臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1178號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣臺中地
方法院99年度訴字第568號，中華民國99年5月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21607號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（所涉施用第一級毒品罪嫌部分 ，由檢察官另案偵辦）前於民國（下同）95、96年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有 期徒刑10月、11月，經減刑後，於97年1 月30日執行完畢。 詎仍不知警惕，於98年8月27日下午與同樣染有施用毒品惡 習之甲○○（所涉施用第一、二級毒品罪嫌部分，由檢察官 另案偵辦）相約見面，並於同日下午3時，在臺中市○○區 ○○路與安和路向年籍不詳、綽號「小陳」之男子購買新臺 幣（下同）5百元之第一級毒品海洛因後，2人旋即前往臺中 市○區○○路與大墩二街路口之土地公廟廁所，以針筒注射 方式，施用第一級毒品海洛因，並將數量不詳之第一級毒品 海洛因及注射針筒1支轉讓給甲○○，供甲○○施用第一級 毒品海洛因1次。嗣因丙○○與甲○○2人形跡可疑，為員警 上前盤查，發現2人手上均有新的扎針痕，又在上開廁所內 ，發現已使用過之注射針筒2支及疑似為含第一級毒品海洛 因殘渣空袋1只，而查獲上情，因認被告丙○○涉犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑 ，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高
法院76年臺上字第4986號號判例參照）。又檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例 參照）。再按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為， 觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原 價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而 出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異 其處罰。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否具營利 之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主 觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載 ，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法（最高 法院著有99年度臺上字第2295號刑事判決可參）。三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本件證人甲○○、王衍虎固曾別於警詢或 偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159 條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢或偵查筆 錄內容（如後所引述），業經本院審理時予以提示並告以要 旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆 錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異 議，依上開規定，是其等於警詢或偵查中之證言已擬制同意 其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢或偵 查筆錄之證言自具有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有上開轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人甲 ○○、警員王衍虎二人於警詢及偵查中之證述，復有中山醫 學大學附設醫院檢驗科濫用藥物尿液檢驗報告、扣案注射針 筒2支、殘渣空袋1只等附卷可稽，為其主要論據。惟訊據被 告則堅決否認有何公訴意旨載稱之上開轉讓第一級毒品犯行
，辯稱伊與甲○○係合資5百元買毒品單純施用等語。經查 ：
㈠證人王衍虎（查獲本案之警員）於98年9月25日在偵訊時雖 結證稱：「（查獲時有看到甲○○手臂上有剛用過注射針筒 的痕跡？）有，有剛用過的痕跡，且一支針筒上有血跡。( 你查獲時，丙○○、甲○○的情形為何？）我發現他們兩人 一起去廁所，因為當地廟的主委經常向我們反映廁所內有針 筒，所以兩名男子一起到廁所，我們就特別注意並且在外面 等他們，等大約5到10分鐘他們才出來，出來後我們就盤查 發現甲○○手臂上有血跡，丙○○的手掌後面紅紅的，如警 卷照片所示」等語，然而該證人之證述，至多僅能證明被告 與甲○○2人是否有施用毒品之情，並無從證明被告有無轉 讓毒品與甲○○之事實。又證人陳信安（查獲本案之警員） 於99年4月6日在原審結證稱：「（當天查獲被告施用毒品的 過程如何？）因為經常有民眾檢舉說，在東興路與大墩二街 口的土地公廟廁所內，經常發現注射過的針筒，懷疑有人在 該處施用毒品，所以我們就在那邊埋伏，在上開時間，我們 看到兩名男子一起走進廁所，其中一個是被告，另一名是甲 ○○，然後過約10分鐘左右，他們兩位走出來，我們看到他 們兩人在走入及走出廁所時，手上都沒有拿任何東西，但是 我們上前盤查後，發現他們兩人各在手臂及手背上留有針孔 且上面還有血跡，我們懷疑他們兩人剛注射完毒品，我們就 到廁所內查看，發現垃圾桶內有兩支使用過的注射針筒及1 只殘渣袋。經過詢問，被告坦承，他有注射其中1支針筒內 的海洛因，另1支針筒是甲○○施打海洛因用的。當時被告 說這兩支針筒內的海洛因都是他自己的，因為甲○○沒有錢 ，所以『被告才無償提供給甲○○施用』。當時甲○○並不 承認他有施用毒品，也沒有提到他去廁所內做何事。（當天 有無搜索被告及甲○○身上的物品？）我們有搜過，但是他 們兩人身上都沒有任何東西。（被告及甲○○經你們帶回警 局後，他們二人的供詞有無改變？）沒有改變，但是我們把 案件送到偵查隊，偵查隊認為就轉讓毒品部分沒有問清楚， 所以才又製作了一次警詢筆錄。在該次警詢筆錄中，『被告 仍然坦承確實有無償提供海洛因給甲○○施用』。（警卷中 所拍攝被告及甲○○手臂的照片是在何處拍攝？）是在查獲 現場拍的。（當時為何會拍攝二人手臂的照片？）因為當時 甲○○一開始就不承認有施用毒品，我們擔心他仍然否認他 沒有施用，所以就拍照存證。（甲○○身體的何部位出現針 孔？）手臂的背面。（當時甲○○的手是否出現血跡？）是 的，而且血還在流」等語。依該證述之內容，亦僅能證明被
告有自白之情，仍無任何積極證據得知被告確有基於營利之 意圖，或以原價或低於原價之價錢有償轉讓毒品與甲○○之 實。況證人甲○○亦否認有何受讓毒品、身上亦未搜索出任 何毒品，是仍不足佐證被告確有轉讓毒品之犯罪事實。 ㈡證人甲○○於本件查獲當日即98年8月27日在偵訊陳稱：「 （是否於98年8月27日下午3時40分在臺中市○○區○○路與 大墩二街口土地公廟被警方查獲？）是的，我當時跟朋友丙 ○○過去，但我沒有施用，我有跟他進去廁所內，我幫他把 針拆開，把針筒拿給他，我看著他用，用完的針筒我丟到垃 圾桶。（警方在廁所內查獲扣案之注射針筒2支及毒品殘渣 袋1個？）是的，注射針筒會有2支，1支是丙○○新買的，1 支可能是以前的，我有陪丙○○去買針筒，藥局地點應該在 南屯路那邊，他用他的機車去買的，而我坐丙○○的摩托車 。（警方指稱有在你的手臂發現注射的傷口？）那是之前施 用的，但我去中國醫藥學院附設醫院戒掉了。（在警察局有 無採尿？）有。（你到底今天有無施用海洛因？）沒有。（ 你最後一次施用毒品的時地？）應該在3個月前，但昨日即 98年8月26日朋友有請我施用甲基安非他命，施用地點在臺 中市建國市場的公園，以燒烤方式施用，所以驗出來應該有 甲基安非他命。（請你施用甲基安非他命的人姓名？）不清 楚，我們都叫綽號。（毒品來源？）如我剛才所述，是我朋 友請我的，不是用買的」；又於98年9月25日於偵訊時結證 稱：「（他《指丙○○》何時買海洛因？）我不知道。他找 我出門，我不知道他身上有無海洛因，也不知道他何時買海 洛因。（為何幫他裝填海洛因到針筒？）是丙○○叫我幫他 用。（警詢筆錄中為何承認注射針筒1支是你的？）我不知 道，我一直說沒有，不知筆錄為何這樣記。（你與丙○○一 起向「小陳」的男子購買海洛因？）我是和他一起出門，但 不知他買毒品」等語，依證人甲○○上開所述，並未證明被 告於何時地，如何有償轉讓毒品之情。況證人甲○○遭警查 獲當日，於警詢時亦僅陳述該施打之毒品海洛因，係於98年 8月277日15時左右，與被告丙○○一起前往臺中市○○路與 安和路口，以新臺幣5百元代價，向綽號小陳之男子購買（ 見警局卷第15頁），與在偵訊中所稱者迥然有異，前後證述 不一，反覆不定，其證詞已非無瑕疵可指，其真實性大有可 疑，足徵其證詞之憑信性已堪存疑，尚難確信其在偵查中之 證述為真實，是亦不得以此作為被告於98年8月27日是否轉 讓海洛因犯行之補強證據。
㈢公訴人固以現場查獲有2支施用過之注射針筒為據，推斷被 告與甲○○各使用1支針筒，再參以甲○○於警詢時稱毒品
是伊與被告一起前往購買的，毒品價值5百元云云，認定證 人「甲○○並未出資購買毒品」，則證人甲○○所施用之毒 品，「自係被告無償轉讓」無訛，亦嫌速斷。蓋針筒是否為 被告與證人甲○○二人所使用，至多僅能認定被告與甲○○ 有無施用毒品之事實，仍無從推論係被告無償轉讓之情。況 證人甲○○係稱「與被告一起前往購買的，毒品價值五百元 」等語，依此認定該二人合購毒品尚可，尚難單憑此即遽為 被告有於98年8月27日轉讓毒品予證人甲○○之推論。又公 訴人雖提出被告丙○○與甲○○2人之中山醫學大學附設醫 院檢驗科濫用藥物尿液檢驗報告、扣案注射針筒2支、殘渣 空袋1只做為證據，惟上開尿液檢驗結果僅可證明被告與證 人甲○○於98年8月27日為警查獲前確有施用毒品海洛因之 行為存在，及其所施用之毒品確為海洛因無訛，但證人甲○ ○並未查獲持有毒品，業如前述，是上開尿液檢驗結果及毒 品鑑定結果，亦無從作為對被告丙○○有轉讓毒品與甲○○ 不利之認定依據，至為灼然。於被告於本院審理時要求與證 人甲○○對質，惟證人甲○○經原審傳拘無著（見原審卷第 42～48頁），所在不明，本院依其住所地再予傳喚（見本院 卷第29、31頁），亦未到庭，因本案事證已甚明確，無再傳 喚甲○○之必要，於此敘明。
五、綜上可知，公訴人就被告涉犯上開轉讓毒品犯行所舉之證據 ，尚不足以證明被告確有該轉讓海洛因予證人甲○○之犯行 存在。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定， 故被告丙○○否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定， 最高法院30年上字第1831號判例要旨闡述至明。則被告於原 審及本院辯稱其甲○○向他人合購毒品之情節縱非可信，然 依前揭判例意旨，仍須有積極證據足資認定被告確有轉讓第 一級毒品犯罪事實，始足為被告有罪之認定，究不得單純僅 因被告辯解不足採信，即遽認其有公訴意旨載稱之上開犯行 。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人 所指轉讓第一級毒品之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆 諸上開說明，原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪 之判決，核無不當。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴被告於98年8 月27日警詢時自白： 「（你所施打之一級毒品海洛因是你與甲○○共同購買還是 你無償提供給甲○○施打？）是無償提供給甲○○施打。」 等語明確。⑵證人王衍虎於偵查中證稱：因為當地寺廟主委 常向其反應廁所內有針筒，當天又恰巧見到被告與甲○○一 同進入廁所，遂特別注意而在外面等待，大約5至10分鐘後
，被告與甲○○才從廁所內出來，於是立即上前盤查，當場 發現甲○○手臂上有血痕，有剛用過注射針筒的痕跡，被告 手掌後面呈紅色狀，遂拍照存證等語；另證人陳信安亦於99 年4月6日在原審中證稱：查獲當天見到被告與甲○○一同進 入東興路及大墩二街口土地公廟之廁所，約10分鐘後，渠等 從廁所內走出，經上前盤查後，當場發現被告及甲○○各在 手背及手臂上留有針孔，且上面還有血跡，血還在流，懷疑 渠等剛注射完毒品，遂至前開廁所內查看，發現垃圾桶內有 2支剛注射過的針筒及1只殘渣袋等語，而證人甲○○於同日 經警方採集尿液後，其尿液檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反 應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年9 月10日尿液檢驗報告附卷可稽。此外，復有證人甲○○手臂 背面照片與使用過針筒照片各1張及扣案之注射針筒2支可憑 ，堪認被告與證人甲○○於98年8月27日為警查獲前，甫在 寺廟旁廁所內，以針筒注射之方式施用海洛因無訛。⑶又海 洛因呈粉末狀，一旦遇有溼氣即會受潮溶解，故於摻水置入 針筒注射施用前，衡情皆需以夾鏈袋等包裝物藏納。而本件 查獲當時，現場僅扣得被告施用海洛因後所丟棄之毒品殘渣 袋1個，除此之外，被告及證人甲○○身上並未搜得任何毒 品或其他包裝物，此情除經被告自白在案外，復經證人甲○ ○、陳信安分別於偵查中及原審訊問時證述屬實，並有扣押 物品目錄表1份在卷可憑，堪為認定，是證人甲○○於查獲 前於前開廁所內所注射施用之海洛因，應係取自前開殘渣袋 中無訛。又被告於98年10月16日偵訊時供稱：當天毒品係伊 自己所買等語，核與證人甲○○於98年9月25日偵訊時證稱 ：伊不知道被告何時買海洛因等語可互為勾稽，堪以推認查 獲當天被告與證人甲○○2人所施用之毒品，確係由被告所 購得。綜上所述，證人甲○○於98年8月27日為警查獲前於 前開廁所內所注射施用之海洛因，當係無償受讓自被告無訛 ，被告警詢時之自白核與事實相符，原審遽然採信被告之辯 詞而為被告無罪之判決，其證據取捨及事實認定，顯有違誤 之處，難認允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限 制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告 之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白 與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯 罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法 院95年度臺上字第5809號判決意旨、46年臺上字第809號、5
3年臺上字第771號、74年臺覆字第10號判例參照）。足徵被 告自白縱使前後一致，為擔保其自白之真實性，仍須有補強 證據佐證，不得以被告唯一自白作為認定被告犯罪事實之依 據，何況本案被告於法院審理期間業已翻異其自白之情況， 猶需有堅強之證據足以佐證其警偵訊自白之真實性。而本案 依上分析綜合研判，無論依證人王衍虎、陳信安之證述，均 無法證明被告有轉讓第一級毒品與甲○○之犯行，證人甲○ ○於警詢及偵查中所為之陳述，並未供陳被告有轉讓毒品之 情事，依現有客觀事證亦查無其他證據佐證被告警詢自白之 真實性，無法引為被告本案警詢自白之補強證據，故檢察官 上訴意旨⑴⑵所指各情，並無理由，檢察官之上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日