臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第157號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳霓
上 訴 人
即 被 告 劉文鈺原名劉淑美.
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 一 人
選任辯護人 李添興律師
詹漢山律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○（原名余光輝）
選任辯護人 梁宵良律師
魏順華律師
羅秉成律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年
度訴字第2998號、98年度訴字第993號中華民國98年11月17日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第79
74號、第8803號、第11718號、第12422號、第14585號、第14586
號、第14610號、第16764號；追加起訴案號：97年度偵續字第37
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪及甲○○部分，均撤銷。乙○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年；又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年，所得財物現金新臺幣叁萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又犯公務員洩漏國防以外秘密文書罪，處有期徒刑柒月；又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
甲○○犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂及不正利益罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。
其餘上訴（即蔡佳霓、劉文鈺上訴部分）均駁回。蔡佳霓緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。 犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）80年起，為臺中縣政府之約僱人員， 並自88年起擔任臺中縣政府建設局商業課擔任稽查員，負責 臺中縣治安會報聯合稽查處理小組（依據行政院所頒「維護 公共安全方案」之行政命令所成立，臺中縣政府建設處商業
課、城鄉計畫課、工務處、臺中縣警察局、臺中縣消防局等 機關組成，以下簡稱治安會報聯合稽查小組）稽查舞廳、酒 家、護膚店、KTV、茶室、按摩等八大行業（俗稱八大行業 ）稽查工作，並負責夜間稽查對象之決定與帶班稽查，及協 助稽查電子遊戲場業等業務，為受地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員， 且依公務員服務法第4條第1項規定，其對稽查行動及查緝違 規八大行業及電子遊戲場業之業務均有保密之義務。二、蔡佳霓與劉文鈺（原名劉淑美，綽號「黑美」），共同基於 意圖使女子與他人為猥褻、性交，而媒介、容留以營利之犯 意聯絡，自95年12月中旬某日起，在屬於乙○○稽查轄區內 之臺中縣梧棲鎮○○路○段436號，合夥經營「伊凌兒美容館 」（登記負責人為不知情劉明珠、登記營業項目為美容美髮 、化妝品銷售）而媒介、容留羅叔萍（綽號蘋果）、曾睿綺 （綽號寶貝）及真實姓名年籍不詳綽號「依依」等數名成年 女子與不特定男客從事俗稱「半套」（即以口交或手按摩男 子生殖器至男子射精為止之性交或猥褻行為）及「全套」（ 即女子性器官與男子性器官結合之性交行為）之性交易，每 次「半套」、「全套」之性交易代價分別為新臺幣（下同） 1500元及2500元，蔡佳霓及劉文鈺分別從中抽取500元及100 0元牟利，其餘歸服務小姐所得。嗣「伊凌兒美容館」於95 年12月18日晚上7時15分許，曾遭乙○○等治安會報聯合稽 查小組成員進行稽查，發現該美容館經營核准登記範圍以外 之營業項目、未辦理投保公共意外責任險及未委託中央主管 建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證（即違反建築法第 77條第3項規定）等違法情事，嗣該美容館於95年12月23日 晚上9時30分許，又為臺中縣警察局清水分局臨檢查獲該美 容館之服務小姐曾睿綺與男客黃瑞禹甫在該美容館完成「全 套」之性交易，經該分局依臺中縣政府95年4月份臨時治安 會報決議意旨，於96年1月23日函知臺中縣政府，而負責治 安會報聯合稽查小組排班業務之陳子琦於接獲該通知單後， 即通知乙○○於5日內稽查「伊凌兒美容館」，乙○○即於 96年1月30日晚上7時35分帶領治安會報聯合稽查小組前往稽 查，發現該美容館仍有前述違反商業登記法及建築法等違規 事項，臺中縣政府以「伊凌兒美容館」於上述二時日有前述 違規事項，先後以該美容館經營營業登記事業項目外之事項 及有違反建築法第77條第3項之規定，依商業登記法及建築 法第91條規定處3萬元及6萬元罰鍰，並命停止經營登記範圍 以外之業務及限期改善建築外，復告知如未依規定改善，必 要時將停止供水供電。詎蔡佳霓、劉文鈺為避免「伊凌兒美
容館」日後遭臺中縣政府執行斷水斷電，由蔡佳霓出面尋求 乙○○之友人即蔡佳霓之遠親姪子王志名（業經原審判處有 期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千 元折算1日，褫奪公權1年確定）幫忙處理，蔡佳霓、劉文鈺 即與王志名共同基於對乙○○關於違背職務之行為，行求、 期約、交付賄賂及不正利益之犯意聯絡，由王志名於96年2 月27日中午12時許，帶同乙○○至臺中縣豐原市○○路之紫 園餐廳與蔡佳霓、劉文鈺餐敘認識，並於餐敘期間詢問乙○ ○如何避免該美容館被斷水斷電而得以繼續營業事宜，乙○ ○雖未明確答回覆，僅答稱若後續遭稽查將會被裁處數10萬 元罰鍰，嗣後經王志名以電話拜託乙○○幫忙，並表示蔡佳 霓、劉文鈺願支付16萬元代價。乙○○明知「伊凌兒美容館 」實際上係為媒介、容留女子與他人為猥褻、性交之性交易 牟利，且該美容館已有前揭違法情事，本應依法續行稽查， 如該美容館仍未改進違法之處，仍應依商業登記法、建築法 等規定裁處，且明知治安會報聯合稽查小組將實施稽查勤務 之時間、對象及地點，係其職務上應保守秘密之資料，復明 知蔡佳霓、劉文鈺託王志名對其行求16萬元，係為避免「伊 凌兒美容館」繼續遭稽查而被斷水斷電致無法繼續營業，其 竟基於對於違背職務之行為，期約、收受賄賂及不正利益、 洩漏國防以外應秘密之消息及包庇他人意圖使女子與他人為 猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之犯意，應允之，並 通知王志名轉告蔡佳霓、劉文鈺，其將於96年3月1日晚間前 往「伊凌兒美容館」稽查，要求該美容館暫時關門停止營業 以逃避稽查，待於96年3月1日夜間，治安會報聯合稽查小組 成員，前往該美容館稽查拍照後（即洩漏治安會報聯合稽查 小組將於當日夜間前往稽查之消息，且稽查小組如見該美容 館已停止營業，就無從入內稽查），再另行尋找人頭負責人 ，變更店名而重新申請營利事業登記證，續行營業，並向王 志名表示欲收取16萬元之對價。蔡佳霓、劉文鈺知悉上情後 ，即於96年3月1日，僱請工人拆除「伊凌兒美容館」之招牌 佯裝該美容館已停止營業（實際上該美容館並未停止營業） ，而聯合稽查小組成員即於同日晚上9時15分許，前往「伊 凌兒美容館」稽查，使該稽查小組成員誤認為該美容館已停 止營業，而在臺中縣政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表 登載該美容館已停止營業。又乙○○復承續上揭犯意，接續 於96年3月3日晚上8時許，與王志名前往「伊凌兒美容館」 ，並在該美容館內，由蔡佳霓、劉文鈺安排具有犯意聯絡之 羅叔萍（檢察官另行通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「依 依」之成年女子，分別對乙○○、王志名為免費之「全套」
（即價值2500 元之男女性器接合之性交服務），使乙○○ 獲得性招待之不正利益2500元後，乙○○並告以劉文鈺聯合 稽查小組將於96 年3月6日晚上，再度前往稽查及其等可以 變更負責人向臺中縣政府重新申請營業，王志名再於96年3 月6日中午12時30分許，在臺中縣政府前之停車場，將蔡佳 霓與劉文鈺欲支付之16萬元賄款，當場交付乙○○收受之， 而聯合稽查小組同日晚上前往該美容館稽查時，仍誤以為該 美容館已停止營業，並將此登載在臺中縣政府影響治安行業 統一聯合稽查紀錄表上，使臺中縣政府誤信該美容館確已停 止營業，而於96年3月29日核准以蔡佳霓之胞弟蔡東傑為負 責人之「舒仕美容館」，在上址續行營業，乙○○以此方式 包庇蔡佳霓、劉文鈺順利經營色情行業至96年5月初，自行 結束營業時止。
三、（一）乙○○與甲○○（原名余光輝，綽號「輝哥」，其所 犯賭博罪，業經原審法院以認罪協商程序審結）為舊識，其 明知甲○○為址設臺中縣大里市○○路450號1樓之「馬場電 子遊戲場」、臺中縣霧峰鄉○○路1165號1樓之「奇艦王電 子遊戲場」及臺中縣太平市○○路○段82號1樓之「維多利電 子遊戲場」之實際負責人，且上開遊戲場經營賭博性電玩業 ，為其轄區治安會報聯合稽查小組稽查之範圍，其竟基於對 於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益、洩漏國防以外應 秘密消息之犯意，與甲○○達成由乙○○洩漏稽查時間，以 讓甲○○經營之上開遊戲場暫停賭博行為避免遭取締，甲○ ○則交付賄賂或其他不正利益回報之默契後，乙○○於96年 7月4日下午4時46分許及晚上8時17分許，接續以其使用之00 00000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電 話，於通話中洩漏臺中縣警察局於是日夜間9時許將至大里 市針對賭博性電玩擴大臨檢之消息，促請甲○○提早防範後 ；又於96年7月26日下午1時37分許，以甲○○胞弟余俊賢（ 所犯賭博罪，業經原審法院以認罪協商程序審結）持用之00 00000000號行動電話撥打甲○○持用之上述0000000000號電 話，並於通話中洩漏臺中縣警察局霧峰分局及太平分局員警 ，將分別於96年8月1日、96年8月8日，在各轄區內執行暑假 春風專案之擴大臨檢勤務之消息，促請甲○○防範遭臨檢查 出違法情事，而接續洩漏關於國防以外應秘密之消息予甲○ ○。嗣於96年8月1日晚上9時10分許及9時16分，治安會報聯 合稽查小組會同臺中縣警察局霧峰分局國光派出所警員前往 「馬場電子遊戲場」進行稽查，及臺中縣警察局霧峰分局吉 峰派出所警員，前往「奇艦王電子遊戲場」臨檢，均未查獲 賭博電玩。而甲○○為答謝乙○○，竟基於對公務員違背職
務之行為交付賄賂或其他不正利益之接續犯意，先於同年7 月5日晚上8時20分許，甲○○以持用之上開行動電話提議為 乙○○油漆位於臺中市○○區○○路2段100巷91弄2號之新 屋，乙○○明知此為其違背職務，洩漏秘密之對價仍應允之 ，並於同月20日上午10時40分許，以上開持用行動電話指示 甲○○，其新居尚需油漆，而由甲○○囑其弟余俊賢購買油 漆偕同真實姓名年籍不詳綽號「啟宏」及「螃蟹」之成年油 漆工前往粉刷半天，甲○○交付粉刷油漆之不正利益（含油 漆費用2千元及每人半天工資）予乙○○，乙○○並特意向 余俊賢稱：伊新居樓上尚缺1台音響，伊有看中1台價值6、7 萬元的音響等語，余俊賢知其意思後，即轉知予甲○○，甲 ○○乃於96年8月3日以乙○○新居入厝名義，致贈6萬元（ 其中有不知情之黃清火所出之3萬元）紅包賄賂予乙○○， 乙○○明知甲○○所送上開6萬元紅包中之3萬元為其違背職 務、洩漏稽查秘密之代價，仍收受之。（二）乙○○明知石 惠宜在臺中縣大雅鄉○○路○段138號經營之「貳參度美容生 活館」為其轄區治安會報聯合稽查小組稽查之範圍，因內政 部營建署前來臺中縣政府督導工務處業務，其被指派隨同外 出稽查，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於96年11 月27日下午2時36分許，以0000000000號行動電話撥打石惠 宜使用之0000000000號行動電話，於通話中洩漏臺中縣政府 即將抵達「貳參度美容生活館」稽查之消息，並指示石惠宜 立刻關門佯裝未營業以逃避稽查，而洩漏關於國防以外應秘 密之消息予石惠宜。
四、乙○○明知依「臺中縣政府職員加班費支給管制要點」，聯 合稽查小組於夜間執勤稽查勤務4小時可申請專案加班費， 緣臺中縣警察局保安隊小隊長吳慎昌於96年7月8日告知乙○ ○，翌日排班輪值夜間稽查勤務之員警方益利欲參加同事李 銘洪員警之歡送餐敘而無法參加稽查，請乙○○取消夜間稽 查勤務，而乙○○於96年7月9日上午9時41分許，即以其持 用之0000000000號電話撥打0000000000號電話給聯合稽查小 組秘書陳子琦告以上情，詢問可否取消稽查勤務，陳子琦同 意由乙○○自行決定，乙○○已決定取消該日夜間稽查勤務 ，竟基於利用職務上之機會，詐取財物及使公務員登載不實 文書之犯意，於同日上午9時43分許，以其持用之000000000 0號電話撥打吳慎昌持用之0000000000號行動電話，告以吳 慎昌決定取消是日夜間稽查，惟警員仍需按時簽到並編造無 法參加稽查之理由後，即於96年7月9日白天上班時間內之某 時，在臺中縣政府使用電腦登入差勤電子表單系統，事先輸 入將於同日晚上7時至11時專案加班、加班事由為「影響治
安八大行業夜間聯合稽查取締工作」、加班時數4小時之加 班費申請書，再於同日晚上7時10分許，以其持用之0000000 000號電話撥打電話予當日在家等候前去稽查之同事王玉華 ，告以因員警查獲贓車無法配合稽查而取消稽查勤務，並於 翌日（即同年月10日）上班時間某時，在臺中縣政府內請王 玉華在簽到簿上補簽名，而於96年10月16日之前某日，列印 已登載96年7月9日晚上7時至11時加班4小時之加班費請領清 單，交由不知情之臺中縣政府建設局商業課課員徐素貞於96 年10月16日據以登載於其職務上所掌管之臺中縣政府建設局 商業課96年7-9月加班費印領清冊內，連同臺中縣治安會報 稽查處理小組勤務簽到簿，向臺中縣政府請領當日4小時之 專案加班費而行使之，因此向臺中縣政府詐取專案加班費 548元（乙○○可請領專案加班費之每小時金額為137元）。五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作組報告及臺中縣警察局霧峰分局、太平分局報 告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨自動檢舉追加 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案
在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照） 。經查，共同被告蔡佳霓、劉文鈺、王志名、甲○○於警詢 時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及 於原審法院準備程序及審理程序中以被告身分所為之陳述， 因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信 之情況，且原審已依證人身分傳喚其等到庭，並由被告蔡佳 霓、劉文鈺、乙○○及甲○○或其等辯護人對其等進行詰問 ，檢驗核實共同被告蔡佳霓、劉文鈺、王志名、甲○○之供 述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解 ，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容是否 屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告蔡佳霓、劉文鈺 、乙○○、甲○○之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告 蔡佳霓、劉文鈺、王志名、甲○○非以證人身分於警詢、偵 查及原審之陳述筆錄，均有證據能力。
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查
中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人蔡佳霓、劉文鈺、王志名、甲○○、余俊賢、王玉華、 陳子琦、吳慎昌等人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳 述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖 未經被告等人於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證 人蔡佳霓、劉文鈺、王志名、甲○○、余俊賢、王玉華、吳 慎昌等人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等 於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。而證人乙○○、方 益利、石惠宜、呂芳婉、徐素貞等人，於審判中均未經聲請 傳喚，而按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分， 經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人 心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是 其等於檢察官偵訊中之證述，亦均有證據能力。三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為 證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於
審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（最高法院97年度台上字第561號、98年度台上字第4017 號判決要旨可參照）。經查，本判決所引之通訊監察譯文， 屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作 之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第 39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載 製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與 上開法律規定之程式不符，惟此業經本院99年6月23日審理 時諭知證人即法務部調查局中部地區機動工作站調查員廖頌 勝及臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官潘昭陽當庭補正上 開程式，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程 序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。四、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第 4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告等人或其等辯 護人均未對本院下述其餘所引用認定被告等人犯罪事實之證 據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。貳、實體方面：
一、有關犯罪事實欄二部分：
（一）上開犯罪事實欄二部分，業據上訴人即被告蔡佳霓（下稱 被告蔡佳霓）、上訴人即劉文鈺（下稱被告劉文鈺）於本 院坦承不諱，而上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○） 對於其為治安會報聯合稽查小組成員，職司臺中縣轄區內 八大行業之稽查工作，且透過同案被告王志名（下稱王志
名）介紹認識蔡佳霓、劉文鈺，並前往「伊凌兒美容館」 與綽號「蘋果」之女子為性交行為，且收受王志名交付之 16萬元等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何上開違背職 務期約、收受賄賂及不正利益、洩露國防以外應秘密之消 息及包庇他人犯圖利使人為性交罪之犯行，辯稱：蔡佳霓 與劉文鈺是被查獲色情行業，才透過王志名向伊詢問停止 營業更換招牌事宜，因縣府商業課有此項業務之諮詢服務 ，伊才告知她們可以先申請建築安檢及停止營業，再更換 負責人營業，因王志名找伊去「伊凌兒美容館」向蔡佳霓 、劉文鈺說明後，王志名要從事性交易行為，伊不好意思 拒絕才與綽號「蘋果」女子上樓為性交行為，事後伊要支 付金錢予王志名，但王志名不收並表示會付錢，伊不知道 王志名未付錢，而王志名向伊說「蛤蜊16斤」時，伊以為 是王志名要幫伊買海產「蛤蜊」，伊不知道那是金錢才會 收下云云。被告乙○○之選任辯護人則為被告乙○○辯稱 ：本件是王志名主動向蔡佳霓、劉文鈺等人表示可以疏通 ，而非她們2人找王志名向乙○○行賄，而且依經濟部96 年1月5日函文所示，自96年1月起理髮業不再列入八大行 業範圍內，臺中縣政府亦未另行制定條例為規範，亦即該 行業並非屬乙○○稽查業務範圍，且乙○○縱有稽查之職 務，惟對於八大行業因違反建築法令而遭斷水斷電之行政 處分，並非其法定職掌，乙○○雖係任職於商業課，僅能 就其職掌範圍及公司登記事項等有法定之職務，乙○○對 於斷水斷電根本沒有置喙之餘地，而如蔡佳霓、劉文鈺2 人所述，透過王志名交付16萬元之目的係在解決被斷水斷 電之問題，則乙○○顯無足成立違背職務收受賄賂罪，至 於乙○○於96年2月27日與蔡佳霓、劉文鈺餐敘，雖有教 導渠2人暫停營業，然暫停營業與違反建築法令將遭斷水 斷電並無何關聯性，乙○○所為，如認王志名以乙○○之 稽查工作獲取蔡佳霓、劉文鈺相信乙○○有處理斷水斷電 之職掌而取得16萬元及性招待之不正利益，則乙○○應僅 成立刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財及詐欺得利罪 ，如認王志名交付16萬元之目的係請乙○○幫忙疏通建築 法令之主管機關使其不做出斷水斷電之行政處分，則乙○ ○應僅與蔡佳霓、劉文鈺成立共同行賄主管機關未遂罪。 而王志名找乙○○去「伊凌兒美容館」向蔡佳霓、劉文鈺 解釋渠等之疑問，事後王志名要從事性交易行為，並且一 再要乙○○參與，乙○○不好意思拒絕，才與綽號「蘋果 」女子為性交易行為，事後乙○○有要支付金錢予王志名 ，但王志名不收並表示會付錢，乙○○並不知王志名未付
錢，乙○○並無收受不正利益之意思，且此性交行為，乃 係王志名臨時起意安排，與乙○○為蔡佳霓、劉文鈺解釋 渠等之疑問沒有關聯，不能認為乙○○係違背職務收受不 正利益等語（見本院99年度上訴字第157號卷第39頁至第 41頁、第244頁至第247頁）。
（二）經查：
１、按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：⑴依據法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之 定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公 務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職 務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非 服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法 定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又刑法第10條 第2項第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中 依法令「任用」之成員，即學理上所稱之身分公務員。此 類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「 法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事 務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是 否為涉及公權力之公共事務，均屬之；而按「授權公務員 」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織 通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 （農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採 購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等人 員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有 「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法 令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列 等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例 、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務 管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者 亦屬之（最高法院97年度台上字第706號判決要旨參照） 。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團
體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關 權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共 事務而具有公權力行為，始屬相當。本案被告乙○○於80 年2月7日起，係由臺中縣政府依據「行政院暨所屬機關約 僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，且自88年起擔任臺中 縣政府建設局商業課約僱稽查員，固非屬上述之「身分公 務員」，然其係治安會報聯合稽查處理小組成員，負責舞 廳、酒家、護膚店等八種行業（俗稱八大行業）及維護公 共安全方案稽查、處分書承辦、治安會報資料彙整統計、 配合各目的事業主管機關稽查排遣、維護公共安全行業稽 查資料輸入列印、八大行業及其他行業處分書、繳款書開 據及其他臨時交辦事項等工作，有臺中縣政府及所屬機關 學校97年度聘僱人員名冊、工作分配表、公務人員履歷表 在卷可憑（見96年度他字第1744號影卷三第3頁、第4頁、 97年度偵字第7974號卷四第14頁至第17頁)，而依據「行 政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」及行政院人事行政局 94年9月16日局力字第0940026762號函釋意旨：「查本局 87年7月1日87局力字第016279號函釋，查依『行政院暨所 屬機關約僱人員僱用辦法』第2條規定，約僱人員之設置 ，係因應機關臨時性、定期性及有關機關委託或委辦等事 物所需；同辦法第6條規定，約僱人員實際擔任之工作內 容，應以契約加以規範。因此，約僱人員就其承辦業務可 否擔負行政責任、代表國家行使公權力、單獨行使稽查勤 務等節，宜視僱用契約所訂業務內容及其執行業務時，相 關業務法令賦予之權責而定」。臺中縣政府依據各目的事 業法規暨行政院頒「如何消除影響治安重要因素」及「維 護公共安全方案」組成聯合稽查小組，並由聯合稽查小組 負責執行各目的事業法規之行政檢查（即稽查）任務，有 臺中縣政府98年6月6日府建商字第0980155199號函在卷可 查（見原審97年度訴字第2998號卷三第91頁）。是臺中縣 治安會報聯合稽查小組成立之目的乃在於稽核審查有關上 開營業場所有無符合都市計畫法及都市土地使用分區管制 規定、其建築物之構造、設備有無符合建築法令之規定及 其消防安全設備有無符合消防法令之規定等事項，均係維 護公益之事項甚明，當屬具有國家公權力性質之職務事項 無疑。惟相關法令並未明文規定授權予聯合稽查小組法定 之權限，是被告乙○○並非具法定職務權限之「授權公務 員」。惟被告乙○○既係臺中縣政府依法僱用，擔任維護 公共安全方案工作，並受指派為聯合稽查小組成員，參與
上開稽查等屬於公權力執行之業務，皆受地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務 之國家公權力職務之行使，當屬上述之「委託公務員」， 先予敘明。
２、被告蔡佳霓、劉文鈺自95年12月中旬某日起至96年5月初 止，在被告乙○○轄區之臺中縣梧棲鎮○○路○段436號， 合夥經營「伊凌兒美容館」，該美容館之登記負責人為劉 明珠，登記之營業項目固為美容美髮服務業、化妝品零售 業銷售等業務，惟實際上係從事媒介、容留成年女子與男 客從事俗稱「半套」及「全套」之性交易，每次性交易可 從中抽取500元或1000元之營業行為等情，已據被告蔡佳 霓、劉文鈺於本院坦承在卷，且經共同被告王志名於偵查 及原審供稱：伊曾至「伊凌兒美容館」消費3次，均與該 美容館綽號「蘋果」之女子為半套之性交易約，所謂半套 就是以口交及手幫客人按摩性器官直至射精等語（見97年 度偵字第7974號卷一第188頁、第189頁、第198頁、原審 97年度訴字第2998號卷一第106頁背面、卷三第27頁）。 而該美容館確於95年12月23日晚上9時30分許為臺中縣警 察局清水分局臨檢，當場查獲男客黃瑞禹以2500元之代價 與該美容館綽號「寶貝」之服務小姐曾睿琦甫在該館307