臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1143號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重
訴字第3508號中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第20433號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾叁年。
犯罪事實
一、丙○○於民國93年間，曾犯公共危險罪、傷害罪，經臺灣臺 中地方法院94年度交易字第36號案分別判處有期徒刑3月、4 月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，並於94年12月20日執 行完畢。詎其猶不知悔改，復於98年8月20日凌晨3時19分許 ，在臺中市○○路與中山路交岔路口之路邊攤，與其女友張 怡華吃宵夜時，巧遇其友人乙○○，丙○○、張怡華便與乙 ○○及乙○○之友人羅培洲併桌同食，席間，丙○○與羅培 洲因言語上之誤會發生口角，羅培洲遂持玻璃米酒瓶毆打丙 ○○頭部，丙○○即伸手阻擋，酒瓶因而破碎，兩人即各持 一半破酒瓶（丙○○持上半部，羅培洲持下半部）互相拉扯 扭打，丙○○因而受有「左手臂穿刺傷併左手尺神經斷裂及 左手尺動脈斷裂」，而大量出血，羅培洲亦受有「右上臂（ 54公分）、右手前肘（228公分）、右前臂及右手腕（2 14公分、84公分、121.5公分）有片狀皮下出血，右 手腕內側有淺層銳器傷、長度0.8公分，右手肘後有擦傷， 大小22公分，右手第4指有皮下出血傷，大小52公分， 左手肘（108公分）、左前臂（1610公分）有皮下出血 。」等傷害，嗣羅培洲不敵倒地，丙○○明知破碎玻璃酒瓶 極為銳利，其危險程度與刀刃無異，若刺在人體要害處，極 易致人於死，竟基於縱使將羅培洲刺死亦不違背其本意之不 確定故意，仍跨在羅培洲身上，以其所持之該破碎米酒瓶上 半部往羅培洲之頭、頸部不斷猛剌，直至羅培洲沒有動靜才 罷手，羅培洲頭頸部因而受有：「⑴頭部的前額部有淺層銳 器傷。左側額頂區有挫傷，大小44公分。右眉弓上方有長 1.8公分的銳器傷。⑵鼻部有挫傷及淺層銳器傷，共約4處。 ⑶下顎部（大小31公分，深1.3公分）及其左側有縫合的 銳傷（最大達2.50.5公分，深2公分），明顯的共約6處。
左側下顎部有呈片狀的皮下出血傷，大小114公分。⑷左 側顏面部有多處淺層的割傷痕。⑸左側頸部有縫合的銳器傷 ，大小83公分，深8公分。⑹左耳部後下方有縫合的銳器 傷及為縫合個銳器傷，較明顯的共約8處，創口呈不規則狀 ，最下方之創口肌肉組織呈外露狀，有銳器傷。」等傷害， 經警送往中國醫藥大學附設醫院急救後，仍因頸部銳器傷併 頸部大血管斷裂及出血性休克，於98年8月20日20時15分許 ，不治死亡。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人張怡華於原審審 理中具結證述乙○○確實有勒住被告的脖子及沒有看到被告 拿破酒瓶上半部等語（參原審卷第98頁筆錄），與其在警詢 中證述不符（詳下筆錄），因其在警詢中所述與其他證人所 述一樣（詳下筆錄），且與經驗法則相符，而具較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定， 其在警詢中之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中因記憶無法陳述，其於司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法 第159條之3第2款定有明文。查本件證人丁○○於本院審理 中作證時對每個問題一再稱「時間太久，忘記了」，並稱「 那天晚上到派出所，他們來問我，我就這麼回答」等語（參 本院卷第74頁筆錄），而其於警詢中對於其看到羅培洲倒在 地上，被告壓在羅培洲身上乙情，與其他證人所述及被告自 白相符，而可採信，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭 法條規定，其在警詢中之陳述，應有證據能力。三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信
度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人乙○○於偵查中具結所為之證述，被告及辯 護人均未提及有何顯不可信之情況，並已於原審及本院經交 互詰問，自具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人 均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丙○○，矢口否認有殺死被害人羅培洲之故意，辯 稱：是羅培洲先用酒瓶打伊頭部，伊用手去擋，乙○○就衝 過來從背後勒住伊的脖子，羅培洲續持破碎酒瓶朝伊正面刺 殺，致伊手臂流血，伊在乙○○及羅培洲前後夾攻下為了自 我防衛，才拿取地上的酒瓶碎片揮來揮去，後來伊掙脫乙○ ○，並拿著酒瓶碎片指著羅培洲，叫他不要再過來，乙○○ 就自後推伊，伊就與羅培洲一起跌到地上，而與羅培洲趴在 一起，此時伊右手被羅培洲壓到，根本不可能持酒瓶碎片刺 殺羅培洲，後來也是張怡華過來將伊拉起來的，至於羅培洲 身上的傷，可能是伊之前持酒瓶碎片揮來揮去時被揮到的等 語。另辯護人辯護稱：被告案發當時因飲酒過量致辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，已顯著降低，且本件被告係 自我防衛，或有防衛過當之處，均請依法減輕其刑等語。二、經查：
㈠、證人張怡華於98年8月20日在警詢第一次筆錄中證稱：「我 看到丙○○與羅培洲兩個口角後就開始互相拉扯了，在他們 開始拉扯之後，我才聽到酒瓶破碎的聲音，酒瓶破碎後，雙 方各自拿了一半，丙○○持酒瓶口端，羅培洲手持瓶底端， 然後就開始打架，乙○○有上前去勸架，但我不知道怎麼辦 ，只能站在一旁，我看到丙○○左手臂流了很多血，羅培洲 是頸部受傷，倒臥在血泊中。」（參警卷第19-20頁筆錄） ，同日在警詢第二次筆錄中證稱：「我不知道羅培洲與丙○ ○爭執的原因為何，雙方口角的時候，乙○○站在羅培洲與 丙○○的中間要勸架，在勸架期間三個人全部跌倒在地，倒 地之後我很害怕，過了一下我過去看的時候，就看到羅培洲 躺在地上，而丙○○手上有傷口在流血。」、「乙○○只有
過去要勸架將他們兩位拉開，沒有加入爭執。」（參警卷第 23頁筆錄）。
㈡、證人丁○○於98年8月20日在警詢中證稱：「丙○○等人來 我攤位消費，我有看到羅培洲及丙○○在拉扯，我忙著收攤 ，當我轉身過去看的時候，就已經看到羅培洲及丙○○兩人 壓在一起倒在血泊中，其中羅培洲倒在下方，丙○○壓在羅 培洲身上，我就馬上報案。」（參警卷第25頁筆錄）。㈢、證人戊○○於98年12月22日在原審審理中具結證稱：「我在 隔壁當歸鴨攤作雜工，我有看到打架，他們在全家便利商店 外面打架，另外一個在拉開他們勸架，丙○○的脖子被一個 人勒住，就被拖住，庭上證人乙○○是勸架的，不是勒住被 告脖子的人。」（參原審卷第102頁筆錄），於99年8月5日 在本院審理中具結證稱：「（問：你在本案案發的時候，你 有無看到被告有被人勒住脖子？）有。」、「（問：是誰勒 住被告脖子？）應該是他那個朋友。」、「（問：請求回頭 指認，是否在庭的證人乙○○？）不是。」、「（問：當時 ，你看到情況，在庭的這個人乙○○，是做什麼？）是要拉 開他們二個人。」、「（問：那二個人是誰？）就是被告及 勒住被告脖子的人。」、「（問：當時你在場，你有看到什 麼？）我是有看到被告跟另外那一個，是在全家便利商店前 在扭打，有拖行的情形。」、「（問：有看到什麼？情形如 何？）我有看到他，大概從我坐的位置，到法官的位置，我 有看到乙○○有站在中間拉扯，後來，勒住被告脖子之人， 有按住被告在地上拖行。」、「（問：你看到乙○○，乙○ ○有要拉開他們二人，而拉不開，是不是這樣？）是。」（ 參本院卷第72頁背面-73頁筆錄）。
㈣、證人乙○○①於98年10月5日在檢察官偵訊中具結證稱：「 我是先看到兩人在拉扯，我上前勸架之後，我重心不穩摔倒 ，我爬起來的時候，就看到羅培洲躺在地上，而丙○○蹲在 羅培洲的身上一直打羅培洲，我又趕緊上前去拉丙○○，丙 ○○就轉身拿著破掉的酒瓶要攻擊我的時候，我才發現丙○ ○手上拿著破酒瓶。」（參第20433號偵卷第20-21頁筆錄） ，②於98年12月22日在原審審理中具結證稱：「當時我和羅 培洲是前去該地續攤，丙○○在現場看到我便過來併桌，我 便介紹羅培洲與丙○○認識，當時張怡華是跟丙○○一起過 來，而我已經喝了很多了，羅培洲以為丙○○係在說他的不 是，二人先發生爭執，後來看到二人互毆，我便上前拉開勸 架，我也不知道拉誰，就是隨便拉，我在拉他們二人的過程 中，我沒有印象有無用手勒住丙○○的脖子，我們三人在拉 扯，重心不穩，就跌倒了，我跌倒後爬起來，我是看到羅培
洲倒著，丙○○坐在他身上打他，我要去拉丙○○，丙○○ 作勢要攻擊我，我就退到中華路那邊去，我是那時才看到丙 ○○的手在流血，也是在當時才看到他的手上拿東西。」（ 參原審卷第95頁筆錄），③於99年8月5日在本院審理中具結 證稱：「（問：你是否有看到羅培洲倒地後，被告是否有跨 坐在羅培洲身上？）有，就是有壓著他在打。」、「（問： 當時情形如何？）就是一直在打，就是羅培洲倒在地上，而 被告壓在羅培洲身上，並不是趴在身上，被告是有一直打著 羅培洲。」、「（問：你有無勒住被告脖子，讓羅培洲攻擊 被告呢？）沒有，兩邊都是朋友，我只是要拉開他們而已。 」、「我的意思是說，我有聽到一個聲音，我有看到我朋友 在打架，我就說不要打了，當時，我是要拉開他們，我不知 道，當時是被人推倒或者是因為酒醉的關係自己跌倒，我覺 得很痛，有點爬不起來，等我爬起來看時，丙○○有跨在被 害人身上，有一直拿著酒瓶插被害人，至於插哪哪裡，我不 清楚。」（參本院卷第70-71頁筆錄）。
㈤、綜上可知，證人張怡華、戊○○、乙○○個人前後所述均一 致，且①證人張怡華、戊○○、乙○○均證稱被告與羅培洲 拉扯互毆時，乙○○是上前拉開勸架，並非與羅培洲聯手攻 擊被告，②證人張怡華有聽到酒瓶破碎的聲音，並看到被告 持破碎酒瓶下半部，羅培洲持破碎酒瓶上半部，兩人在打架 ，③證人張怡華、乙○○均證稱乙○○勸架時，有與被告及 羅培洲一起跌倒在地，④證人丁○○、乙○○均證稱羅培洲 倒在下方，丙○○壓在羅培洲身上，⑤證人戊○○證稱看到 有人勒住被告脖子，該勒脖子之人不是乙○○（應是羅培洲 ），⑥證人乙○○證稱羅培洲倒地後，被告壓在羅培洲身上 猛打羅培洲，後來還看到被告手持破酒瓶。
㈥、茲①證人乙○○既是被告及羅培洲雙方之友人，當晚也是因 為乙○○，被告才與羅培洲併桌吃飲，是以證人乙○○於案 發當時應不可能與羅培洲一起攻擊被告，反倒是其看到被告 與羅培洲互毆時，趕緊上前拉開勸架，則完全合乎常情，而 可採信。②在互毆過程中，雖然被告之左手臂受有穿刺傷併 左手尺神經斷裂及左手尺動脈斷裂，而大量出血（參警卷第 7頁之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書），惟羅培洲除受 有前揭頭頸部之傷勢外，其右上臂、右手前肘、右前臂、右 手腕、右手肘後、右手第4指、左手肘、左前臂亦受有前揭 傷害。顯見被告雖傷勢不輕，但羅培洲受傷卻有多處，被告 並非處於下風，需要防衛之情形。③羅培洲除有前揭頭頸部 之外傷，其經解剖觀察結果：「頸部左側皮下軟組織有大面 積的出血傷及銳傷，左側頸部深層組織內有塞止血棉，頸動
脈及頸靜脈銳傷及斷裂。頸部深層有醫院手術縫合線。甲狀 腺有出血。食道上方之周圍軟組織有大面積的出血傷及成形 的血塊。」（參相字卷第101頁解剖報告）。而按當時被告 果係在遭受乙○○從後勒住脖子之情況下，持破酒瓶朝羅培 洲揮舞，則其受制而行動不便之身體，又如何能將羅培洲傷 害至此，依羅培洲之傷勢及傷處觀之，應係如證人乙○○所 述，係羅培洲遭被告壓在地上後，被告持破碎酒瓶猛刺所致 。④於羅培洲倒地處於劣勢而難以抗拒之情況下，壓在羅培 洲上方之被告已無任何受到侵害必須防衛之情勢，且被告若 無意再纏鬥，亦可離開，被告竟不離開，並趁勢以手中之破 酒瓶猛插羅培洲之頭頸部，甚至於證人乙○○前來阻止時， 還作勢要打乙○○，足見被告當時就是要狠打羅培洲，縱然 羅培洲因此而被其打死也無妨。⑤被告與羅培洲係初相識， 並無深仇大恨，本件毆打亦僅因口角而引發，被告雖不一定 非置羅培洲於死地不可，惟被告應可預見其持以毆打羅培洲 之玻璃碎片，極為銳利，其危險程度與刀刃無異，若刺在人 體要害處，極易致人於死，竟仍持之猛刺羅培洲之頭頸等人 體要害部位，致羅培洲頭頸部受有10餘次之銳器傷，左側頸 部之銳器傷，並達8公分之深，且羅培洲果因而不治死亡， 被告刺殺羅培洲之行為，已符合預見其發生而其發生並不違 背其本意之間接故意（不確定故意）之情形。
三、次查：
㈠、被告因左手臂受傷經送往中國醫藥大學附設醫院急救時，該 醫院抽其血液檢驗酒精含量為309MG/DL（參警卷第74頁檢驗 檢查報告單），換算成呼氣酒精濃度為1.54MG/L，足徵被告 於案發當時確有大量飲酒之情形。惟①被告一再供稱羅培洲 打伊時，伊即將手機拿給張怡華報警（參本院卷第78頁筆錄 ），證人張怡華於原審審理中亦為如是之證述（參原審卷第 97頁背面筆錄），並有張怡華打電話報案之紀錄（參原審卷 第80-82頁），足徵被告於遭羅培洲毆打時，尚知如何救濟 保護自己，並無醉到意識混亂，辨識能力顯著降低之情形， ②原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告行為時之精神 狀況，結果為：「鑑定期間未觀察到被告有明顯精神症狀， 可切題回應，語言理解能力、現象感未見明顯缺損，犯行當 時被告雖有飲酒，但其飲酒量和平日習慣之飲酒量相去不遠 ，且仍可描述事件經過之細節和時序，無明顯現實感缺損的 跡象，推估在犯行當時，被告對於外界事務之知覺理會與判 斷作用，以及自由決定意思之能力，應未較普通人之平均程 度顯然減退，鑑定認為被告犯行當時未因精神障礙或其他心 智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減
低」，此有該院99年3月12日草療精字第1508號函及檢送之 刑事鑑定報告在卷可佐（參原審卷第173-175頁）。可信被 告行為當時其精神狀況並無因飲酒而致辨識能力降低之情形 。況刑法第19條第3項規定：「前二項情形，於因故意或過 失自行招致者，不適用之」。是以被告縱然因飲酒過量而使 辨識能力降低，亦因係其自行招致，而未能邀免責或減刑之 寬典。
㈡、被告雖於遭羅培洲毆打時有拿手機叫張怡華報警，臺中市警 察局第一分局並函覆原審記載：「證人張怡華所使用之0000 000000號行動電話，於98年8月20日3時18分52秒有撥打110 電話，通話秒數49秒」（參原審卷第80頁-第82頁）。惟① 證人張怡華於原審審理中具結證稱：「在羅培洲一開始打被 告前，二人都還沒有受傷，被告有叫伊報警，剛報警時，就 有聽到玻璃破裂聲，報案時跟警察說有人在打架，請他們來 處理」等語（參原審卷第98-100頁筆錄），足見證人張怡華 報案時，並未說明是被告在與人打架，警員仍不知道犯人是 誰。②本件係臺中市警察局勤務指揮中心於98年8月20日3時 19分31秒時，接到童雅黎之人以119電話報案稱：「臺中市 ○○路、中華路口打架，請派救護車。」，而派警到場處理 （參原審卷第118-121頁）。③證人陳祐晨警員於99年1月5 日在原審審理中具結證稱：「案發後伊抵達現場時並不知道 行兇之人，當下因被告左手臂受傷嚴重，且右手拿一個破裂 酒瓶，判斷與死者打架者為被告，伊去看被告時，當時他蠻 醉的，本來是用走的，看到伊後就走到馬路上坐下來，沒有 跟伊說他殺害被害人，在現場張怡華並未向伊說行兇之人為 何人。」等語（參原審卷第124-125頁筆錄）。是以本件被 告並不符合刑法第62條「對於未發覺之罪自首而受裁判」之 規定，非能依該條予以減刑。
四、綜上，本院認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。此 外，本件復有現場照片（參警卷第35-37頁）、解剖照片（ 參相字卷第62-90頁）、羅培洲之中國醫藥大學附設醫院法 醫參考病歷摘要（參警卷第75頁）、相驗屍體證明書（參警 卷第11頁）、檢驗報告書（參相字卷第91-95頁）、解剖報 告書（參相字卷第97-104頁）等在卷可稽，及扣案之該破碎 酒瓶上半部足憑。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告於93 年間，曾犯公共危險罪、傷害罪，經臺灣臺中地方法院94年 度交易字第36號案分別判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑 為有期徒刑6月確定，並於94年12月20日執行完畢，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行 完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告係基於不確定 之故意（間接故意）殺害羅培洲，原審判決認係基於直接故 意，尚有未洽，被告刺殺羅培洲，使羅培洲受有何傷以致 死亡，原審判決於犯罪事實欄未為載述，亦有未當。被告仍 執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知無罪判決，及公訴 人提起上訴認原審判決被告有期徒刑13年尚嫌過輕，雖均無 理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決 予以撤銷改判。爰審酌被告犯後仍不認為有錯之態度，僅因 口角互毆即不顧被害人之死活而持破酒瓶對被害人頭頸要害 部位猛刺，致被害人死亡，迄今猶未對被害人家屬為任何民 事賠償，惟其應係因喝酒情緒失控，及遭被害人先出手毆打 ，因反擊而造成本件憾事等一切情狀，量處如主文所示之刑 。又扣案之破酒瓶上半部雖係被告持以殺害羅培洲之物，惟 無證據證明係被告所有，與沒收條件不合，乃未併予宣告沒 收。另被告雖係因酒後而犯本罪，惟並無證據足認為其已酗 酒成癮並有再犯之虞，尚無須依刑法第89條之規定，諭知被 告施以禁戒，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日