臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第158號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師
林俊雄律師
被 上訴人 台中縣外埔鄉農會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年2
月12日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2703號第一審判決提起上
訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠訴外人陳黃秀琴前於民國（下同）67年2月16日、69年10月3 日、86年4月12日，將其所有坐落於台中縣外埔鄉○○段102 0地號之土地（下稱系爭1020地號土地），為被上訴人設定 最高限額抵押權，擔保之最高限額債權總金額為新台幣（下 同）2400萬元，擔保範圍為陳黃秀琴對被上訴人現在及將來 所負之一切債務。嗣陳黃秀琴於90年6月28日，將系爭1020 地號土地持分，其中1096/10000移轉予上訴人、2240/10000 予訴外人黃炳坤，陳黃秀琴則保留6664/10000 ，並均已完 成登記。95年間，陳黃秀琴之債權人即訴外人台中商業銀行 股份有限公司（下稱台中商業銀行）因陳黃秀琴對其所負債 務已屆清償期而仍未獲清償，故聲請台灣台中地方法院（下 稱台中地方法院）95年度執字第61727號將陳黃秀琴所有之 系爭1020地號土地之持分6664/10000交付拍賣，被上訴人並 因而參與分配。是依民法第881之12條規定，被上訴人於系 爭1020地號土地上之最高限額抵押權所擔保之債權，亦因此 確定。
㈡再則，陳黃秀琴當時對被上訴人所負之債務，除借款債務21 67萬3784元外，尚有已屆期之連帶保證債務1800萬元（債務 人係陳瓊蘭），故被上訴人就前揭95年度執字第61727號強 制執行事件拍賣所得價金之2400萬元內，應有優先受償權。 詎被上訴人於陳報之債權僅2167萬3784元，而未將最高限額 抵押權擔保債權已確定部分其餘之232萬6216元部分一併陳 報，致前揭強制執行事件拍賣所得價金於清償被上訴人2167
萬3784元後，餘由陳黃秀琴之所有債權人分別依債權比例受 償。其後，系爭1020地號土地於97年5月2日分割為1020、10 20─7、1020─8、1020─9、1020─10、1020─11、1020─
12、1020─13等八筆土地，分割後1020─8地號土地（下稱 系爭土地）由上訴人、黃炳坤、邱佩萱共有，應有部分比例 依序為289171/450950、0000000/450950、20292/450950。 被上訴人竟復以其最高限額抵押權擔保之債權尚有232萬621 6元債權尚未受償，而以民法第867條、第868條為由，聲請 就上訴人所有之系爭土地強制執行。核被上訴人之所為，不 僅違反誠實信用方法，且亦違反民法第875條之1保護非債務 人之物上保證人規定，致原本應消滅之抵押權負擔，仍存續 於上訴人所有之不動產上，致生損害於上訴人之所有權，故 依法應負損害賠償責任。
㈢綜上，因被上訴人之故意或過失，致上訴人所有之系爭土地 上尚有擔保76萬4250元債權之抵押權登記存在，上訴人自得 向被上訴人請求賠償76萬4250元，並依民法第334條第1項前 段規定，以該損害賠償金與抵押權所擔保之債權兩相抵消， 從而抵押權所擔保之債權既已全部受償，抵押權自不存在， 依民法第756條規定，上訴人自得請求被上訴人塗銷該抵押 權登記。又被上訴人據以聲請原法院98年度司執字第40522 號裁定強制執行事件之執行名義為抵押權，依強制執行法第 4條第1項第5款及第14條第2項規定，無確定判決同一之效力 。被上訴人抵押權所擔保債權已消滅之事由，係發生於原法 院98年度司執字第40522號裁定之前，為此爰依強制執行法 第14條第2項之規定，提起本件異議之訴。並聲明：1.台灣 台中地方法院98年度司執字第40522號強制執行事件，所為 之強制執行程序應予以撤銷；2.被上訴人應將上訴人所有坐 落台中縣外埔鄉○○段1020－8地號土地，權利範圍141487/ 450950，其上以被上訴人為債權人之抵押權設定登記，予以 塗銷。
二、被上訴人則以：
㈠陳黃秀琴於90年7月18日以買賣為原因，將系爭1020地號土 地應有部分1096/10000移轉登記予上訴人、2240/10000移轉 登記予黃炳坤，是最高限額抵押權即轉存於陳黃秀琴、黃炳 坤及上訴人之前述所有權應有部分之上，此乃抵押權追及效 力所必然，且為上訴人所自承。嗣陳黃秀琴積欠台中商業銀 行款項，台中商業銀行遂聲請將陳黃秀琴之應有部分6664/1 0000進行拍賣（原法院95年度執字第61727號），而於96年7 月10日由黃炳坤拍定取得，並囑託地政機關塗銷存在於陳黃 秀琴6664/10000應有部分上之最高限額抵押權，其餘存在於
2240/10000（黃炳坤之應有部分）、1096/10000（上訴人之 應有部分）則尚未塗銷。96年9月17日，黃炳坤另將拍得之 系爭1020地號土地應有部分6664/10000移轉3073/10000給王 碧玉，3591/10000移轉給邱佩萱，是上開土地由：①黃炳坤 持分2224/10000（有系爭抵押權）、②上訴人持分1096/100 00（有系爭抵押權）、③王碧玉持分3073/10000、④邱佩萱 持分3591/10000。其後系爭1020地號土地分割為八筆土地， 而系爭土地（即第1020－8地號土地）由：①黃炳坤持分289 171/450950（有系爭抵押權）、②上訴人持分141487/45095 0（有系爭抵押權）、③邱佩萱持分20292/450950。 ㈡系爭1020地號土地原抵押人陳黃秀琴雖因積欠台中商業銀行 款項，經台中商業銀行聲請拍賣，被上訴人因而取償2167萬 3784元，惟陳黃秀琴除該筆借款外，尚有另筆1800萬元及自 90年7月4日起之利息、違約金之借款，並已經被上訴人依督 促程序取得原法院91年度促字第6689號支付命令及確定證明 書，並據以強制執行暨二度換發債權憑證，有原法院93年3 月31日92執辰字第16672號債權憑證可稽，該筆借款依借據 所載，並為系爭抵押權所擔保之債權，且係抵押權設定後存 續期間內之債務，依陳黃秀琴所簽訂之系爭抵押權設定契約 書暨所附其他約定事項第一點所定，抵押權擔保之範圍包括 債務人、擔保物提供人對抵押權人現在及將來所負之借款、 票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債 務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之 清償及利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用以及因債 務不履行而發生之全部損害之賠償，俱在系爭抵押權擔保範 圍，從而，依最高法院66年台上字第1097號判例之旨，當為 抵押權效力所及，卻迄未清償。再者，被上訴人於原法院95 年度執字第61727號強制執行事件，因實行抵押權參與分配 而受償2167萬3784元。然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊 蘭對被上訴人借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被上 訴人已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，該筆債權 被上訴人並未於前揭執行事件中參與分配，惟陳黃秀琴既擔 任陳瓊蘭對被上訴人借款之連帶保證人，而該筆借款亦未據 上訴人證明業經清償而消滅，則陳黃秀琴就陳瓊蘭未為給付 之借款自應負連帶清償之責，而受系爭土地上之第1、2、3 順序最高限額抵押權所擔保。原債權雖因部分擔保物為他債 權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知 悉遂告確定，縱使各該應有部分上之原債權範圍喪失其流動 性，仍不失其應受各該應有部分擔保清償之本質，依原法院 97年度重訴字第187號民事判決見解，抵押權人於其債務未
獲完足清償之前，就尚未塗銷之其他應有部分仍難謂無維持 抵押權登記之利益。
㈢至於上訴人主張：「被上訴人依最高限額所擔保之債權，依 民法第875條之1、強制執行法第34條第2項、第4項規定，原 得且原應於原法院95年度執字第61727號強制執行事件中完 全受償，然其因故意過失．．．致使原本應消滅之抵押權負 擔仍存續於上訴人所有之不動產上，致生損害於上訴人所有 權，依法應負賠償責任」云云，惟如上所述，原債務人陳黃 秀琴之債務並未完全清償，至前案執行時尚有232萬6216元 未清償，抵押權仍存續於系爭土地之上，迄至本件執行時尚 餘76萬5250元未清償，更為上訴人所自承，參諸原法院98年 度司拍字第698號准予拍賣抵押物裁定暨確定證明書亦有謂 ：「本件相對人雖為抵押物之受讓人，惟民法第873條、876 條規定，抵押權不因此而受影響；雖本件抵押物因受執行法 院執行，致所擔保之原債權確定，惟聲請人（即被上訴人） 於本案所主張之保證債權，其發生日期係於受擔保原債權確 定前，且為本件抵押物所擔保範圍之債權」等語即知，系爭 未清償之債權76萬5250元，原法院皆認定為系爭抵押權所擔 保之範圍，且上訴人於買賣系爭第1020地號土地時即知系爭 土地上有1、2、3順序之抵押權，是上訴人所買受之標的物 即有此負擔存在，分割後系爭抵押權仍有效存續於第1020－ 8地號土地上，縱因本件拍賣抵押物致上訴人喪失土地所有 權，亦同。依上說明，上訴人本應負擔此系爭債務，難謂上 訴人受有損害，且被上訴人本於抵押權主張拍賣抵押物，於 法並無不合，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責 任，洵屬無據。上訴人雖援引新修正民法規定，惟民法物權 編關於最高限額抵押權，係於96年3月28日增訂修正，同年9 月27日施行，均在系爭抵押權設定之後及前案查封拍定後所 新增之規定，本件即無適用新法之理。上訴人復主張民法87 5條之1規定，此乃屬共同抵押數不動產之規定，與本件僅係 單一不動產之應有部分情形不同，自無適用之餘地。至於強 制執行法第34條第2項、第4項則為參與分配之規定，與本件 抵押權有效與否無涉，且先前拍賣陳黃秀琴之應有部分之抵 押權亦因拍賣而塗銷在案，難謂於法有違。
㈣綜上所述，本件系爭最高限額抵押權之登記，所擔保之原債 權既未受完足之清償，抵押權即有效繼續存在，並無任何債 權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，從而，上訴 人提起異議之訴，訴請以損害賠償抵銷、塗銷抵押權登記及 撤銷強制執行程序，即無理由。答辯聲明：駁回上訴人之訴 。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴。上 訴人不服，提起上訴，兩造於本院各聲明及補充陳述如下： 甲、聲明方面：
㈠上訴人部分：
⒈原判決廢棄。
⒉台灣台中地方法院98年司執字第40522號上訴人與被上訴 人間拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序予以撤 銷。
⒊被上訴人應將上訴人所有坐落台中縣外埔鄉○○段1020－ 8地號土地，權利範圍141,487/450,950，其上以被上訴人 為債權人之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡被上訴人部分：
上訴駁回。
乙、補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
⒈系爭土地三次抵押權債權，業因拍賣而獲得全部清償，抵 押債權均已消滅。訴外人台中商業銀行聲請台中地方法院 95年執字第61727號執行事件就陳黃秀琴所有台中縣外埔 鄉1020地號土地持分10000分之6664拍賣，被上訴人以抵 押債權參加分配，經以23,921,000元拍定。被上訴人以第 一順位抵押權，債權原本870萬元，及第三順位抵押權， 債權原本795萬元參加分配。結果，原本870萬元部分獲得 分配本息計13,685,591元，原本795萬元部分，部分分配 獲得本息7,988,193元，亦即被上訴人債權原本16,650,00 0元，債權本利和21,673,784元，分配金額21,673,784元 ，不足額０元，有執行分配表及分配結果彙總表可證。是 依照上開分配表，被上訴人抵押債權原本及利息均因參加 分配而獲得全部清償，至為明確。
⒉被上訴人對訴外人陳瓊蘭之抵押權，拍賣分配後之債權， 僅屬普通債權，不得再作為抵押債權實施。其連帶保證人 陳黃秀琴之債權亦同。被上訴人主張陳瓊蘭於86年4月間 向被上訴人借款1800萬元，並提供另案土地設定最高限額 抵押權登記及邀訴外人陳黃秀琴、黃玉崑二人為連帶保證 人。該抵押借款，嗣因未償，經被上訴人聲請台中地方法 院92年執字第16672號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴 人受償本金468萬5千4百83元及利息違約金5,114,761元共 計9,942,092元，有被上訴人提出之債權憑證可證。依據 被上訴人提出之農貸借據，約定書或債權憑證，訴外人陳 黃秀琴僅為連帶保證人，應為普通債權，拍賣抵押物後之 未償部分亦屬普通債權。
⒊訴外人陳黃秀琴之另案連帶保證人之未償債務，不得作為 系爭土地抵押債權而實施拍賣系爭土地上訴人應有部分。 且系爭土地抵押權登記，應予塗銷。按訴外人陳黃秀琴係 保證陳瓊蘭之借款債務，且由陳瓊蘭提供擔保物土地設定 抵押權登記。該借款既因未償，而於92年間，拍賣抵押物 而受償部分債權，對於未償部分債權，既變為普通債權， 且該未償債務之主債務人為陳瓊蘭，並非陳黃秀琴，亦非 訴外人邱忠信、黃炳坤，自難作為系爭抵押權擔保範圍之 債權。又陳黃秀琴之抵押債務，既經被上訴人拍賣陳黃秀 琴之持分土地而受償21,673,784元，即被上訴人於67年2 月16日所設定之本金最高限額1,200萬元，業經全部受償 ，且存續期間屆滿日期為97年2月13日。足見本項抵押權 及抵押債權業因拍賣受償及存續期間屆至而均告消滅，依 法應予塗銷。至69年10月3日所設定之本金最高限額120萬 元，依被上訴人參加分配時，並未主張債權存在，且未提 出借款憑證，依法應認無抵押債權存在。事後，陳黃秀琴 不願再借款，被上訴人亦不願再貸款於陳黃秀琴，雙方同 意終止抵押權設定契約，系爭抵押權應認為消滅而應塗銷 抵押權登記。至86年4月12日所設定之最高限額1,080萬元 之抵押權，其主債務人為邱忠信、黃炳坤二人，訴外人陳 黃秀琴為設定義務人而已。本項抵押權，依上開分配表其 抵押債權為795萬元，經分配本息7,988,193元，有分配表 可據。是本項抵押權業已無債權存在，被上訴人依法不得 將陳黃秀琴另案之連帶債務移作為本項抵押權擔保之債權 。主債務人邱忠信、黃炳坤不願再借款，被上訴人亦不願 再貸款於邱忠信、黃炳坤二人，雙方業已同意終止抵押權 設定契約，被上訴人依法應將上開抵押權設定登記塗銷以 符法律規定。
⒋抵押權設定契約書所附其他約定事項第一點之約定，不能 將訴外人陳黃秀琴另案連帶債務作為系爭土地抵押權擔保 之範圍。查陳黃秀琴就陳瓊蘭之借款連帶保證債務，已因 進行拍賣抵押物而受償部分債權，至其未受償部分之債權 ，已成為普通債權，依法不得再作為抵押債權，亦不得作 為系爭土地抵押權所擔保之債權範圍，被上訴人將系爭土 地上訴人應有部分予以查封執行，顯為不當，應予撤銷。 ⒌被上訴人對訴外人陳瓊蘭未償債權即陳黃秀琴連帶保證債 務，縱然認為得對系爭土地抵押權擔保範圍之內，於被上 訴人聲請95年執字第61727號拍賣抵押物執行事件，就陳 黃秀琴所有台中縣外埔鄉○○段1020地號土地查封拍賣時 ，應一併參加分配，而未聲明參加分配，自屬被上訴人之
故意或過失所致，該等債權，亦於分配執行款後成為普通 債權，亦即被上訴人僅對陳黃秀琴之其他財產予以執行， 不得對系爭土地上訴人之應有部分執行並主張優先受償。 易言之，本件被上訴人對陳黃秀琴之保證債權764,250元 部分，於拍賣抵押物時未為申報抵押債權而未受分配，已 喪失抵押權優先受償之權利，而流為一般普通債權，依法 自不得再以抵押債權而聲請就上訴人之所有土地應有部分 予以查封拍賣，本件強制執行程序應予撤銷。
⒍本件債權764,250元，依強制執行法第34條第4項規定，其 優先受償權因而消滅。被上訴人明知此項事實而猶以抵押 債權為理由，聲請執行上訴人所有系爭土地應有部分，顯 然係違反保護他人之法律而違法執行，自屬對於第一審已 提出攻擊防禦方法之補充。依民事訴訟法第447條第1項第 4款規定，依法自得提出補充。又經本院調取92年度執字 第16672號台中縣外埔鄉農會與陳瓊蘭拍賣抵押物執行案 卷，95年度執字第61727號台中商業銀行與陳黃秀琴間清 償債務執行案卷，外埔鄉農會參與分配案卷及本件98年度 司執字第40522號執行案卷；關於本件執行債權，業已成 立於93年3月31日以前，被上訴人於96年3月7日，就訴外 人查封執行陳黃秀琴所有土地聲明參與分配時，並未就本 件執行債權一併聲明參與分配，該抵押物土地拍賣後，本 件執行債權業因拍賣而優先受償權消滅。此項事實，經調 卷後，於法院已顯著，且應依職權調查證據之事實。依民 事訴訟法第447條第1項第4款規定，自得提出。再者，被 上訴人於93年3月31日以前成立，於96年3月7日聲明參與 分配台中地方法院95年度執字第16672號執行事件時，並 未將本件執行債權聲明參與分配，其債權之優先受償權， 因拍賣而消滅。被上訴人對此事實知之最詳，竟一再隱瞞 事實，矇騙法院取得拍賣抵押物裁定及利用裁定聲請法院 查封執行上訴人所有土地應有部分，顯有蓄意之詐害行為 ，上訴人提出本件執行債權之優先受償權因拍賣而消滅， 如不許上訴人提出，顯有失公平之情形，依民事訴訟法第 447條第1項第6款之規定，亦屬合法，又依同法第1項第5 款規定：上開事實，非經調取上開執行案卷無法認定本件 執行債權之優先受償權因拍賣而消滅之事實，上訴後經調 取上開執行案卷後，始能明確認定而提出，在原審並未調 取上開一切執行案卷致無法認知而提出，亦屬同法第1項 第5款「其他非可歸於當事人之事由，致未於第一審提出 者」之規定相符。
⒎被上訴人原應於台中地方法院95年度執字第16672號執行
程序一併陳報債權，且如此為之，對其自身及所有債務人 或物上保證人之權利均無影響，卻故意不為，而致使包括 上訴人在內之物上保證人承受額外之負擔，且其後尚對上 訴人等人所有之系爭土地聲請拍賣。被上訴人此等作為， 依民法第148條及最高法院71年度台上字第737號判例意旨 ，顯係屬於權利之濫用。「按凡以惡意方法所獲致權利取 得之主張，常有權利濫用之存在」，最高法院59年台上字 第3940號判決意旨著有明文。而濫用權利的行為並非權利 的行使行為，不發生權利人所期土地上之最高限額抵押權 負擔，既係由於被上訴人前揭權利濫用行為而來，造成上 訴人之損害，屬於民法第184條第1項後段之侵權行為，上 訴人自得主張以其所有系爭土地上最高限額抵押權剩餘之 擔保金額764,250元計算損害賠償額，再依民法第334條第 1項前段規定，與抵押權所擔保之債權兩相抵消，從而抵 押權所擔保之債權既已全部受償，抵押權自不存在，上訴 人自得依民法第756條請求被上訴人塗銷該抵押權登記。 ⒏本件被上訴人所有系爭土地上之最高限額抵押權，雖成立 於96年9月27日之前，惟如民法物權編施行法第14條第1項 規定，修正之民法第875條之1之規定，於本件系爭土地上 之最高限額抵押權亦有適用。再以，即便係「債權人於民 法第796條之1規定修正施行前，已取得拆屋還地之執行名 義」，在修正施行後，債務人仍得「於強制執行程序中， 主張796條之1規定可溯及既往，提起債務人異議之訴，請 求免為拆除」等語。
㈡被上訴人部分：
⒈上訴人雖主張系爭土地三次抵押權債權，業因拍賣而獲得 全部清償，抵押債權均已消滅云云。惟按「當事人不得於 第二審程序提出新攻擊防禦方法」；「違反前二項之規定 者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447條第1、3 項分別定有明文。經查，上訴人於原審乃係以民法第184 條侵權行為損害賠償請求權主張抵銷（兼論民法第148條 、第875條之1、強制執行法第34條第2項以及同條第4項） ，足知上訴人主張抵押債權均已消滅之抗辯核屬新攻擊防 禦方法，於第二審程序不得提出，是應由本院依前揭法律 規定駁回其是項主張，尤上訴人於原審亦自承尚有擔保76 4,250元債權之抵押權登記存在（即上訴人98年10月13日 債務人異議之訴狀第6頁第8點第2行所載），就該部事實 之存在上訴人所為已屬自認，不容上訴人再予爭執該抵押 債權之存在，如上訴人須撤銷自認，自應由其舉證推翻之 。
⒉次以，上訴人雖辯稱被上訴人對訴外人陳瓊蘭之抵押權， 拍賣分配後之債權，僅屬『普通債權』，不得再作為抵押 債權實施以及陳黃秀琴之另案連帶保證人之未償債務，不 得作為系爭土地抵押債權而實施拍賣系爭土地上訴人應有 部分云云。然查，上開所辯為原審所無之抗辯，亦同屬新 攻擊防禦方法，應不足採。
⒊退步言之，縱本院就上項予以審酌，惟陳黃秀琴除借款債 務21,673,784元外，亦負有陳瓊蘭對被上訴人借款之1800 萬元之連帶債務，同為本件抵押權擔保範圍，有優先受償 權，此觀上訴人於原審99年1月20日提出之爭點整理狀第2 頁第4點所載即明，就該部事實上訴人所為已屬訴訟上之 自認，如上訴人須撤銷自認，自應由其舉證推翻之。再以 ，上訴人上開所辯並不足採，蓋：
⑴查本件於95年11月13日陳黃秀琴應有部分遭台中商業銀 行聲請查封時，陳黃秀琴與被上訴人間之債權計有：① 抵押權之義務人兼擔保物提供人陳黃秀琴之借款債權： 本金870萬元及自90年9月24日起至95年11月13日止，按 週年百分之8.2計算之利息暨自90年10月25日起至91年4 月24日止按週年百分之0.82計算及自91年4月25日起至 95年11月13日止按週年百分之1.64計算之違約金，合計 1305萬2325元②抵押權之債務人邱忠信之借款債權：本 金795萬元③陳黃秀琴對陳瓊蘭借款債務之保證債務： 本金1218萬1045元及自93年3月11日起至95年11月13日 止，按週年百分之9計算之利息暨自93年4月12日起至93 年10月11日止按週年百分之0.9計算及自93年10月12日 起至95年11月13日止按週年百分之1.08計算之違約金， 合計1544萬8482元等事實，除就③部分為兩造所不爭外 ，①②部分亦經原審調閱95年度執字第61727號卷查明 屬實。
⑵徵諸陳黃秀琴與被上訴人間，就系爭土地所設定之第1 、2、3順序最高限額抵押權之存續期間分別為67年2月 13日起至97年2月13日止、不定期限、86年4月9日起至 116年4月9日止，前開陳黃秀琴與被上訴人間之債權均 係於系爭土地第1、2、3順序最高限額抵押權存續期間 內確定，為各該最高限額抵押權擔保效力所及，應無疑 義。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人對訴外人陳瓊藍之抵押權經拍賣 分配後之債權僅屬『普通債權』，乃係指抵押物經拍賣 而消滅者而言，此與本件之系爭土地部分先前仍未拍賣 （即未經拍賣之抵押物）有所不同，故被上訴人聲請拍
賣系爭抵押物於法並無不合，又被上訴人於95年度執字 第61727號清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與 分配而受償2167萬3784元。然陳黃秀琴於88年10月4日 擔任陳瓊蘭對被上訴人借款1800萬元之連帶保證人，雖 該項債權被上訴人已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支 付命令，惟該筆債權被上訴人並未於95年度執字第6172 7號事件中參與分配之事實為兩造所不爭執，則陳黃秀 琴既擔任陳瓊蘭對被上訴人借款之連帶保證人，而該筆 借款亦未據上訴人證明業經清償而消滅，則陳黃秀琴就 陳瓊蘭未為給付之借款自應負連帶清償之責，而受系爭 土地上之第1、2、3順序最高限額抵押權所擔保，至為 灼然。
⑷縱本院認原債權雖因部分抵押物為他債權人聲請強制執 行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉遂告確定 ，並使各該應有部分上之原債權範圍喪失其流動性，仍 不失其應受各該應有部分擔保清償之本質，抵押權人於 其債務未獲完足清償之前，就尚未塗銷之其他應有部分 仍難謂無維持抵押權登記之利益。是被上訴人就其他尚 未塗銷之其他應有部分，係因前述設定登記而取得抵押 權登記之利益，該抵押權並因不可分性之規定，而對所 有權應有部分繼受人之上訴人仍繼續存在。
⒋綜上足知，被上訴人就上訴人於系爭1020－8地號土地， 所有權權利範圍141487/450950有抵押權，乃係因抵押權 設定及不可分割性規定使然，故上訴人辯稱前開債權即被 上訴人對案外人陳瓊蘭之抵押權經拍賣後僅屬普通債權， 以及訴外人陳黃秀琴之另案連帶保證人之未償債務，不得 作為系爭土地抵押債權而實施拍賣系爭土地上訴人應有部 分等主張，顯不足採，且上訴人於原審並未爭執該項債權 是否為本件抵押權擔保效力所及，足徵上訴人主張更不足 採。
⒌按「因拍賣而消滅」者乃專指「對『執行標的物』之優先 受償權」而言，故非執行標的物者，其原有之優先受償權 並不因此消滅，此觀強制執行法第34條第4項規定自明， 前開執行案件執行標的物既僅就陳黃秀琴所有之系爭1020 地號土地之持分6664/10000執行，故因拍賣而喪失優先受 償權成為普通債權者，應僅限於執行標的物即陳黃秀琴所 有之系爭1020地號土地之持分6664/10000，當不及於其餘 非執行標的之應有部分，故系爭抵押權於借款清償前，仍 續存於未經拍賣處分之應有部分上，被上訴人依法行使抵 押權利自屬有理。又上開法規並非保護個人權益為目的，
即非保護他人之法律，亦與侵權行為構成要件不符。 ⒍上訴人稱被上訴人未陳報陳黃秀琴1800萬元之連帶保證債 權，有違誠信及善良風俗云云，惟上訴人乃係引用新增訂 之民法第881條之12及875條之1等規定，引用已有失據， 上訴人甲○○於90年7月18以買賣為原因取得系爭土地應 有部分時，亦早已有系爭抵押權登記存續其上，足徵上訴 人明知其上既有系爭抵押權仍同意購買，即應承擔行使抵 押權所帶來之風險，故被上訴人抵押權既合法存續如前述 於其應有部分之上，且其亦自承尚有764,250元未清償， 被上訴人依法行使抵押權利，即非故意以專損上訴人權利 為目的，無悖於誠實信用方法，又上開債權僅係無法在該 前開強制執行程序優先受到清償，此等不作為並無違反公 共利益之情事，且上開規定亦非課與行為人應為特定行為 之義務，上訴人雖稱有違誠信等情，顯非可採。四、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者 ，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明 文。查上訴人於本院主張系爭土地三次抵押權債權，業因拍 賣而獲得全部清償，抵押債權均已消滅；被上訴人對訴外人 陳瓊蘭之抵押權，拍賣分配後之債權，僅屬普通債權，其連 帶保證人陳黃秀琴之債權亦同，不得作為系爭土地抵押債權 而實施拍賣系爭土地上訴人應有部分云云，被上訴人反對上 訴人此部分新攻擊方法之主張。惟上訴人於原審即主張被上 訴人所為致原本應消滅之抵押權負擔，仍存續於上訴人所有 之不動產上，致生損害於上訴人之所有權，上訴人於本院之 前開主張，核屬補充原審攻擊方法，其相關事實及證據資料 均同一，無礙被上訴人之攻擊防禦，且若不許提出，將不利 於紛爭之一次解決，有害訴訟經濟而有顯失公平之情形。自 應准許提出上述攻擊方法，先予敘明。
五、上訴人主張被上訴人於原法院95年度執字第61727號清償債 務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784 元，然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被上訴人借款 1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被上訴人已對陳瓊蘭、 陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆1800萬元債權被上訴 人並未於95年度執字第61727號事件中參與分配，其未聲請 參與分配之行為屬為侵權行為，上訴人得以主張損害賠償請 求權對被上訴人抵銷前述執行名義內容之76萬4250元債權， 而使系爭抵押權擔保物權消滅，且上訴人得請求被上訴人塗 銷系爭抵押權設定登記，上訴人並得提起債務人異議之訴， 訴請撤銷前述98年度司執字第40522號強制執行程序云云，
惟上訴人之主張，業為被上人所否認，並以前詞置辯，是 本件所審究者為1.被上訴人於原法院95年度執字第61727號 清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167 萬3784元，然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被上訴 人借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被上訴人已對陳 瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆1800萬元債權 被上訴人並未於95年度執字第61727號事件中參與分配，其 未聲請參與分配之行為是否為侵權行為？上訴人是否因被上 訴人未參與分配而取得對被上訴人76萬4250元之侵權行為損 害賠償請求權？2.上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權 設定登記？被上訴人有無權利濫用情形？
六、按最高限額之抵押契約係指所有人提供抵押物，與債權人訂 立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之 債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除 訂約時已發生之債權外，於約定擔保期間內陸續發生而在約 定限額範圍內之債權，亦為抵押權效力所及，所擔保之債權 雖有部分因清償或其他事由而消滅，抵押契約依然有效，債 權人就其未受償之債權，仍得對抵押物行使權利（最高法院 94年度台上字第1459號判決參照）。次按不動產所有人設定 抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影 響。抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權 之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響 。民法第867條、第868條分別定有明文。故抵押之不動產雖 讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有 部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人 ，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免其責任（最高法 院82年台上第3153號判例參照）。是存於不動產上之抵押權 及其他優先受償權，固因拍賣而消滅，然因拍賣而告消滅之 抵押權應僅限於受拍賣處分之部分，如擔保同一債權之不動 產，因讓與應有部分而為數人所共有者，各該應有部分仍應 各自獨立擔保原債權之全部清償，縱其中一部應有部分因故 先為拍賣而遭塗銷抵押權之登記，就原債權不足清償之部分 仍得就其他未經查封拍賣之應有部分取償，於原債權受完足 清償前，剩餘應有部分上之抵押權登記自不因他部分之拍賣 而告消滅，此為抵押權不可分割性原則之體現，核與強制執 行法第98條第3項之規定並無相悖。查：
⒈本件被上訴人於原法院95年度執字第61727號清償債務強 制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元 。然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被上訴人借款 1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被上訴人已對陳瓊蘭
、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆債權被上訴人並 未於95年度執字第61727號事件中參與分配之事實，為兩 造所不爭執，堪採信為真實，則陳黃秀琴既擔任陳瓊蘭對 被上訴人借款之連帶保證人，而該筆借款亦未據上訴人證 明業經清償而消滅，則陳黃秀琴就陳瓊蘭未為給付之借款 自應負連帶清償之責，而受系爭土地上之第1、2、3順序 最高限額抵押權所擔保。原債權雖因部分擔保物為他債權 人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知 悉遂告確定，並使各該應有部分上之原債權範圍喪失其流 動性，仍不失其應受各該應有部分擔保清償之本質，抵押 權人於其債務未獲完足清償之前，就尚未塗銷之其他應有 部分仍難謂無維持抵押權登記之利益。是被上訴人就其他 尚未塗銷之其他應有部分，係因前述設定登記而取得抵押 權登記之利益，該抵押權並因不可分性之規定，而對所有 權應有部分繼受人之上訴人仍繼續存在，被上訴人就上訴 人於系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/4509 50，取得抵押權，係因抵押權設定及不可分割性規定使然 ，而非因侵權行為而取得，實難謂上訴人就系爭1020－8 地號土地，所有權權利範圍141487/450950，為被上訴人 設定抵押權登記，係因被上訴人有侵權行為所致。