臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度上訴字第1025號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第55號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第23271號），提起上訴，並經
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（併案案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第6114、6115號），本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。
犯罪事實
一、甲○○基於容留應召女子與男客從事性交易以營利之犯意， 意圖使應召女子與他人為性交之行為，在臺中縣大甲鎮○○ 里○○路121巷12號內經營應召站，分別自民國97年9月間起 、98年8月中旬開始，提供其中2間房間予蕭佑如、葉慧能， 而容留其等與不特定男客以每次新臺幣（下同）500元之代 價，從事以男女之性器官互相接合抽送至男客射精為止之性 交易行為，並於每月各向蕭佑如、葉慧能收取2000元房租費 用；甲○○復自98年8月中旬開始，與其胞弟何進龍（業經 原審判刑確定）共同基於容留應召女子與男客從事性交或猥 褻行為以營利之犯意聯絡，由甲○○提供上址應召站作為性 交或猥褻之場所，並聯繫姓名年籍不詳之成年男子「李先生 」，安排印尼籍成年女子IKA-SARI、LATMINAH、SITI-FARID AH、SUSYANTI等4人至上址，與不特定男客從事俗稱「全套 」（即男性生殖器插入女性生殖器抽動直至射精為止）或「 半套」（即以嘴或手按摩男性之生殖器直至射精為止）之性 交或猥褻行為，收費方式不論全套或半套，每次均為800元 ，何進龍或從中抽取每次200元，或每星期抽取3000元，另 向上開女子收取每星期3000元之房租，再將所收取之金錢交 予甲○○，以此方式營利。嗣先後於98年9月6日下午5時50 分許、98年9月7日下午7時許，為警在上址當場查獲上開4 名印尼籍女子、蕭佑如及葉慧能，而查悉上情。二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案 所引用之供述證據，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，是本院後述所引用之供述證據均具有證據能力。二、卷內查獲現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片 傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性 加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經 常發生的表現錯誤，是照片之性質係非供述證據，並無傳聞 法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或 不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：伊罹患 癌症，身體不好，只有收租金，沒有經營應召站，伊什麼事 情都不知道云云。經查：
㈠證人即同案被告何進龍（為被告甲○○之弟）於原審證稱： 伊罹患口腔癌，無法維生，伊姐姐即被告甲○○就叫伊去臺 中縣大甲鎮○○路121巷12號掃地、煮飯，給伊工作，甲○ ○叫伊打電話給「李先生」，打通之後甲○○跟「李先生」 說「我要3、4個小姐，幫我帶過來」，甲○○自28歲離婚後 就開始經營應召站，已經30多年了，甲○○在那邊共租了3 間透天厝，房租分別為15000元、7000元、6000元，甲○○ 跟伊說「房租那麼貴，要我跟小姐收房租」，伊跟小姐收的 錢都交給甲○○，甲○○再給伊錢生活及吃抗癌的藥物等語 （見原審卷第12頁反面、第13頁）。查證人何進龍係被告甲 ○○之弟，既有手足之情，且證人何進龍於原審已坦承犯行 ，必受刑罰之論科，衡情應無故意設詞誣陷被告甲○○之理 ，是證人何進龍之前開證詞，堪值採信。參以被告甲○○自 承：「我也向李先生說我自己罹患癌症，你帶女孩子過來， 我如何經營」（見原審卷第13頁）。足見被告甲○○先前即 已認識「李先生」，且該「李先生」有意帶女子給被告甲○ ○從事性交易，基此可徵，被告甲○○有於上址經營應召站 ，容留女子與男客為性交或猥褻行為以營利之犯行至明。
㈡證人即印尼籍應召女子LATMINAH於偵查中證稱：伊自98年8 月26日起在臺中縣大甲鎮○○路121巷12號賣淫，性交易1次 800元，性交易內容不一定，價錢一樣，1個星期給何進龍30 00元，常常會在上址看到甲○○，她沒有每天來，她有時會 進去屋子看一看（見98年度偵字第23271號偵卷第14頁）； 證人即印尼籍應召女子SITI FARIDAH於偵查中證稱：伊在98 年9月6日被查獲前1個星期開始在臺中縣大甲鎮○○路121巷 12號賣淫，性交易1次800元，做全套的，其中200元交給何 進龍，房間的錢1個星期3000元，何進龍若不在家，就會將 錢交給甲○○，甲○○身體好時就會去上址，身體差就沒去 （見98年度偵字第23271號偵卷第15頁）；證人即印尼籍應 召女子SUSYANTI於偵查中證稱：伊自98年8月24日起，在臺 中縣大甲鎮○○路121巷12號賣淫，性交易1次800元，做全 套、半套價錢都一樣，上開800元不用抽頭，房間的錢1個星 期3000元，有時會在上址看到甲○○，有時不會，甲○○在 那邊就是到處走走看看（見98年度偵字第23271號偵卷第16 頁）；證人即印尼籍應召女子IKA SARI於偵查中證稱：伊自 98年9月1日起，在臺中縣大甲鎮○○路121巷12號賣淫，性 交易1次800元，做全套的，上開800元不用抽頭，另1星期給 何進龍3000元，有時會看到甲○○去上址（見98年度偵字第 23271號偵卷第16頁）；應召女子蕭佑如於警訊時證稱：伊 於97年9月間開始向屋主甲○○承租臺中縣大甲鎮○○路121 巷12號房間，每月租金2000元，每次性交易代價500元（見 中縣甲警偵字第0980017870號警卷第5至7頁）；應召女子葉 慧能如於警訊時證稱：伊於98年8月中旬開始向屋主甲○○ 承租臺中縣大甲鎮○○路121巷12號房間，每月租金2000元 ，伊是自願到那裡拉客賣淫賺錢，每次性交易代價500元等 語在卷（見中縣甲警偵字第0980017869號警卷第5至6頁）。 是應召女子IKA SARI、LATMINAH、SITI FARIDAH、SUSYANTI 、蕭佑如及葉慧能確有在上址與男客為性交或猥褻行為，益 足徵上址應係被告甲○○經營之應召站無訛。此外，復有查 獲上開4名印尼籍應召女子之現場圖、現場照片11張、外勞 居留資料查詢及IKA SARI、LATMINAH、SITI FARIDAH紀錄賣 淫次數之筆記簿（見中縣甲警偵字第0980015418號警卷第37 至44頁、第24至27頁、第34至36頁），查獲蕭佑如及葉慧能 之現場照片4張、指認甲○○口卡片、現場圖（98年度偵字 第23271號偵卷第14至16頁、中縣甲警偵字第0980017870號 警卷第5至7頁、中縣甲警偵字第0980017869號警卷第4至6頁 ）在卷可稽。被告甲○○確有提供上址容留女子與男客為性 交或猥褻行為以營利之犯行，堪予認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○辯稱只有收租金，沒 有經營應召站，什麼事情都不知道云云，顯係卸責之詞，委 無可採。被告甲○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、按刑法第二百三十一條第一項所謂之容留，係指收容留置， 意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂（最高法院九十一 年度臺上字第四四三一號判決、九十一年度臺上字第四三七 四號判決要旨參照）。次按，猥褻係指姦淫以外足以興奮或 滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性 慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之；男女闢居一室 ，意在姦淫，已脫去衣褲而裸裎相見，自已達猥褻之程度， 是猥褻與姦淫，僅行為之程度不同而已，欲達姦淫之目的， 必須經過猥褻之階段。刑法第二百三十一條第一項對於圖利 容留姦淫及使人猥褻之各階段行為均設有處罰規定，縱令規 定各別，仍不失為事實同一（參照最高法院九十五年度台上 字第四七四二號判決）。是被告經營應召站容留女子於為姦 淫之性交易過程中，與男客彼此脫下衣物而裸裎相見，或互 相撫摸，或由被告所容留之女子撫摸男客生殖器官等行為， 在客觀上自足以誘起性慾，應屬猥褻之行為，惟該等猥褻行 為既係性交行為之階段行為，不另論罪。是核被告所為，係 犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利罪。就容留4名印尼籍應召女子部分， 被告與何進龍及姓名年籍不詳之「李先生」間，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
三、又凡本質上具有反覆性與延時性，倘行為人在密切接近之一 定時間及空間內複次從事者，乃其業務本質所當然，於行為 概念上，應認為包括的一罪（參照最高法院九十五年度台上 字第四一四一號、九十四年度台上字第六０七三號、九十四 年度台上字第三二八三號）。而刑法第二百三十一條第一項 之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者即營業牟 利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營應召站之 決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事容留女子與 他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應 僅論以一罪，無併合處罰之可言。又九十五年七月一日施行 之新刑法，已刪除連續犯之規定，而分則關於常業犯之規定 ，亦已配合連續犯之刪除而一併刪除；參照刑法第五十六條 刪除之立法理由，對此種營利性之犯罪，宜發展實務見解， 認為構成包括的一罪，以避免產生刑罰過重之不合理現象。 被告於97年9月間起迄98年9月7日下午7時許為警查獲止，容 留應召女子在上址房間內與男客為性交之行為，合於上開包 括一罪之範疇，應論以刑法第二百三十一條第一項意圖使女
子與他人為性交，而容留以營利一罪（參照臺灣高等法院暨 所屬法院九十五年法律座談會刑事類第二五號提案研討結果 ）。
四、本件移送併案關於被告容留應召女子蕭佑如、葉慧能與他人 性交部分之事實，起訴書雖未敘及，惟與已起訴部分有單純 一罪之關係，本院自得一併審究。原審認被告罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就上開移送併案之事實 部分加以審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨據以指摘原判決 不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 容留女子與他人為性交，敗壞社會善良風氣，固應予責難， 惟兼衡被告並無犯罪前科，品行尚可，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，暨其犯罪之動機、目的、手段、不識字之 智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑 以上刑之宣告，已如前述，經此次偵審程序及刑之宣告之教 訓，應足以促其惕勵，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一項第一款規定 ，併予宣告緩刑三年，並依同條第二項第四款規定，諭知被 告應向公庫支付新臺幣1萬元（此部分得為民事強制執行名 義）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百三十一條第一項前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能
法 官 許 冰 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。