有 跟他收一次，有一次Yovina（代號十一）跟我說她要休息， 那次不是我載去給吳振彰的，我收錢的那次，是我帶去麥當 勞那次，小姐第二天還是第三天有拿錢給我，是這樣。有一 次小姐跟我說她要休息，他們去那裡我不知道。」、「（檢
察官：你旗下小姐有哪些人有男朋友？）十七號、十六號、 十一號、九十九號、八號，幾乎都有。」、「（檢察官：這 些小姐與他的男朋友出去，是否要經過你的同意？）他們會 跟我講，我才知道他們的去向。」、「（檢察官：你是否會 抽成？）我沒有拿錢。」、「（檢察官：在上班時間內即便 是跟男朋友出去，你也不用收錢？）假如沒有剛好在上班。 應該我都不會收錢，如果有事情，我會說處理好儘快回來上 班，或是要休息到明天再來。」、「（檢察官：這是什麼意 思，你的意思是否要收錢？）沒有收錢。」、「（檢察官： 即便在上班時間內小姐出去也沒有收錢？）沒有收錢。」「 （檢察官：其他的小姐有無人自己一間？）有，二十一號。 」、「（檢察官：除了Windy（代號十六）、二十一號以外 ，其他都幾個人一間？）其他都在一間。）」、「（檢察官 ：在二重溝這邊，剩下有幾個人需要住在一起？）三個。」 、「（檢察官：為什麼有不同的對待？）床有問題，二十一 號她後來才來，我跟她說不然你先一個人睡，她去的時候， 有多一個房間，她去的時候跟我說她要自己睡一間，床也是 單人床。」、「（檢察官：你剛不是說小姐的男朋友一個禮 拜有一至二次會在那邊睡？）那是一個人一個房間，我跟那 個男生認識。」、「（檢察官：誰是一個人一個房間？）二 十二號。」、「（檢察官：你剛不是說只有二十一號、十六 號是一人一間，現在又說二十二號是一個人一間？）二十二 號走了，二十一號來。」、「（檢察官：只要有男朋友的小 姐有需要提供過夜的服務，你都可以另外開一間房間，讓小 姐一人一間？）不是另外開，而是小姐自己住一間，且那個 男生住比較遠。我們也是晚上四點才有休息，我會跟他說在 這裡休息一下再回去。」等情，有該日之審理筆錄及證人結 文在卷可參，且為被告所不爭執，此部分之事實，自堪認定 。
六、是本件首應審究者乃於原審審理另案被告吳振彰被訴貪污案 件中被告所為之上開證詞，是否屬於就案情有重要關係之事 項所為之虛偽陳述而構成刑法偽證罪？
(一)按依刑法第168條規定證人作證時，必須對於案情有重要關 係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪責。所謂於案情有重 要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果 者而言。經查，關於另案被告吳振彰被訴對於違背職務行為 收受不正利益罪應以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人 所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受 賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或 違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違
背職務行為之報酬，即非賄賂。本件被告甲○○上開證詞僅 係就「吳振彰與Wind y常常在一起，好像是男女朋友的關係 ，吳振彰沒有支付過鐘點費，沒有付錢的問題」等事項而為 陳述，該事項之有無，核與另案被告吳振彰是否涉犯收受不 正利益罪之案情，並無重要關係而足以影響於裁判之結果， 揆諸上開說明，自難令被告負偽證罪責。
(二)又如前述，關於另案被告吳振彰被訴貪污案件，業經本院以 98年度上更二字第112號判決被告吳振彰公務員包庇他人犯 刑法第231條第1項之罪，處有期徒刑2年，嗣經上訴最高法 院業經駁回公訴人上訴而確定，是其中關於吳振彰違背職務 收受賄賂罪部分，業經判決不另為無罪之諭知確定，另被告 甲○○被訴交付不正利益罪，亦經判決無罪確定，而觀之該 部分之理由略謂：「㈡同案被告甲○○於96年6月1日偵查中 供稱：「（問：第1次是找那1位小姐出去？）代號16的小姐 。（問：找出去做什麼？）我不知道他們以前就認識了，他 們算是男女朋友，後來代號16的小姐是經吳振彰的介紹才來 店裡上班。（問：吳振彰帶代號16的小姐出去要不要買鐘點 ？）不，因為他們是男女朋友。（問：代號16的小姐和吳振 彰總共出去幾次？）我不清楚，他們想就出去，小姐如果放 假也都跟吳振彰在一起。」等語（參見偵查卷１第59、60頁 ）明確。另於原審具結證稱：渠應召站的17號、16號、11號 、99號、8號小姐都有男朋友，所有小姐幾乎都有男朋友， 男朋友來帶她們出去，只要講一下就可以，即使是在上班時 間，都不必付錢，此外，在斗南鎮明昌里二重溝1號租屋處 ，有3個房間，除了16號Windy是1人單獨1個房間外，還有22 號、21號小姐也是先後1人在另外1個單人的房間，另外3位 小姐則共用1個房間，而住在單獨1人房間的小姐，男朋友都 可以留下來與小姐過夜，不必付費，吳振彰與16號Windy、 11號Yovina是男女朋友，帶出場不必付費，留下來由Windy 陪宿也不必付費，並無特別之處等情（原審卷第92 頁至第 95頁）。據上，顯見共同被告甲○○始終否認Windy 之陪宿 ，乃其交付被告吳振彰不正利益。…Windy既為被告甲○○ 之員工，縱使被告甲○○照顧其員工Windy而提供渠單獨房 間居住，係意在討好被告吳振彰，然此尚屬人情之常，仍難 據此即認被告甲○○係交付不正利益予被告吳振彰自明。… 。訊據被告吳振彰堅決否認有違背職務收受賄賂或不正利益 之犯行，沈世彰亦稱並無事先與吳振彰約定通風報信等事要 給吳振彰好處，因為大家是朋友的關係，並不是有給吳振彰 好處等語，已如前述。而依本案卷內資料所示，經查並無被 告吳振彰與甲○○間，以吳振彰違背職務之行為，對甲○○
要求、期約，或自甲○○處收受何賄賂或其他不正利益之情 事，亦查無何積極證據證明被告吳振彰違背職務之行為與貪 污治罪條例第4條第1項第5款之罪間有何關連性並具有一定 之對價關係。」等語（見該案判決理由欄貳、甲、五㈡㈣部 分）。可知，原確定判決係認被告甲○○所陳明之「吳振彰 與Windy常常在一起，好像是男女朋友的關係，吳振彰沒有 支付過鐘點費，沒有付錢的問題」等事項係屬真實，從而此 一證述之事項亦無任何虛偽陳述可言。
(三)再者，原確定判決係認被告吳振彰與甲○○間，並無「吳振 彰以違背職務之行為，對甲○○要求、期約，或自甲○○處 收受何賄賂或其他不正利益」之證據為其判決之基礎，職此 ，被告甲○○如前述所陳明「吳振彰與Wind y常常在一起， 好像是男女朋友的關係，吳振彰沒有支付過鐘點費，沒有付 錢的問題」等事項，顯亦難認與「被告吳振彰涉嫌收受賄賂 罪案件中屬與案情有重要關係之事項」有關，且既經判處被 告吳振彰此部份為不另為無罪之諭知確定，亦無從認定被告 所證上開事項對於繫屬法院裁判之結果，足生如何之影響至 明。
七、綜上所述，公訴人所舉被告甲○○偽證犯行之證據，顯難謂 已達一般人可確信其為真實之程度，依嚴格證據之法則，尚 不得遽以為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極 之證據，足以證明被告確有公訴人所指偽證犯行，是被告被 訴犯行，尚屬不能證明，原審未予詳查遽為被告有罪判決， 尚有未合，是被告上訴，否認犯罪而指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告無罪之 諭知。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項、判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日