臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第7號
上 訴 人
即 被 告 吳寶欽
選任辯護人 張績寶律師
選任辯護人 黃琪雅律師
選任辯護人 張繼準律師
上 訴 人
即 被 告 張樹權
上 訴 人
即 被 告 邱永芳
前列二人共同
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人
即 被 告 吳銓瀧
上 訴 人
即 被 告 邱寶源
上 訴 人
即 被 告 姚金生
前列三人共同
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93年
度訴字第1257號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5874、6618號），提起
上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
原判決關於吳寶欽、張樹權、邱寶源、邱永芳、吳銓瀧及姚金生部分，均撤銷。
吳寶欽共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。張樹權共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。邱寶源、吳銓瀧、邱永芳共同未經許可持有手槍，均處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。姚金生共同未經許可持有手槍，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。
事 實
一、吳寶欽係彰化縣警察局刑警隊第二組（以下簡稱刑警隊二組 ）組長，邱寶源係刑警隊二組小隊長，張樹權、吳銓瀧、邱
永芳、姚金生則均係刑警隊二組偵查員，皆係依法令服務於 國家機關從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對 於依法逮捕之人，依據法令負有監督、監管之職責。民國93 年2月20日下午3、4時許，邱寶源、張樹權、吳銓瀧為查緝 楊明福（業經本院前審判決共同未經許可持有手槍免刑確定 ）違反毒品危害防制條例之不法事證，乃持臺灣彰化地方法 院所核發之搜索票，前往彰化縣員林鎮○○街91號執行搜索 ，因該處大門關住，三人即就近埋伏，嗣見潘素鐘自惠安街 91號住宅外出，邱寶源、張樹權、吳銓瀧即現身表明來意， 並自潘素鐘隨身手提袋內找到上開住宅之遙控器，三人遂於 同日下午5時許，偕同潘素鐘開門進入上開住宅進行搜索， 當時田智賢（綽號「小黑」）正在一樓廚房烹煮食物，而為 警搜獲身上之注射針筒一支，邱寶源等人即帶同潘素鐘、田 智賢上樓逐層搜索，發現三樓房間房門深鎖，邱寶源等人撞 開房門後，見裡面尚有楊明福（綽號「福義」，與潘素鐘係 夫妻）、楊明銓（綽號「阿肥」）、蕭麗華（與楊明銓係男 女朋友）等人，並當場在蕭麗華之背包內搜獲第一級毒品海 洛因3小包（驗後總淨重0.2公克）及削尖吸管一支，又在該 房間地上之側背包內搜獲楊明福所有之海洛因七包（驗後總 淨重65.73公克）及削尖吸管一支，另潘素鐘之手提袋內亦 有現金新臺幣（下同）36萬餘元。因查獲人數眾多，邱寶源 等人隨即以電話聯絡組長吳寶欽到場支援，吳寶欽到場後， 因楊明福尚在假釋中，且有案件未到庭，害怕被移送後會遭 收押，即在該處一樓向吳寶欽表示，希望警方不要將其移送 ，其願以50萬元擺平此事，吳寶欽即要求楊明福交槍代替， 楊明福表示沒有槍枝後，吳寶欽等人即將楊明福、楊明銓、 田智賢、蕭麗華押解（潘素鐘亦隨同）回刑警隊二組辦公室 ，嗣因吳銓瀧自隔壁辦公室之三組同仁處，得知有監聽到楊 明福擁有槍械之資訊，吳寶欽遂再度要求楊明福交出槍械， 並利用楊明福、楊明銓深怕警方移送其等販賣毒品及渠等均 尚在假釋期間之弱點，認有機可趁，為取得查槍績效及獎金 ，遂向楊明福表示若交出二支制式手槍，且有一人願承擔持 有槍枝、子彈及持有毒品海洛因之罪責，則可只移送該名頂 替擔罪者，而不移送楊明福、楊明銓販賣毒品或施用毒品之 罪嫌，並可不必對楊明福、楊明銓採尿送驗，因楊明福、楊 明銓均在假釋期間（楊明福之假釋期間自92月2月7日起至97 年12月5日止、楊明銓之假釋期間自91年2月8日起至97年1月 2日止），惟恐假釋遭撤銷，只好同意吳寶欽之提議，由楊 明福、吳寶欽與田智賢達成協議，楊明福並答應提供田智賢 在監所期間之生活費用，田智賢乃應允承擔持有上開七包毒
品海洛因及相關槍械之罪責（其中關於持有毒品海洛因七包 驗後總淨重65.73公克及削尖吸管一支，業經臺灣彰化地方 法院判決田智賢連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑1年6月 併予沒收確定），並與吳寶欽談妥將槍械來源推給已死亡、 綽號「殺鰻」之王東樹（已於92年1月9日死亡）。楊明銓、 楊明福隨即著手聯絡購買槍枝事宜，吳寶欽先叫楊明福將其 手機裝入潘素鐘全新電話易付卡交由楊明銓使用，與友人綽 號「阿木」陳春木聯絡見面事宜，雙方約在彰化縣福興鄉境 內之76號東西向快速道路與省道臺17線交叉路口附近見面， ，乃由吳寶欽、張樹權、邱永芳押解楊明銓外出前往約定之 地點見面，陳春木見到與楊明銓同行者中竟有其原本就認識 、原擔任彰化縣警察局鹿港分局刑事組長之吳寶欽，甚感訝 異，得知楊明銓此行之目的係為購買槍枝供警方做為肅槍績 效，表示伊沒有槍，但可以幫忙問看看，但需半小時間，且 必需親自單獨前往，吳寶欽等人表示要先至彰化縣福興鄉○ ○村○○街8號莊圳良（綽號「阿良仔」、或「大食」）住 處泡茶等侯，其間吳寶欽並命莊圳良、楊明銓電話催陳春木 ，陳春木約一個多小時後始到達莊圳良宅，並表示聯絡不到 槍枝賣家，吳寶欽聽後不悅將陳春木趕出去，吳寶欽即命楊 明銓、張樹權、邱永芳先上車等侯，約半小時後吳寶欽自莊 圳良宅出來表示有聯絡到買槍的門路，要楊明銓跟楊明福拿 25 萬元，乃折返回刑警隊二組辦公室，返抵警局期間，吳 寶欽為爭取買槍時間，指派陳東昌及顏志峰於晚間10時40分 、吳銓瀧及尚不知情之姚金生於晚間10時42分、陳東昌及顏 志峰於晚間10時58分，分別開始製作楊明銓、楊明福、潘素 鐘等人拒絕夜間詢問之筆錄，並由楊明銓向楊明福告知上情 及表明購槍需款25萬元，楊明福乃向其妻潘素鐘表示不願被 關、要求拿取現金25萬元交給楊明銓後，即由吳寶欽自行駕 車一部，由邱永芳駕駛另一部車後載張樹權、楊明銓二人， 當楊明銓乘坐之車輛駛至莊圳良住處約20至30公尺外之某土 地公廟前停下，即有某不詳姓名、年籍之人走近，自車窗向 楊明銓拿取現金25萬元，隨後楊明銓等人之座車又驅往莊圳 良住宅，當時吳寶欽已在屋內，手持1只牛皮紙袋（內有具 殺傷力之奧地利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍一支 、槍枝管制編號0000000000號及口徑9mm制式子彈3顆），隨 即由邱永芳、張樹權將楊明銓帶回刑警隊二組辦公室。返抵 後，吳寶欽表示若欲釋放楊明福、楊明銓兩人，渠等須再設 法交出一支制式手槍，楊明福見狀知無轉寰餘地，只得另行 聯絡綽號「阿龍」之不詳姓名、年籍之友人買槍，談妥買槍 事宜，適其毒癮發作，吳寶欽遂指示張樹權駕車帶同楊明福
之妻潘素鐘至約定地點向綽號「阿龍」買槍，潘素鐘即基於 與吳寶欽、邱寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、楊明福、楊 明銓等人共同未經許可共同持有具有殺傷力可發射子彈之槍 枝、子彈之犯意聯絡及行為分擔，由張樹權、潘素鐘等一行 人至相約見面之彰化縣員林鎮○○路稅捐稽徵所附近，吳寶 欽並以潘素鐘欲提供通緝犯之線索，怕線民潘素鐘曝光，由 陳東昌、林照鴻駕駛另一部車輛前往伺機逮捕為由，指派不 知情之同組偵查員陳東昌、林照鴻駕駛另一部車輛尾隨在後 ，惟陳東昌、林照鴻尾隨張樹權該車至莒光路與中山路交叉 路口附近現場後，張樹權即在車內指示所謂潘素鐘聲稱之通 緝犯藏匿地點，陳東昌及林照鴻隨即開車靠近該處所就近勘 查並抄錄門牌號碼，張樹權並未等待陳東昌及林照鴻，即自 行駕車帶同潘素鐘離去至與綽號「阿龍」相約見面之彰化縣 員林鎮○○路稅捐稽徵所附近，經綽號「阿龍」者交付具有 殺傷力之改造手槍一支及子彈2顆（仿BERETTA廠84型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝一支 、槍枝管制編號0000000000號及土造金屬彈殼加裝直徑約 8mm金屬彈頭而成之土造子彈2顆）予張樹權，並索價25萬元 ，惟該槍枝經張樹權審視，認為係改造槍枝而非制式槍枝， 遂討價還價至4萬元成交，並由潘素鐘支付款項後，張樹權 隨即押解潘素鐘返回二組辦公室，因楊明福等人所購買之第 二支槍枝並非制式槍枝，故吳寶欽表示持有槍枝及毒品部分 仍由田智賢擔罪，楊明福、楊明銓不移送販賣毒品，惟兩人 仍需採尿，然不以現行犯移送其施用毒品罪嫌。吳寶欽、邱 寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳等人均明知93年2月20日下 午17 時許（迄同日下午17時55分止），在彰化縣員林鎮○ ○街91 號3樓查扣之上開七包海洛因及削尖之吸管一支係楊 明福所有，均非田智賢所有，且上述二支槍枝及制式子彈3 顆及土造子彈2顆並非警方所查獲，而係楊明福、楊明銓等 人為供警方作為肅槍績效，由警方帶同楊明銓及潘素鐘外出 所購得，作為交換警方不追究楊明福、楊明銓販毒罪嫌及不 將渠兩人以現行犯解送臺灣彰化地方法院檢察署之條件，復 因楊明福、楊明銓已履行部分交換條件，為使田智賢與搜獲 毒品之相對位置合理化，決定在詢問筆錄上記載搜索時田智 賢及蕭麗華在三樓，而楊明福、楊明銓、潘素鐘則在一樓， 以順利將在三樓房間內搜獲楊明福所有之海洛因七包及削尖 之吸管一支卸責予田智賢頂替承擔，吳寶欽即與邱寶源基於 將不實之事項登載於渠等職務上所掌之警詢筆錄之犯意聯絡 ，經吳寶欽指示，由邱寶源及當時尚不知情之姚金生於次日 即93年2月21日凌晨1時11分許、不知情之陳東昌及林照鴻於
同日凌晨2時45分許、尚不知情之姚金生及顏志峰於同日凌 晨2時50分許、邱寶源及張樹權於同日凌晨3時許、吳銓瀧及 邱永芳於同日凌晨4時5分許，分別對田智賢、楊明銓、潘素 鐘、楊明福、蕭麗華製作筆錄，將上開不實之事項登載於渠 職務上所掌之警詢筆錄上；又為將購得之槍、彈推由田智賢 承擔，吳寶欽接續與邱寶源、張樹權、基於將不實之事項登 載於渠等職務上所掌之警詢筆錄之犯意聯絡，由吳寶欽指示 邱寶源及張樹權於同日凌晨5時許，將田智賢所供：「91年 11、12月時，『殺鰻』要求寄放1包物品在我家，我未同意 且不知是何物，但我覺得應該是違禁物品，後來只答應陪同 他前往我租住處後方停車場由他放置該物」等語之不實事項 登載於渠等職務上所掌管之警詢筆錄上。隨後吳寶欽、張樹 權、吳銓瀧、邱寶源（負責現場攝影）、邱永芳、姚金生（ 負責現場拍照）均明知田智賢並未持有槍械及子彈，竟於93 年2月21日上午6時許，由吳寶欽率領吳銓瀧、邱寶源、邱永 芳、姚金生共搭一部箱型車押解田智賢，攜帶甫購得之制式 手槍一支、制式子彈3顆及改造槍枝一支、土造子彈2顆，前 往彰化縣員林鎮地區，欲尋覓一隱密地點，作為田智賢藏放 王東樹所交付槍枝、子彈之處所，此時姚金生應知上開槍、 彈並非田智賢所持有，竟仍與吳寶欽、吳銓瀧、邱寶源、邱 永芳、張樹權及楊明福、楊明銓、潘素鐘等人共同基於未經 許可持有上開槍、彈（與潘素鐘間僅有持有上開改造手槍及 子彈之犯意聯絡），及與吳寶欽、吳銓瀧、邱寶源、邱永芳 、張樹權、楊明福及楊明銓等人共同基於上開在職務上所掌 公文書登載不實、行使登載不實公文書及偽造關係他人刑事 被告案件證據之犯意聯絡及行為分擔，與吳寶欽等人一同押 解田智賢外出虛偽取槍併予拍攝錄影，途中田智賢提議該惠 安街91號後面之自立汽車教練場無人在用，草叢甚高，可以 藏放槍、彈於該處，吳寶欽等人遂將車開至惠安街91號後面 之自立汽車教練場，到達後，由吳寶欽先指示其中一名員警 將攜來之槍、彈藏妥在自立汽車教練場旁與田智賢上開居所 間之草叢中，故田智賢在錄影前即已知悉槍彈藏放之位置， 之後吳寶欽、田智賢等一行人再重回停車場上車，佯裝係田 智賢帶領吳寶欽等員警到藏槍地點，同時由邱寶源以錄影機 錄下田智賢從下車起，假裝帶同警察起出上開槍、彈之過程 ，最後再由吳銓瀧佯裝打開塑膠袋起出槍、彈，同時由姚金 生負責拍照，而共同偽造關於田智賢違反槍砲彈藥刀械管制 條例刑事被告案件之證據。待「取槍」完畢返回刑警隊二組 辦公室後，於93年2月21日上午7時58分許，由邱寶源及邱永 芳將田智賢供稱之取槍過程、槍彈來源等不實事項，登載於
渠等職務上所掌之警詢筆錄上，吳寶欽、吳銓瀧、邱寶源、 姚金生、邱永芳又共同製作內容不實之取槍扣押筆錄、扣押 物品收據及扣押物品目錄表，以栽贓誣陷田智賢違反槍砲彈 藥刀械管制條例（即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未 經許可寄藏手槍罪嫌、修正前同條例第11條第4項之未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪嫌）。吳寶欽並指派不知情之顏 志峰製作內容不實之田智賢違反毒品危害防制條例、槍砲彈 藥刀械管制條例之移送書，連同前述登載不實之警詢筆錄、 扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表，暨偽造之取槍 過程VCD及照片，將田智賢及蕭麗華以現行犯移送臺灣彰化 地方法院檢察署（將田智賢以違反槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可寄藏手槍、修正前同條例第11條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12 條第4項之未經許可寄藏子彈等罪嫌移送；另捏指上開七包 毒品係海洛因係田智賢所有，而將田智賢以毒品危害防制條 例第10條第1項及第11條第1項之施用、持有第一級毒品海洛 因罪嫌之現行犯移送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦），足以 生損害於田智賢及司法偵查之正確性。楊明福在田智賢、蕭 麗華經移送臺灣彰化地方法院檢察署之前，在刑警隊二組辦 公室內，交付5萬元之生活費予田智賢（嗣再委由胡坤成於 93年2月24日寄入現金8000元、張修文於同年3月2日寄入現 金8000元、詹淞江於同年3月17日寄入現金8000元、張清貴 於同年3月29日寄入現金8000元）。吳寶欽、張樹權、吳銓 瀧、邱寶源、姚金生、邱永芳等人即共同基於公務員縱放人 犯之故意，依約縱放依法應逮捕之楊明福、楊明銓。嗣於93 年6月14日吳寶欽明知內政部警政署函頒「警察機關檢肅非 法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」及偵破違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，查獲該條例第4條所列之槍砲，並追出 來源者，實際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日期3個 月內，填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案 移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相關資料 ，函送內政部警政署刑事警察局後，將獲發獎勵金，及獲記 1大功之行政獎勵，其即先行製作記載內容為查獲田智賢持 有本件手槍及子彈之案情摘要、後附「偵破（田智賢）重大 刑案發給獎金建議表」之不實記載公文書，暨蓋用吳寶欽職 名章後，呈送由不知情「刑事主管」刑警隊隊長林宏儒及「 機關長官」彰化縣警察局局長林國棟蓋章後，於同日以彰警 刑字第0930020620號發文內政部警政署，向內政部警政署申 請緝槍獎金，內政部警政署因此核發獎金5萬2000元（其中
應扣除鑑驗及作業費1 040元，因此實際上可領取之總獎金 為5萬960元），吳寶欽於該獎金核發到彰化縣警察局後，即 與張樹權共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡 ，由吳寶欽指示張樹權續於上述發文3個月內之93年8月4日 填製「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有制式及改造手槍 案獎金分配清冊」之公文簽呈，其中吳寶欽應領金額為4500 元，邱寶源、張樹權應領金額各為4000元，吳銓瀧應領金額 為6000元，邱永芳應領金額為2500元，姚金生應領金額為 1500 元，該簽呈先後呈經吳寶欽、不知情之刑警隊副隊長 陳威廷用印後未及簽核發放，即因法務部調查局中部地區機 動工作組約談吳寶欽等人所涉之「栽槍」犯行，致分配之獎 金尚未具領。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠、證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於法務部調查局中部地區機動 工作組所製作之調查筆錄（下稱調查筆錄）之證據能力：按 刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「 自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」 ，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能 力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實 部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此 並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道 或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內 容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審 判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之 陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先 前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或 供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚， 為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應 具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具 體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或 不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法 院96年度臺上字第4365號刑事判決參照）。經核證人楊明福 、潘素鐘、陳東昌之調查筆錄，楊明福及潘素鐘於調查時關 於彼等先以新電話卡裝在楊明福手機上交楊明銓聯絡槍械貨
主、楊明銓與刑警隊人員買槍回來後與阿龍聯絡好並由警員 陪同潘素鐘外出購買另一把槍，及潘素鐘於調查時供述田智 賢同意頂罪後，警方要田智賢把槍械來源推給一個死人，後 來田智賢想到一個綽號殺鰻的朋友，由二組組長先查詢綽號 殺鰻的男子係於何時死亡後，以便在筆錄中能與殺鰻將槍枝 交給田智賢的時間吻合，及證人陳東昌於調查時證述於93年 2月21日凌晨開始製作楊明銓筆錄之前，即已在二組辦公室 內看到手槍及子彈等語，與證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於 原審審理時之證述，或明顯不符，或先前之陳述詳盡，於後 簡略，且所證均為證明本案犯罪事實存否所必要，自需探究 何者較為可信。查：證人楊明福於原審審理時確認其於調查 站所述實在（原審卷㈣第83頁）、證人潘素鐘於原審審理時 稱：中機組的人後來找我先生跟我說事情都已經爆發，我先 生要我聽到什麼、看到什麼要老實說，所以我不敢亂說（原 審卷㈣第16頁反面）、證人陳東昌於原審審理時稱：筆錄是 根據我的意思記載（原審卷㈣第161頁），其中證人陳東昌 與被告等人有同仁之誼，且證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於 調查站之筆錄係於93年4月21日、4月22日、8月4日製作，較 之其等於原審係在94年11月25日、11月30日、12月7日作證 ，距案發時（即93年2月20日）為近，且非在被告等面前陳 述，依此外部情況，顯較未受不當之外力干擾，亦較無事後 串謀之可能性，此觀之證人潘素鐘於原審審理時亦稱：當時 我的朋友在看守所被關時有遇到組長他們，說組長他們出來 時，我們就該死。這些話我有跟檢察官說過沒錯，因為其他 人都關在裡面，只有我一個人在外面，所以我會怕。當時檢 察官有留電話給我，要我不要怕，他們不敢（見原審卷㈣第 9頁反面）等語，證人潘素鐘當時其已害怕據實陳述會遭受 報復，則其於原審作證時，面對被告等人，心中之害怕應可 想見，雖經隔離訊問，亦難期待其據實而為明確之陳述，綜 上，依證人楊明福等人陳述時外部附隨之環境、條件觀察， 堪認證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於調查站所述，與於原審 所證明顯不符，或先前之陳述詳盡，於後簡略等部分，具有 較可信之特別情況，且為證明被告等犯罪所必要者，揆諸上 開規定，其於調查站之證言有證據能力。
㈡、證人楊明福等偵訊筆錄之證據能力：按「刑事訴訟法第159 條之1規定被告以外之人˙˙˙於偵查中向檢察官所為之陳 述（第2項），均得為證據。係因該被告以外之人之陳述係 在法官面前為之，陳述具任意性已有確切之保障，故不問係 在民事、刑事或其他訴訟程序，該等審判外向法官所為之陳 述，均得作為證據。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查
犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權；且實務運作時，偵 查中檢察官為訊問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，可信性甚高，為兼顧理論與實務，故規定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。此即為同法第159條第1項所謂得作為證據之『 法律有規定者』之一，係有關證據能力之規定，屬證據容許 性之範疇。至於被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規 定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所 保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝 奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證 據，雖應依法訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被 告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰問 權之機會。然刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，仍 屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明犯 罪事實存否之證據適格，性質並不相同。亦即被告以外之人 雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得為 證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格； 該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之依 據」、「交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據 之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其 訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法 具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第159條之1 第2項傳聞證據得具有證據能力之例外規定，嗣於法院審理 中，並經依法傳喚到庭，予被告行使詰問權之機會，踐行合 法之調查程序，其既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言 真偽以發現真實之目的，自得作為證據，要不因其詰問非於 偵查中陳述時當庭為之而異其認定」（最高法院99年度臺上 字第3500號、97年度臺上字第2135號刑事判決參照），被告 吳寶欽之選任辯護人於本院，及被告張樹權、邱永芳之之選 任辯護人於本院及原審主張證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、 田智賢、蕭麗華、陳春木、莊圳良、陳東昌、顏志峰、林照 鴻於偵訊時之陳述，未經被告吳寶欽或其選任辯護人到庭而 無機會為對質詰問，無證據能力云云（本院更二審卷第93-9 8頁、本院更二審卷第130頁、原審卷㈠第85-86頁、第111頁 ），顯屬誤會，合先敘明。關於證人楊明福、楊明銓、潘素 鐘、蕭麗華、田智賢、陳春木、顏志峰、陳東昌、莊圳良、 林照鴻等人於偵訊之陳述之證據能力，說明如下： ⒈被告等選任辯護人於更一審辯稱證人莊圳良於檢察官偵訊時 未朗讀結文，應無證據能力云云：
①按「命證人具結，固應依刑事訴訟法第185條第2項、第18
6條第2項、第187條第1項、第188條、第189條等程序規定 為之，始足謂證人已履行具結之義務，而合致偽證罪之程 序要件。惟我國係採具結文書認定證人已否具結，應負偽 證罪責，其中第189條第2項『結文應命證人朗讀；證人不 能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義』之 規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警 覺，俾求證言之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時， 未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文 內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導 致不生具結之效力，端賴證人是否確已明白、認知結文之 意義而簽名、蓋章或按指印以為判斷基準。如證人已明白 結文之真實意思，應認此程序上之瑕疵已被治癒，證人已 完足具結之義務；反之，自不生具結之效力，概無刑事訴 訟法第158條之4權衡法則之適用」（最高法院98年度臺上 字第5953號刑事判決參照）。
②經本院更一審勘驗證人莊圳良於93年8月4日偵訊錄音帶（ 勘驗筆錄詳見更一審卷第144頁），本件證人莊圳良係於 陳述後具結作證，檢察官有告訴證人證人莊圳良「那你要 具結喔˙˙˙簽名跟寫一下今天日期。然後朗讀出來。唸 一下，念臺語都可以」，是檢察官有命證人朗讀結文，應 堪認定。雖因證人朗讀時音量太小、錄音設備等因素造成 ，無法於偵訊錄音帶中未聽到證人有朗讀結文之聲音，然 佐以檢察官於該次訊問時告知作證之義務，並於訊問終了 時告知偽證之處罰，足認證人莊圳良已充分理解偽證所涉 及之法律責任，明白結文之意義而簽名，依上開說明，應 已生具結之效力，辯護人上開爭執證人莊圳良具結效力云 云，自非可採。
③另辯護人以上開勘驗結果推論證人楊明福等人之偵訊筆錄 ，亦未朗讀結文而難認已依法具結，應無證據能力云云， 惟依證人楊明福等人偵訊筆錄及結文以觀，足見檢察官應 有當庭諭知作證義務及偽證處罰，並命朗讀結文之作為， 辯護人上開所辯，亦無足採。
⒉被告吳寶欽之選任辯護人於本院主張證人楊明銓、潘素鐘、 楊明福、蕭麗華、陳春木、陳東昌、顏志峰、林照鴻等人之 偵訊與調查筆錄內容一字不差，是檢察官未為實質偵查，具 顯不可信情事，均無證據能力（本院更二審卷第93-98頁） ；就檢察官詢問證人莊圳良「事後為何阿肥仔（即楊明銓） 說槍是你交給組長的」此問題，檢察官以錯誤事項故陷證人 莊圳良於錯誤為陳述，具顯不可信情事，無證據能力（本院 更二審卷第97頁）等語，惟查：
①證人林照鴻偵訊與調查筆錄內容，並無辯護人所指一字不 差之情形存在（93他1179卷第282-286頁、第287-289頁） ，辯護人主張證人林照鴻偵訊筆錄具顯不可信情事云云， 即失所據。又證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、蕭麗華、陳 春木、陳東昌、顏志峰、林照鴻於法務部調查局中部地區 機動工作組接受詢問後，皆旋於同日移送檢察署接受檢察 官偵訊，且經檢察官提示調查筆錄並告以要旨，詢問調查 筆錄有無按照陳述記載？均答稱：有，經檢察官詢問得否 逕引該筆錄之內容？亦均答稱：可以（93他1179卷第48-5 5頁、第120-127頁、第170-171頁、第173-176頁；93他11 79卷第177-178頁、第180-183頁；93他1179卷第191-192 頁、第193-196頁；93他1179卷第56-60頁、第129-135頁 ；93他1179卷第199-200頁、第202-205頁；93他1179卷第 269-274頁、第311-315頁；93他1179卷第275-281頁、第2 90-294頁），而人之記憶雖難免因時間經過而淡忘，惟衡 情同日之記憶尚無僅因相隔數小時即淡忘而為歧異陳述之 理，此為一般人之經驗，前揭證人經調查人員詢問，旋於 同日再由調查人員交由檢察官複訊，檢察官於提示調查筆 錄並告以要旨後詢問證人，經證人均答稱調查筆錄有按照 陳述記載、詢問可以逕引該筆錄之內容等語後，檢察官始 對證人楊明銓等為與調查筆錄內容大致相符之詢問，自尚 難以偵訊與調查筆錄內容大致相符，即認檢察官未為實質 偵查、該等偵訊筆錄具顯不可信情事！辯護人主張證人證 人楊明銓等於偵訊之陳述具顯不可信之情況，無證據能力 云云，自無足採信。
②按「刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度 ，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正 之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7 第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、 利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之 主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第 3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項 亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法 既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺 或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為 誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款 所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方 法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟 法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之
不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第 98條所定之不正方法。本件調查人員製作上訴人筆錄時， 縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據，原判決以之為 上訴人論罪證據，自無採證違法可言」（最高法院98年度 臺上字第865號刑事判決參照），查：
⑴證人莊圳良於檢察官偵查中係於負擔偽證罪之處罰心理 下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦已如前所述 。偵查中訊問證人楊明銓與莊圳良之檢察官並非同一（ 93他1179卷第120頁、第295頁），而楊明銓93年7月6日 偵訊筆錄係稱：從陳春木處沒有買到槍械，向潘素鐘拿 25萬準備第二次離開警局外出買槍是開車到證人莊圳良 住處附近，當時有一男子出面拿錢但並沒有拿槍給伊， 伊搭的車回警局後便看到吳寶欽警局，並看到吳寶欽及 其他警員在看那把買到的槍，那把制式手槍應該是吳寶 欽帶回來的等語（93他1179卷第124-125頁），檢察官 於觀看並理解證人楊明銓前揭偵訊筆錄後，於93年8月4 日詢問證人莊圳良「事後為何阿肥仔（即楊明銓）說槍 是你交給組長的」此問題，似尚難認檢察官有故意以錯 誤事項陷證人莊圳良於錯誤之情（檢察官並未稱事後為 何楊明銓說有看到莊圳良交槍給吳寶欽），且檢察官僅 簡略詢問「事後為何阿肥仔（即楊明銓）說槍是你交給 組長的」？然證人莊圳良卻詳為證述：「因為吳寶欽組 長要離開我家時，有交一包牛皮紙公文封包裝的東西給 我，吳組長說他去辦件事情回頭再來拿這包東西˙˙˙ 約莫半個小時左右，吳組長又來到我們取回上述那包東 西˙˙˙（問：吳組長第二次來有帶何人來？）原來的 二個警察及楊明銓，陳春木這次則沒有看到。當場有楊 明銓有看到我把那包牛皮紙公文封包著的東西交給吳組 長，所以他（楊明銓）才會說是阿良仔（那是我的綽號 ）把槍交給吳組長」等語（93他1179卷第296-297頁） ，並且主動表明「我願意與吳組長對質」（93他1179卷 第296頁）以彰顯其誠意，益見檢察官並無誘導詢問之 情形。
⑵證人莊圳良於偵訊之陳述，並無誘導詢問之情形，已如 前述，遑論揆諸前開說明，本件檢察官製作證人莊圳良 偵訊筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據 ，辯護人主張證人莊圳良於偵訊之陳述具顯不可信之情 況，無證據能力云云，亦無可採。
③至被告吳銓瀧、邱寶源、姚金生之選任辯護人於本院主張 證人潘素鐘、田智賢、楊明福、楊明銓、蕭麗華、陳春木
、莊圳良、陳東昌、林照鴻等人於偵查中之供詞，係為免 除自己刑事責任而為，具顯不可信情事，均無證據能力（ 本院更二審卷第88頁）云云。惟未具體指出有何顯不可信 之情況，依上開規定，證人潘素鐘等人於偵查中向檢察官 所為之陳述，自有證據能力。
⒊綜上所述，證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、田智賢、蕭麗華 、陳春木、莊圳良、陳東昌、顏志峰、林照鴻於偵訊時之陳 述，均經依法具結，各該陳述又非檢察官不法取供而得，被 告吳寶欽等人及其等選任辯護人復無法舉證釋明證人楊明銓 等人於偵查之陳述有何顯不可信之情況，且證人楊明銓人亦 分別於原審或本院審理中到庭具結作證，經被告吳寶欽等及 其辯護人為交互詰問，而為合法調查（原審卷㈣第18-36頁 、本院上訴審卷㈡第25-26頁、原審卷㈣第4-17頁、原審卷 ㈣第78-93頁、本院更一審卷第188頁、原審卷㈣第36-50頁 、原審卷㈣第98-104頁、原審卷㈣第105-113頁、本院上訴 審卷㈡第27-29頁、原審卷㈣第156-166頁、原審卷㈣第167- 172頁、原審卷㈣第172-179頁），是證人楊明銓等人於偵訊 時之陳述，均得採為本案判斷之基準。
㈢、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊檢查，受