臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上重訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 乙○○(VOON .
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度重訴字第3060號中華民國99年4月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17059號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○（VOON HAN CHUEN）共同運輸第一級毒品，處有期徒刑貳拾年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收。 犯罪事實
一、乙○○（VOON HAN CHUEN）為馬來西亞聯邦國人（下簡稱馬 來西亞）。其於民國98年7月上旬某日，在馬來西亞吉隆坡 市，因國籍及真實姓名年籍均不詳綽號「阿KIM」、「阿財 」（均由檢察官另行偵辦）等成年男子提議，若乙○○自馬 來西亞搭乘飛機並托運運輸「阿KIM」、「阿財」所提供裝 有違禁物品之行李箱進入臺灣，再於抵達臺灣後依照指示將 該行李箱交付予接應之人或為其他處置後，即可獲得馬幣65 00元（折合新臺幣約6萬元）之報酬，及由「阿KIM」、「阿 財」負擔其機票、食宿費用等，竟明知海洛因係毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持 有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告 之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口 物品，不得私運進口，而該行李箱中所裝之違禁物甚有可能 是毒品海洛因，仍因貪圖該報酬，而應允「阿KIM」、「阿 財」之提議，基於縱使所運送之違禁物為第一級毒品海洛因 亦不違反其本意之不確定故意，與「阿KIM」、「阿財」形 成共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「阿KIM」、 「阿財」指示另一名同具犯意聯絡之國籍及真實姓名年籍均 不詳之成年男子，於98年7月8日晚間某時，在馬來西亞吉隆 坡市帝王酒店，交付如附表二編號2所示之黑色行李箱一個 （廠牌SATCHI CLUB）予乙○○，該行李箱外層夾層內已夾 藏裝妥如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因粉末（先以 如附表一編號2所示內包裝袋包裹後，復以如附表二編號1所 示土黃色外包裝袋包裹，淨重4011.07公克，純度92.96% ， 純質淨重3728.69公克）。乙○○旋於翌日即98年7月9日（ 起訴書誤載為7月10日）攜帶上開行李箱前往馬來西亞KLIA
國際機場，以其名義為登機劃位並托運上開行李箱，而搭乘 國泰航空股份有限公司班機經香港赤蠟角機場轉搭華信航空 股份有限公司班機（班機號碼：AE1822號），於當日（98年 7月9日）20時許抵達我國臺中清泉崗國際機場，而非法運輸 上開屬管制物品之第一級毒品海洛因入境我國。嗣乙○○於 98年7月9日21時10分許，領取後攜帶上開行李箱在清泉崗機 場入境通關時，經財政部臺中關稅局派駐清泉崗機場關員發 覺有異而破箱查獲，並通知法務部調查局臺中縣調查站調查 員當場逮捕乙○○，及扣得如附表一、附表二所示之海洛因 暨供運送海洛因所用之行李箱、包裝袋、行動電話機具（含 SIM卡）等物。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載 於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分 ，因有全國一致性，係概括囑託法務部調查局負責鑑定，並 由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品 拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局 為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品， 而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上
所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概 括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據 能力（參最高法院96年度台上字第2860號判決）。查本件扣 案之第一級毒品海洛因粉末，係經查獲之司法警察先行拍照 存證，再依上開規定送由法務部調查局為鑑定，嗣由該局出 具98年8月10日調科壹字第09823021540號法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定書在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」 得為證據者，自有證據能力。
二、被告入出境紀錄資料及入出境航班資料，屬於我國境管機關 管轄登錄旅客入出境紀錄之公務人員以及航空公司負責登錄 乘客資料之業務人員，本於職務上、業務上或通常業務過程 所製作之紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為公務員職務 上及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須分別製作之 紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴 訟法第159條之4規定，均應認有證據能力。三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案上揭以外之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據 能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於本院審理時自白不諱，復經 證人即財政部臺中關稅局稽查課課員蔡進智、黃國峰，及法 務部調查局臺中縣調查站調查員湛忠信、張光政、陳明戎於 原審審理中具結證述查獲被告之經過明確（參原審卷第78-8 2筆錄），並有①財政部臺中關稅局於98年7月9日21時許在 臺中航空站所拍攝起獲本案第一級毒品海洛因粉末之錄影光 碟一片（置放在原審卷之證物袋內），②原審於98年11月26 日勘驗前揭光碟之筆錄（參原審卷第98-103頁筆錄），③被 告入出境航班資料（參偵卷第17頁、第44-45頁），④財政 部臺中關稅局98年7月9日中稽移字第4號函、法務部調查局 臺中縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參偵卷第20 -24頁），⑤被告入出境資訊查詢紀錄（參原審卷第70頁） 等附卷可稽，及如附表一、附表二所示之物扣案足憑。又扣 案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因粉末經送法務部 調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析 法鑑定結果亦認為：送驗粉末檢品一包含第一級第六項毒品 海洛因成分，淨重4011.07公克，純度92.96％，純質淨重37
28.69公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月10日 調科壹字第09823021540號鑑定書存卷可證（參偵卷第71頁 ）。
二、按運輸毒品入關屬於極重之罪，是以常有重金委託他人挾帶 闖關之事，因而被查獲者，亦不在少數，此經媒體廣為披報 ，已成眾所皆知之事，被告自不可能不知。今該「阿財」、 「阿KIM」之人只要被告攜帶一只行李箱來臺，即應允給予 相當新臺幣6萬元之報酬，被告亦知行李箱內藏有違禁物， 則此金額之報酬與違禁物相連結，被告雖可能無法確知該違 禁物是什麼，然其應可預見最有可能者，當屬毒品海洛因一 項，卻為貪圖該報酬仍攜帶該只行李箱入關，且該行李箱內 所藏果然是毒品海洛因，其運輸毒品海洛因來臺之行為，已 符合預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意（不確 定故意）之情形。被告對於主觀犯意之自白與事理及常情均 相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。叁、論罪科刑部分：
一、毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布， 同年月22日施行。又法規之制定與法規之修正，如有特定生 效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準 用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次 修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正 或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期 者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制 定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至 第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制 條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」，其立 法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級 及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經 該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處 理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修 正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩 衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該 條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，與 本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基 於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之 毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法 院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。從 而，被告本案之犯罪時間，既係在毒品危害防制條例於98年 5月22日修正生效施行之後，即應適用修正後之法律，要無
新舊法比較之問題。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法運輸、販賣。又行政院依懲治走私條例 第2條第3項規定公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項第4 款管制進出口物品，不得進出口。本件被告自馬來西亞運輸 第一級毒品海洛因抵達我國清泉岡機場，雖於通關時為海關 人員查獲，但其既已搭機抵達我國機場，且其本人與托運行 李均已下機進入我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進 口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，且其長途並大量自 國外私運高純度之第一級毒品海洛因進口，係屬「運輸」而 非單純持有，應無疑義。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪。再①被告非法持有毒品海 洛因之低度行為，已為運輸毒品海洛因之高度行為所吸收， 不另論罪。②被告運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪 ，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之運輸第一 級毒品罪論處（參最高法院73年度台覆字第17號判例）。③ 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙 、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參 最高法院77年台上字第2135號判例），是以共犯「阿KIM」 、「阿財」分別邀集被告及該名於馬來西亞交付行李箱予被 告收受之不詳成年男子為本犯行，縱然被告與該名不詳成年 男子原不認識，彼此無直接聯絡，被告與「阿KIM」、「阿 財」及該名不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。④本件被告運輸來臺之海洛因數量雖然不少，惟 被告在臺灣並無任何前科紀錄，且其係擔任最危險的闖關行 動，與躲在幕後坐收漁利者相較，其惡性顯然較輕，又其可 能之獲利僅相當於新臺幣6萬元之報酬，與擁有該些海洛因 之人之利得，根本無法相提並論，在本院審理中復已自白不 諱，深表悔意，倘仍遽處以運輸第一級毒品法定本刑之最低 刑度無期徒刑，仍屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與幕後擁有者之惡 行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59 條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未依前開理由 ，為刑法第59條之酌減，尚有未當，自國外運輸毒品來臺 之目的有多種，買賣並非唯一之目的，而本件依被告在本院 「（問：你那一天是要把黑色行李箱交給何人？）這一點他
們沒有告訴我，等我到臺北，去飯店報到時，我再打電話給 阿財，阿財才會指示我要怎做」之供述（參本院卷第74頁筆 錄），可知並無證據可資證明被告運輸本件海洛因之目的是 要交給「買主」，果若有此事，本件即尚應論販賣海洛因罪 ，而原審判決既未論被告販賣海洛因罪，卻於犯罪事實欄記 載將行李箱交付予…「買主」後…，亦有未洽。被告提起上 訴請求從輕量刑，為有理由，且原審判決尚有前開可議之處 ，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告嗣於本 院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，亦深具悔意，惟本件運 輸走私來臺之海洛因數量不少，純度也高，一旦成功對社會 所造成之危害至深且鉅等一切情狀，量處被告如主文所示之 刑，並依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後 ，驅逐出境。沒收部分：①扣案如附表一編號1所示之海洛 因粉末（淨重4011.07公克，純度92.96％，純質淨重3728.6 9公克）屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。又按鑑定 毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包 裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論 依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，此 經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號 函示在案（參司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第33 4頁），如附表一編號2所示包裹前揭海洛因所使用之內包裝 袋，雖係依上述方式將包裝內之第一級毒品海洛因與包裝袋 分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第一級毒品海洛因殘留 ，是用以包裹、裝放前揭第一級毒品海洛因粉末之內包裝袋 ，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品， 亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收 銷燬之。②扣案如附表二編號1所示之土黃色外包裝袋，係 包裹在前揭內包裝袋外之物，編號2所示之行李箱係攜帶本 件海洛因之物，編號3所示之行動電話機具（含SIM卡）係被 告所有在馬來西亞時用與「阿KIM」、「阿財」聯絡本件事 宜之物，編號4所示之行動電話機具係被告所有，SIM卡是阿 「KIM」所有交予被告帶到臺彎聯絡本件事宜用之物，此經 被告供述明確，並經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，均應併予宣告沒收。③本件被告因遭警查 獲，未完成約定之任務，而尚未獲得相當於新臺幣6萬元之 報酬，此經被告屢陳在卷，且該報酬既由共同正犯「阿KIM 」、「阿財」所給付，即不得視為本件共同運輸罪之所得， 故無庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第59條、第55條前段、第95條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
附表一（依毒品危害房條例第18條第1項前段沒收銷燬之）┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│ 扣案物名稱及數量 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因粉末（淨重肆仟零壹拾壹點零柒公克，純度佰分之│
│ │玖拾貳點玖陸，純質淨重叁仟柒佰貳拾捌點陸玖公克）。 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │包裹上開海洛因粉末之內包裝袋壹只。 │
└──┴──────────────────────────────┘
附表二（依毒品危害防制條例第19條第1項沒收）┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│ 扣案物名稱及數量 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 1 │包裹上開海洛因粉末之土黃色外包裝袋壹只。 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │黑色行李箱壹個（廠牌SATCHI CLUB）。 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 3 │NOKIA廠牌行動電話壹具（序號000000000000000，內含行動電話門號│
│ │SIM卡壹枚）。 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │SONY ERICSSON廠牌行動電話壹具（序號4170B-0000000，內含行動電│
│ │話門號SIM卡壹枚）。 │
└──┴──────────────────────────────┘