臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1055、1067號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 趙建興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第3763、4197號中華民國99年4月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13871號，追加
起訴及移送併辦案號：98年度偵字第14159號、98年度偵字第
21614 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○如附表一編號1、2及定應執行刑暨附表二編號1部分均撤銷。
甲○○所犯如附表一編號1、2及附表二編號1所示之罪，均累犯，分別量處如附表一編號1、2及如附表二編號1所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年貳月，販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣參萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即其餘被訴如附表二編號2至9所示部分）。 犯罪事實
一、甲○○（綽號「和尚」、「阿密」）有竊盜多次、煙毒多次 、違反麻醉藥品管理條例多次、偽造文書多次、贓物、違反 毒品危害防制條例多次等前科，其中於民國（下同）94年間 ，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於94年11月29日以94年 度易字第1695號判決判處有期徒刑1年2月，經提起上訴後， 由臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第212號判決上訴 駁回確定，嗣並依法減刑為有期徒刑7月確定，經與其他案 件接續執行，甫於97年2月11日縮刑期滿執行完畢（本件已 構成累犯）。詎甲○○猶不知悛改，明知海洛因、甲基安非 他命係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之 第一級毒品、第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣以營 利之犯意，先後於如附表一編號1、2及附表二編號1所示之 時間、地點，以附表一編號1、2及附表二編號1所示之方式 ，進行毒品買賣交易，分別販賣海洛因予許勝雄、販賣海洛 因及甲基安非他命予劉錫銘（有關甲○○販賣毒品犯意、對 象、種類、時間、交易地點、方式、販賣金額及所得，均詳 如附表一編號1、2及附表二編號1所示）。嗣經警於97年8月 19 日22時許在臺中縣神岡鄉○○村○○路92巷12號處所拘 提許勝雄到案，後經許勝雄供述其所販賣之海洛因來源係向 綽號和尚之甲○○所購買，而為警查知甲○○如如附表一之
販賣海洛因犯行；另經警於97年8月6日19時30分許，在臺中 縣龍井鄉○○村○○街159號搜索查獲劉錫銘，並於三樓房 間床上香煙盒內，查獲劉錫銘所有之海洛因59包（含袋毛重 17.7 公克，合計淨重6.75公克）、甲基安非他命1包（毛重 0.6公克，驗餘淨重0.3744公克）等物，經劉錫銘供述上開 海洛因、甲基安非他命之毒品來源係向使用0000000000號行 動電話門號之綽號和尚之藥頭所購買，並提供綽號和尚之租 屋處係豐原市市○街75巷1號3樓307室等線索，而為警依查 知甲○○如附表二編號1之販賣海洛因、甲基安非他命犯行 。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局太平 分局偵辦後，提起公訴暨追加起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、證人許勝雄、劉錫銘、王世興、張峻源、賴黃宇之警詢證述 不具證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，該條考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳 述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供 述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證 人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原 則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認 其有容許性，自不具證據能力。
（二）被告及其指定辯護人對於證人許勝雄、劉錫銘、王世興、 張峻源、賴黃宇於警詢陳述，認屬被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，均無證據能力等語（上訴1055卷第 143頁反面、144、146頁），因該等證人於經原審傳喚到 庭接受檢辯雙方之交互詰問，經法院透過直接、言詞審理 方式檢驗該證人所為證述，亦與其先前於警詢時所為審判 外供述不相符合，公訴人復未舉證說明此警詢筆錄有何符 合刑事訴訟法第159條之2之「具有較可信之特別情況」， 本院認均無證據能力。
二、另案被告劉錫銘之偵訊供述（即具結前以被告身分所為之供 述）具證據能力之說明
（一）同案或另案被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問， 未包括檢察事務官之訊問）未經具結之供述，如經法院行 交互詰問，除顯有不可信之情形外，對各該爭執之被告仍 具證據能力；反之，如未經法院行交互詰問，應認不具證 據能力之說明：
１按93年7月23日之大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「 憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利 ，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法 院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權 利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法 定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被 告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言， 為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合 併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最 高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱 共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實 認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未 使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被 告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定 共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法 定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修 正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其 他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與 上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」合先敘明。 ２再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規 定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而 以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項 、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271 條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案
在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對 詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問， 或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述 人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決可資參照 。該最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第582號並 無拑扞，自亦可採。
３是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供 述，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得 認具證據能力。
（二）查另案被告劉錫銘於97年8月7日11時23分、20時52分偵訊 時，於具結前之供述，係以被告身分所為未經具結之供述 ，因非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應 具結」之要件不合，該未命具結，並無違法可言，對各該 爭執之被告，應屬「被告以外之人」於偵查中向檢察官所 為之陳述；再證人劉錫銘業原審及本院傳喚到庭具結而為 陳述，有證人劉錫銘之具結結文在卷可佐（訴3763卷第11 7頁、上訴1055卷第407頁），並經被告之反對詰問及對質 ，且另案被告劉錫銘在偵訊未經具結之供述，復查無證據 證明該偵訊供述具顯不可信之情況，自有證據能力。參諸 上開說明，雖被告及其辯護人並未爭執另案被告劉錫銘之 偵訊具結前所為之供述之證據能力，該另案被告劉錫銘之 偵訊均具證據能力，併此敘明。
三、其餘未經爭執之供述證據均具證據能力之說明（一）另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使 訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內 ，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「 沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護 人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為 認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調 查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年 度臺上字第4174號判決意旨參見）。
（二）經查，除前揭證人之警詢供述外之本案其餘供述證據，例 如證人劉錫銘、王世興之偵訊具結之供述、員警之職務報 告等（含書證），業據檢察官、被告及其等之指定辯護人 於本院準備程式及審判期日中均未對此部分之證據表示意 見（上訴1055卷第114、115頁），且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有 證據能力。
四、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最 高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參 照。
（二）本件其餘非供述證據例如現場勘查照片、勘查光碟（訴 3763卷末證物袋）、手機內建電話簿之翻拍相片等，因非 屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發 生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化 、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至 明，又被告及其辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法 取得上開物證之情形（上訴1055卷第143頁反面、第146頁 ），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對自己綽號係「和尚」之事於本院自承在卷 （上訴1055卷第139頁），惟矢口否認有附表一編號1、2及 附表二編號1所示販賣毒品犯行，於本院辯稱：伊未販賣海 洛因予許勝雄；伊未使用0000000000，根本不認識許勝雄云 云（上訴1055卷第139至140頁）；且辯稱：伊曾於97年6月 份因與劉錫銘公家（本院查應指合資）買海洛因，每人出2 千元，由伊出面向阿發買1包，朋分成2包後，給劉錫銘選， 他說他選的那包較小，說伊的再鏟一些給他，伊說不要，為 了這樣大家不爽快云云（上訴1055卷第140頁），惟查：（一）被告甲○○如附表一編號1之販賣第一級毒品海洛因犯行 部分：
１業據證人許勝雄於偵訊具結證稱：「97年5月中，在臺中 縣神岡鄉○○路我住處附近的雞寮外面，向綽號和尚之甲 ○○購買5千元海洛因」等語（偵14159卷第19頁）；於原 審亦證述：「（提示98年偵字第1415號第19頁）該次筆錄 內容是否實在？）正確，都實在。‥‥我大概知道是5月 中旬，但詳細時間我忘記了，地點是在臺中縣神岡鄉○○ 路92巷12號住處附近之雞寮外面，用5千元購買。‥‥湯 欽盛，有看到在臺中縣神岡鄉○○路92巷12號住處附近之 雞寮外面交易的那次，當時他在場」等語（訴3763卷第13 9頁反面至140頁）；又於本院具結證稱：伊曾於5月中旬 在伊家裡附近的雞寮，向被告購買海洛因；好像是湯欽盛 陪伊去的等情在卷（上訴1055卷第185、187、194頁）， 並證稱：「（被告的手機號碼你是否記得？）忘記了，因 為他有3支。」（上訴1055卷第190頁）、「（97年5月中 你打給被告約在雞寮外面買海洛因那一次，是用你自己使 用的哪一支手機打給他的？）應該是0000000000這支沒有 錯，是和信的」（上訴1055卷第191頁）、「你打給他的 時候他的電話幾號你是否還記得？）不記得」、「97年5 月你在雞寮外面跟被告買海洛因時，你打到他的手機是否 是撥「和的是」那一支號碼？）不是。‥‥（你的意思是 否是撥到哪一支號碼你忘記了，但是不是撥到電話簿裡面 「和的是」的那一支？）對，是另外一支。」（上訴1055 卷第191、192頁）、「（97年5月中你在雞寮外面跟被告 買海洛因時，還有誰在場？）我記得是湯欽盛。因為湯欽 盛有跟我去過，他有去哪一次我也忘記了，但是雞寮他應 該有去。（湯欽盛是否也有看到被告？）對」等語（上訴 1055卷第195頁）在卷，堅指不移，均一再指證確有於97 年5月中旬，經以自己使用之0000000000號電話與被告聯 絡後，在自己成都路住處附近之雞寮外面，向被告購買5
千元海洛因之事。至證人許勝雄於本院雖一度證稱該次購 買海洛因之價格係10000元云云（上訴1055卷第186頁）， 惟其於本院同日庭訊亦詳予說明：「（97年5月中旬你是 否在雞寮外面有跟被告買海洛因？）是。（那一次你是買 多少錢？你之前說是5000元，但是剛剛辯護人問的時候你 說是10000元，哪一次才是正確的？）因為過很久了，我 記憶也沒有在記說是5000或是10000，我只大約知道什麼 時候去買而已，金額大約是多少。（是否實際上你在雞寮 外面買多少錢你忘記了？）對。‥‥（你的意思是否是今 天你不記得實際上買的錢是多少，你只大約記得是5000或 10000元？）是」等語在卷（上訴1055卷第194、19 5頁） ，查人之記憶會隨時間經過而逐漸模糊，證人許勝雄因此 部分97年5月中旬購買海洛因之經過距本院訊問時已逾2 年，而就該次購買海洛因之價格記憶不清，與常情相符， 是證人許勝雄該次購買海洛因之價格，應以其偵訊、原審 所述較堪採信，自不能因證人許勝雄就該次購買海洛因價 格於本院之陳述已有記憶不清之情形，遽即認證人許勝雄 之指證均非可採，其理亦明。
２復據證人湯欽盛於原審審理時具結證述：伊會叫許勝雄帶 我去拿海洛因，就是在那時候看過被告等語（訴3763卷第 172頁反面）；並於本院具結後亦指認與許勝雄在雞寮外 交易海洛因之人即係在庭之被告無誤（上訴1055卷第397 頁），其證稱：「（97年你是否和許勝雄一起在神岡鄉雞 寮外面，看許勝雄向在庭被告買海洛因？）是。（當時時 間是97年的幾月份？）忘記了。（你在一審說是97年1月 、2月左右，許勝雄說是在97年5月中旬在神岡鄉○○路92 巷12號外面的雞寮，時間是誰說的正確？）許勝雄。（你 在原審為何說在97年1月、2月？）我在想大約是在何時， 不太確定。（你陪許勝雄跟被告買海洛因，在雞寮部分有 幾次？）一次等語（上訴1055卷第397頁）；甚且，證人 湯欽盛於本院並證稱：「雞寮那次交易是和尚自己開車的 。‥‥（在雞寮是和尚自己開車，和尚是開什麼車？）白 色的BMW」等語在卷（上訴1055卷第396頁），亦與被告於 警詢所稱：「（車號3992SH號白色BMW自小客車是否你所 有？何時開始使用該車？）是我所有，也是我本人在使用 的。97年4月左右開始使用該車」等語（警44090卷第3頁 ）相符，證人湯欽盛既能明確證述該次被告前來販賣海洛 因之交通工具係白色的BMW，倘非確有其事，衡情自無從 憑空杜撰，且此部分陳述亦與被告當時經常使用之車輛顏 色、廠牌相符，更足佐證證人湯欽盛所證應堪採信。而由
證人湯欽盛上揭證述與證人許勝雄前揭證述互核相符，亦 足佐證證人許勝雄上揭證述確有於附表一編號1所載時地 向被告購買海洛因等情，應堪採信。
３再查，證人湯欽盛於原審雖證稱：伊和許勝雄去找被告的 時間好像是97年1、2月云云（訴3763卷第172、173頁）， 惟證人湯欽盛於原審既亦明確證述：伊看見許勝雄與被告 交易毒品當時，伊的穿著是短袖等語（訴3763卷第174頁 反面），再參以證人湯欽盛自原審詢問：（審判長問：你 和許勝雄去找被告的時間、地點？）忘記了，好像是97年 1、2月云云（訴3763卷第172頁反面），顯證人湯欽盛對 時間之記憶已有不清，再參以證人湯欽盛僅係陪伴許勝雄 前往向被告購買海洛因，其對時間之記憶自較未如證人許 勝雄深刻，自應以證人許勝雄於偵訊、原審及本院之證述 該次購買之時間係97年5月中旬等語之陳述較證人湯欽盛 之陳述為可採；自不能因證人湯欽盛就購買時間之記憶不 清，遽即認證人湯欽盛所證內容均非可採。
４再佐以證人許勝雄、湯欽盛與被告均無怨仇等情，亦據被 告於本院自承在卷（上訴1055卷第203頁）；且查，證人 許勝雄經原審於99年2月24日及3月31日審理時、於本院99 年7月6日審理時，均無任何案件偵查中，且其所犯之販賣 毒品案件業經本院以98年度上重訴字第27號判決於98年7 月20日確定（於該案中未因有供出其毒品來源係甲○○而 獲得減輕其刑）、其所犯之施用毒品案件業經臺灣臺中地 方法院以97年度訴字第4028號判決於97年11月17日確定， 有證人許勝雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（ 訴3763卷第89至91頁），益徵證人許勝雄於原審及本院審 理時，已毋需以供出毒品來源之上手而獲減刑之寬典，尚 無誣陷被告之動機及必要，況其迭於檢察官偵查中、原審 、本院審理時，均已具結負擔偽證罪之處罰心理下，仍堅 指確有向被告購買海洛因等情不移，為前揭一致之證詞， 並於原審審理時主動提出有證人湯欽盛在場，且經原審傳 喚證人湯欽盛到庭具結證稱，以擔保其供述之真實性，其 並與被告當庭對質情況下，仍為一致證述，從而，證人許 勝雄就如附表一編號1所示之時、地，向被告購買毒品海 洛因等情事之證詞，應非憑空編撰，堪以憑採。 ５至被告猶辯稱：就如附表一編號1部分，證人許勝雄證稱 「係於97年5月中旬」向被告購買海洛因，證人湯欽盛則 證稱「伊係於97年1、2月」同許勝雄請往購買毒品，則證 人2人所述之購買海洛因之時間已不吻合；且被告於97年 1、2月間係在監執行，至同年4月始假釋出獄，是證人湯
欽盛之證詞更非可採；又證人許勝雄於警詢稱係以公共電 話撥打被告手機云云，於原審改稱係以其使用之手機打被 告手機0000000000號，惟被告從未使用過該手機；復警方 查緝毒品甚嚴，湯欽盛豈可能甘冒遭警查緝風險而陪同許 勝雄前往，該行為亦悖於常情云云（上訴1055卷第27頁） ，惟查：
①證人湯欽盛於原審就該次購買時間之陳述，顯有所誤記， 已如前述（詳見理由欄貳之一之（一）之3之說明），再 參佐證人許勝雄於本院證稱：「（湯欽盛說他陪你去雞寮 外面向被告買海洛因的時間是97年1、2月間，為何你說是 在97年5月中旬？）我說的正確，因為他自己也不記得日 期，大部分的人都不會去記，反正他有跟我去過就對了。 （湯欽盛為何會在97年5月中旬陪你去雞寮外面向被告買 海洛因？）因為他也想施用海洛因，他就來找我，所以我 就跟他去向被告買。」等語（上訴1055卷第200、201頁） ，是應以證人許勝雄於偵訊、原審及本院所證之購買時間 ，較堪採信，且湯欽盛因亦欲施用海洛因，故陪同許勝雄 前往購買，並無何違背常情之處，被告此部分所辯，並非 可採。
②再遍查全卷，證人許勝雄於警詢從未證稱係以公共電話撥 打被告手機，查證人許勝雄於警詢係證稱：「我所販賣第 一級毒品海洛因是向綽號「和尚」本名甲○○男子所購買 ，每次購買新台幣壹萬元。‥‥我只知道他的綽號跟名字 而已。甲○○行動電話是0000000000、0000000000、0000 000000號。‥‥我以我的電話0000000000撥打電話甲○○ 0000000000、0000000000、0000000000號給他約定在臺中 縣豐原市南國旅社307室交易，共交易5-6次，每次購買 10000元海洛因毒品」云云（他3809第5頁），至其餘警詢 內容則未與被告販賣海洛因部分相關，是被告辯稱證人許 勝雄曾於警詢證稱係以公共電話撥打被告手機云云，尚非 可採；又查，證人許勝雄該次警詢陳述其與被告交易海洛 因時，自己所使用之行動電話係0000000000號云云，及陳 述交易地點係南國旅社307室，每次購買10000元云云，雖 與證人許勝雄於偵訊、原審及本院所述之購買地點、價格 不符，然依證人許勝雄之警詢、偵訊、原審及本院之陳述 觀之，其向被告購買之次數甚多，復該次警詢並未詳細言 及各該次購買之時間、地點，故其於警詢陳述未敘及如附 表一編號1之購買地點及金額，亦與常情相符，自不能因 該次警詢語焉不詳之陳述，遽即認證人許勝雄之偵訊、原 審及本院之證述均非可採，率爾推斷被告並無附表一編號
1之販賣海洛因犯行亦明。
③被告雖再辯稱：從未使用0000000000，為何均未調查0986 那支電話之申請使用資料云云（上訴1055卷第389頁）， 惟查，證人許勝雄於本院業已證述：「（受命法官問：97 年5月你在雞寮外面跟被告買海洛因時，你打到他的手機 是否是撥和的是那一支號碼？）不是。‥‥號碼我忘記了 。（受命法官問：你的意思是否是撥到哪一支號碼你忘記 了，但不是撥到電話簿裡面和的是的那一支？）對，是另 外一支」等語（上訴1055卷第198頁），已明確證述其於 附表一編號1所載時間向被告購買海洛因時，究係連絡被 告何支使用電話，已不復記憶，但並不是手機內鍵電話簿 裡所載之「和的是」的那支0000000000電話，本院亦未認 定被告如附表一編號1之販賣海洛因犯行時，係使用00000 00000之行動電話，併此敘明，是被告此部分所辯，不足 為任何有利被告之認定。
６綜上所述，被告確有於如附表一編號1之時地販賣海洛因 5000元予許勝雄之事，已堪認定。
（二）被告甲○○如附表一編號2之販賣第一級毒品海洛因犯行 ：
１業據證人許勝雄於偵訊具結證稱：「‥‥於97年6月中， 在臺中縣豐原市○○路上郵局附近之便利商店門口，向綽 號和尚之甲○○購買1萬元海洛因。（如何與綽號和尚之 甲○○聯絡購買海洛因之事？）我用我手機及公共電話， 與綽號和尚之甲○○手機聯絡買海洛因。‥‥我當時就是 持用0000000000這支電話」等語（偵14159卷第20頁）； 又於原審具結證稱：（第5次是否是在97年6月月中旬，究 係是何時、何地向被告購買？）只知道是6月中，我不確 定是哪一天，交易地點是在臺中縣豐原市○○路上郵局附 近之便利商店外，金額是1萬元。‥‥最後一次和和尚交 易的時候，游瑞龍有看到，他有在場等語（訴3763卷第 140頁反面），並證稱：「（審判長問：你是如何跟和尚 聯絡購買毒品？）我都是用行動電話打給被告的行動電話 聯絡，我現在忘記被告的行動電話號碼了。」（訴3763卷 第140頁反面），於偵訊及原審均指證該次有向被告購買 海洛因。
２證人許勝雄又於本院具結證稱：伊曾在豐原郵局總局附近 的7-11便利商店與被告交易毒品；有游瑞龍在場等情在卷 （上訴1055卷第187、188頁），並與被告當庭對質，仍堅 指不移，證稱：「（被告甲○○問：筆錄上面你不是說我 都開一輛BMW的車子？）對。」等語（上訴1055卷第189、
190頁），並證稱：「（97 年6月中旬你是否有在豐原市 ○○路的便利店跟被告買海洛因？）對。（這一次的聯絡 方式為何？）也是打電話給他。‥‥應該也是0000000000 那一支」（上訴1055卷第192、193頁）、「（97年6月中 旬你是否有在豐原郵局附近的便利店跟被告買海洛因？） 是。‥‥應該是10000元。‥‥（那一次是不是游瑞龍有 去？）對。（97年6月中旬在豐原郵局附近的便利店跟被 告買海洛因，游瑞龍也有去的那一次，你是買10000或是 1000元？）1000元是我跟游瑞龍說買1000元的，因為我不 要跟他說我買太多。（你是什麼時候跟游瑞龍這樣講？） 還沒去之前我就跟他說要跟被告買1000元。（你實際上那 一次跟被告是買多少錢？）應該是10000元。（既然你實 際上是要跟被告買10000元的海洛因，為何要跟游瑞龍說 是買1000元？）因為那時候我跟游瑞龍是每人一人出500 元，假如我跟他說我買比較多的話，他事後會叫我多給他 一些。所以我就跟他講說每人出500元，然後買1000元。 （游瑞龍那一次有沒有看到被告？）有。（游瑞龍有沒有 看到你拿錢給被告？）應該是有。（他是不是會看到你拿 給被告的金額是10000元或是1000元？）他有沒有看到我 不知道。但是有的話我也可以跟他反駁，我會說是要還被 告的，反正他就是沒問我就對了。我就跟他說要拿1000元 這樣。（你那次跟被告買海洛因是說買10000元，是買了 幾包？）十包或是十一包我忘記了。（既然買到的海洛因 數量有那麼多，游瑞龍是不是當場有看到被告拿那麼多包 海洛因給你？）被告先拿一包給我而已。（其他的？）我 叫他等一下再拿給我。‥‥（你說先拿一包給你，是價值 多少錢的海洛因？）應該是1000元。‥‥事後我跟游瑞龍 一人一半使用掉了。（你是拿這包就上車離開或是如何？ ）沒有。那天我沒有進到車上，我一包拿到之後就先拿給 游瑞龍。‥‥游瑞龍就在旁邊而已。‥‥我就叫他（指游 瑞龍），然後先把那一包拿給他。然後我跟游瑞龍說我要 跟被告說二句話，‥‥（你跟被告講話的時候游瑞龍在做 什麼？）他就在我車內等我，應該是在抽菸或是怎樣，所 以他就沒有注意看。然後被告就再把其他海洛因交給我， 我就走了。（你的意思是否是游瑞龍看到的部分只有看到 你拿到價值1000元的海洛因一包，不過被告當場之後還有 再給你其他包的海洛因，那一次應該是買10000元沒有錯 ，但是游瑞龍一直以為你跟被告買1000元？）對」等語在 卷（上訴1055卷第195至199頁），且就該次購買地點係在 郵局附近之便利店部分證稱：「（在郵局附近的便利店是
全家便利商店還是7-11便利店？）應該是7-11。（‥‥是 否是這一家？提示原審3763號卷第165頁上方照片）應該 是這一家。（這家7-11距離豐原郵局300公尺，你從原審 跟剛剛都說距離50公尺。你有何意見？提示原審3763號卷 第163頁公文）因為實際上50公尺跟300公尺到底是多長的 距離我也不知道，我是說以我自己的感覺大約是50公尺等 語（上訴1055卷第199頁），並詳予證稱當日向被告購買 海洛因10000元之交易情形，堅指不移。
３核與證人游瑞龍於原審審理時具結證稱：「（有無和許勝 雄一起去買毒品？）有。‥‥也是97年，5、6月那時候， 是到豐原很大的郵局那邊去買，‥‥是許勝雄要購買。‥ ‥是跟在庭被告購買，‥‥當天許勝雄是買壹仟元。（你 為何會記得那麼清楚？）因為看過在場被告一、二次，我 知道在場被告的綽號叫和尚（台語）。‥‥有看到許勝雄 拿錢給被告，被告交毒品給許勝雄，但我沒有看到許勝雄 拿多少錢給被告。（你為何剛才會說知道許勝雄買壹仟元 ？）因為許勝雄跟我說他要買壹仟元。‥‥（你如何確定 當天和尚交給許勝雄的那包東西就是海洛因？）因為我那 天也有用到那包東西，我是用針筒注射。所以我可以確定 是海洛因」等語在卷（訴3763卷第170頁反面），佐以證 人許勝雄、游瑞龍與被告均無怨仇等情，亦據被告於本院 自承在卷（上訴1055卷第203頁），證人游瑞龍亦指證被 告當日確有販賣海洛因，且所購入之海洛因因其有施用， 確係海洛因無訛倘非確有其事，其何須誣指被告？至證人 游瑞龍雖證述該次交易海洛因金額係1000元，然該交易價 格係經證人許勝雄所告知，此部分證述內容，亦與證人許 勝雄於本院前揭證述自己因恐游瑞龍得知自己所購達1萬 元，則游瑞龍會要求自己多分一點，因之告知游瑞龍當日 係買1000元等情相符，在在可佐證人許勝雄此部分證述應 堪採信。
４且查，經警實地查訪，在臺中縣豐原巿中正路郵局往東 300公尺處，確實有7-11便利商店一情，有臺中縣警察局 太平分局職務報告、現場圖暨現場勘查光碟1份在卷可參 （訴3763卷第162至166頁），復證人許勝雄經原審於99年 2月24日及3月31日審理時、於本院99年7月6日審理時，均 無任何案件偵查中，且其所犯之販賣毒品案件業經本院以 98年度上重訴字第27號判決於98年7月20日確定（於該案 中未因有供出其毒品來源係甲○○而獲得減輕其刑）、其 所犯之施用毒品案件業經臺灣臺中地方法院以97年度訴字 第4028號判決於97年11月17日確定，有證人許勝雄之臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴3763卷第89至91頁 ），益徵證人許勝雄於原審及本院審理時，已毋需以供出 毒品來源之上手而獲減刑之寬典，尚無誣陷被告之動機及 必要，況其迭於檢察官偵查中、原審、本院審理時，均已 具結負擔偽證罪之處罰心理下，仍堅指確有向被告購買海 洛因等情不移，為前揭一致之證詞，並於原審審理時主動 提出如附表一編號2部分有證人游瑞龍在場，且經原審傳 喚證人游瑞龍到庭具結證稱，以擔保其供述之真實性，其 並與被告當庭對質情況下，仍為一致證述，從而，證人許 勝雄就如附表一編號2所示之時、地，向被告購買毒品海 洛因等情事之證詞，應堪以憑採。
５被告所辯並非可採之說明：
①被告辯稱：就如附表一編號2部分，證人許勝雄證稱係在 豐原郵局附近約50公尺之全家便利商店，惟該郵局方圓 300公尺內僅有7-11統一超商；又證人許勝雄所述購買金 額、被告前往該處之方式係走路或開車，亦與證人游瑞龍 所述不符，在在可佐證人證詞不實云云（上訴1055卷第28 至29、138頁），惟查，遍查證人許勝雄於原審之證述內 容（訴3763卷第138至141頁），其均未言及該如附表一編 號2之交易地點係「全家便利商店」，且其於原審就該次