臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第105號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師
陳郁仁律師
上 訴 人 丁○○
追加 被告 甲○○
共 同
訴訟代理人 姜禮增律師
複 代理人 李志聖律師
上列當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國98年12月16
日臺灣基隆地方法院98年度訴字第293號第一審判決分別提起上
訴，上訴人乙○○並為追加，本院於民國99年8月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
被告甲○○應給付上訴人乙○○新台幣伍拾萬元及自民國九十九年四月一日起至清償日止，按月息百分之一計算之利息。第二審訴訟費用由兩造各自負擔；追加之訴訴訟費用由被告甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，觀之同 法第446條第1項規定自明。又同法第255條第1項第2款所稱 之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。具見抗 告人於原法院第二審追加發票人之相對人為被告，與其原起 訴請求背書人之００００給付票款，所請求之基礎事實為同 一，抗告人在原第二審所為訴之追加，自有民事訴訟法第25 5條第1項第2款之情形(最高法院91年台簡抗字第33號裁判意 旨參照)。查本件上訴人即被上訴人乙○○(下簡稱乙○○) 以同基礎事實同一為由，追加被告甲○○（下簡稱甲○○） ，雖為被上訴人即上訴人丁○○（下簡稱丁○○）及甲○○ 所不同意，惟查乙○○係以丁○○簽發士林區農會社子分部 票號FA0000000號、發票日民國（下同）90年7月12日，面額
新台幣（下同）50萬元之支票(下稱系爭50萬元支票），向 其借款，支票屆期未支付為由提起本件訴訟，另追加甲○○ 部分則係因甲○○於本院準備程序中自承系爭50萬元支票係 其向乙○○借款50萬元，在其後背書後所交付之支票，故乙 ○○追加甲○○，請求返還借款50萬元。經查乙○○請求丁 ○○、甲○○返還借款事件，其基礎事實均何人持系爭50萬 元支票向乙○○借款，在爭點上有共同性，而乙○○對其請 求利益之主張在社會生活上可認為彼此間互為關連，且乙○ ○皆援用原請求之訴訟資料及證據，就證據利用言，於審理 繼續進行在相當程度範圍內顯具有同一性或一體性，另依訴 訟經濟言，更有藉同一訴訟程序一次解決票據紛爭之情形， 所請求之基礎事實為同一，乙○○在本院所為訴之追加，自 有民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，揆諸首開裁判意 旨，應予准許。
二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合 併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之 類型，在學說及實務上，固因具體個案之不同，而有持肯定 說與否定說互見。而被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴 ，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告 之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。複數 被告之主觀預備訴之合併，縱先、備位之訴之訴訟標的容有 不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦 方法得相互為用，訴訟資料可資援用，不致延滯訴訟程序之 進行。苟備位訴訟之當事人未拒卻且已應訴，在無礙對造防 禦而生訴訟不安定或對造甘受此種「攻防對象擴散」不利益 情形時，為求訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭之功 能，應為法之所許。（最高法院94年度台抗字第980號裁定 、94年度台上字第283號及94年度台上字第1078號判決均採 同一見解可資參照）。查乙○○對先位被上訴人丁○○、備 位追加被告甲○○之主張，均係依據相同訴訟標的法律關係 為請求，爭點相同，在實質上及經濟上具有同一性，不致丁 ○○與甲○○生攻防對象擴散之情形，且丁○○、甲○○就 本件爭點對卷內訴訟資料可資相互援用，不致延遲訴訟程序 進行，參照前開說明，為達終局解決紛爭，避免裁判矛盾， 乙○○提起追加被告之主觀預備訴之合併，應予准許。三、又甲○○就其持系爭50萬元支票向乙○○借款50萬元部分自 認，故本院就乙○○請求甲○○給付50萬元及利息部分為審 理，並無礙其程序權之保障，附此敘明。
貳、實體事項：
一、乙○○起訴主張;
㈠乙○○持有丁○○簽發之系爭50萬元支票及票號FA0000000 、發票日96年10月14日、面額15萬元之支票(下簡稱系爭15 萬元支票)各1紙，惟到期後未能兌現，經多次向丁○○催討 ，丁○○均置之不理。因兩造屬姻親關係，乙○○始借錢與 丁○○，而支票屆期後丁○○要求延緩給付，並同意每月給 付乙○○月息1%之利息，惟至97年7月17日止未再支付，為 此提起本訴，請求丁○○給付65萬元及自97年7月18日起至 清償日止按月息1%計算之利息。
㈡對甲○○部分之陳述：
⒈甲○○業已於本院99年3月31日庭訊中自認向乙○○借款 50萬元之事實，不致於因參與訴訟而未獲任何判決，訴訟 地位並無不安定之虞。又丁○○於原審訴訟之初推稱不知 本件借款，嗣後即推予甲○○，而甲○○亦附和之。是乙 ○○於原審並未委任律師是無從主張預備合併之訴，如本 院不許其提出，則有顯失公平之虞。
⒉甲○○於90年7月10日向乙○○借款50萬元，約定利息為 月息1%，因當時乙○○家中僅有15萬元，逐金銀行提領35 萬元湊成50萬元。甲○○則於同年月12日前來取走50萬元 ，並交付由丁○○所簽發之票號FA0000000、發票日90年7 月12日、面額50萬元經甲○○背書之支票1紙交付乙○○ ，而甲○○並無清償30萬元及支付利息之事實，此說即屬 臨訟之詞。又甲○○於97年6月18日以其子結婚創業為由 ，另向乙○○借款20萬元，屢經上訴人乙○○催討仍未返 還，乙○○已聲請該票之本票裁定，惟此筆甲○○所借20 萬元之款項，與本件系爭支票之50萬元借款，係屬二筆完 全不同之債務，二者間毫無關連。
㈡對丁○○抗辯之陳述:
⒈丁○○於90年7月10日向乙○○借款50萬元，約定利息為 月息1%，當時乙○○家中僅有15萬元，遂至銀行提領35萬 元湊成50萬元，丁○○於取走50萬元同時，將其簽發之系 爭50萬元支票交付乙○○做為借款憑證。
⒉甲○○於97年6月18日以其子結婚創業為由，向乙○○所 借之20萬元，乙○○已聲請本票裁定，惟此筆甲○○所借 之20萬元，與丁○○之50萬元借款，係二筆完全不同之債 務，二者間毫無關連。
⒊丁○○於96年8月14日另向被乙○○借款15萬元，並簽發 系爭15萬元支票為憑。乙○○於同日自瑞芳地區農會提領 15萬元後交付予丁○○。綜上所述，乙○○對本件請求係 基於借貸關係，並未罹於15年之消滅時效，非屬票據關係
主張請求。
㈢爰於本院上訴及追加備位被告聲明：先位聲明：⒈原判決不 利於乙○○之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，丁○○應再給付 乙○○50萬元，及自97年7月18日起至清償日止，按月息1% 計算之利息。備位聲明部分：⒈甲○○應給付乙○○50萬元 ，及自99年4月1日起至清償日止，按月息1%計算之利息。二、丁○○則以下列情詞資為抗辯：
㈠丁○○對乙○○並無任何債務，且縱乙○○主張之系爭2紙 支票確係丁○○開立，惟依票據法第22條及民法第144條， 一年之時效已完成，自得拒絕給付上開票款。
㈡系爭2紙支票雖確為丁○○所開立，惟均交由丁○○之夫李 阿廷使用，丁○○並未持乙○○向借款，何需如乙○○所稱 需將丁○○所有房屋設定抵押予乙○○？且若真如乙○○所 言，丁○○確實分別於90年7月間、96年10月間向乙○○借 款50萬元及15萬元，惟如此大之金額，乙○○是從何帳戶將 錢轉入丁○○帳戶，為何丁○○從未收到?且丁○○之夫李 阿廷於審理時亦表示支票是其使用，如拿丁○○名義的支票 給付貨款，其都會有其上背書，如果只是借票給別人使用， 支票上就沒有李阿廷之背書。乙○○既主張於96年8月14日 借款及交付15萬元予丁○○，自應由乙○○就上開兩造間確 已交付金錢，及借貸意思表示互相一致，成立消費借貸法律 關係之事實，負舉證責任。惟乙○○迄未提出令人信為真實 之証據証明之，自屬無可採信。又乙○○於原審提出其於瑞 芳農會之存摺，其上有96年8月14日支出現金15萬元云云。 惟此僅足以證明乙○○有於該日支出現金15萬元之事實，而 不足以證明兩造於該日確有達成借貸意思表示互相一致，及 乙○○確已交付該15萬元予丁○○之事實。
㈢系爭50萬元支票係甲○○向丁○○之夫李阿廷所借，再持向 乙○○借款50萬元，本件純粹是甲○○與乙○○間之債權債 務關係，丁○○從未持系爭2紙支票向乙○○借款，乙○○ 所謂借錢給丁○○，甲○○只是背書擔保，並非屬實。經丁 ○○向甲○○詢間，其表示係拿支票向乙○○借款50萬元， 一開始每月利息2分，即1個月利息1萬元，在90年間已償還 乙○○20萬元和10萬元，合計已還30萬元，剩下的20萬元， 利息是1分，即1個月利息2千元，乙○○並要求甲○○另開 立1張20萬元的本票，再將原來的支票還給甲○○，惟甲○ ○簽立本票後，乙○○卻一再推拖拒不將系爭50萬元支票返 還甲○○。
㈣乙○○復又主張在96年間有3次收受丁○○之支票，第1次開 票在96年4月14日，面額20萬元，於同年月16日兌現；第2次
開票在96年9月14日，面額15萬元，於同年月17日兌現；第3 次開票，則為系爭15萬元支票，於同年月18日退票云云。果 如此乙○○亦僅是主張3次「收受」丁○○之支票而已，而 非3次「借貸」予丁○○，丁○○也無於上該3次分持支票向 乙○○借貸取得款項。
㈤又依乙○○上開之主張，均係於發票日收受支票，數日後支 票即兌現。於本件另張50萬元之支票，依乙○○主張 (假設 為真)，其借款日為90年7月10日，交付借款日則為90年7月1 2日(即發票日) ，亦即是於丁○○簽發交付支票之同時交付 借款50萬元，約定利息為月息1%。果爾，何以系爭之15萬元 部分，乙○○卻又主張，係於96年8月14日借款交付金錢， 而支票發票日卻為其後之96年10月14日，其時間間隔明顯迥 異於其他。且果係真實，則先前於90年7月12日交付之50萬 元借款既已長久未償還，乙○○又豈有反於96年4、8、9月 另又共計交付15萬元借款予丁○○之可能？又何以無利息之 約定支付？均足見乙○○之主張，確非真實可採。 ㈥又查，乙○○於原審供稱：98年10月7日甲○○來電約定辦 理抵押權設定登記，李阿廷也前來洽商抵押權設定，須辦理 雙方協議書、印鑑證明等；10月12日甲○○又來電約定10月 13日帶丁○○夫妻前來辦埋，下午5時05分又來電說丁○○ 說辦理移轉過戶，她不願意而取消約定云云。另依卷附乙○ ○98年7月6日貢寮澳底郵局41號存證信函記載，乙○○發函 催告之對象亦係「甲○○」及「李阿廷」，而非丁○○。故 自上開事證，亦已足見，乙○○所主張辦理抵押權證定、移 轉過戶、印鑑證明及寫協議書等，均是由李阿廷出面為之， 或和甲○○洽談，而從未告知丁○○並與其洽談，足徵丁○ ○確不知情，也未參與本案之使用，丁○○於原審因此供述 不知情，要無悖於常情事理。且依乙○○上開所供，丁○○ 係不願意辦理抵押權設定、移轉過戶、印鑑證明及寫協議書 等，倘丁○○確有向乙○○借款取得15萬元，豈有「不願意 」之可能。
㈦另甲○○已供證：伊向李阿廷借系爭支票，持向乙○○借款 50萬元，借錢時有在支票後面背書，有支付利息，已還30萬 元，剩下20萬元，乙○○又要伊簽1張20萬元的本票，說還 有20萬元沒付清，付清後可拿回50萬元的支票等語。足以證 明，系爭50萬元確非丁○○所借。對此乙○○於甲○○於本 院作証後，旋當庭及於之後具狀，追加甲○○為本案被告。 此以足證甲○○所供為實。
㈧嗣於本院上訴聲明：⒈原判決不利丁○○之部分廢棄。⒉上 廢棄部分，乙○○在第一審之聲請均駁回。
三、追加被告甲○○部分主張：
丁○○部分，是主張沒有借貸關係，而甲○○部分是追加不 合法，因民事訴訟法第447條是攻擊防禦的補充，第255條必 須事實原因同一。本件丁○○與甲○○就乙○○主張借貸關 係實不同，沒有此條適用。且應顧及甲○○之審級利益，此 乃受憲法所保障，所以主張不合法，也違憲。另就借款部分 ，承認有借款50萬元之事實，但已歸還30萬元。嗣於本院答 辯聲明：乙○○之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：(見本院99年6月21日準備程序筆錄) ㈠系爭2紙支票均由丁○○開立。
㈡乙○○曾於96年8月14日於瑞芳地區農會帳戶中提領15萬元 。
㈢乙○○之瑞芳地區農會存摺在96年間有3次收受丁○○所開 立之士林區農會社子分部支票折且3紙支票號碼連續。五、兩造爭執事項：
㈠丁○○是否有持系爭50萬元支票向乙○○借款？ ㈡甲○○向乙○○借款與丁○○向乙○○借款50萬元是否同筆 債權？
㈢丁○○是否有持系爭15萬元支票向乙○○借款？六、得心證之理由：
㈠丁○○是否有持系爭50萬元支票向乙○○借款？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條定有明文。次按當事人主張有 利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第 277條亦有明文。又按金錢借貸契約為要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券， 貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人（最高 法院84度年台上字第229號判決意旨參照）。 ⒉查乙○○主張丁○○持系爭50萬元支票向伊借款50萬元， 屆期未清償等事實，為丁○○所否認，揆諸前揭舉證責任 之分配法則，自應由乙○○就兩造有達成借款之合意，及 交付丁○○50萬元之事實，負舉證之責。惟查，乙○○就 其主張丁○○簽發系爭50萬元支票向其借款50萬元乙節， 固據提出系爭50萬元支票及瑞芳地區農會存摺明細影本各 1件為證（見原審卷第8頁、第44頁），表示丁○○於90年 7月10向伊借款50萬元，因當時伊家中僅有15萬元，故再 到銀行提領35萬元湊成50萬元借給丁○○，丁○○則在同 年月12日來拿50萬元，並簽立系爭50萬元支票作擔保，甲 ○○係丁○○之夫李阿廷之兄，與伊均為台北縣九孔生產
合作社理事同仁，經濟狀況尚可，乙○○要求必須經甲○ ○背書，丁○○按月繳交會款同時，均有支付利息予伊云 云。然觀之乙○○所提上開存摺明細（見原審卷第44頁） ，僅顯示乙○○於90年7月10日有提領35萬元現金之情， 惟此筆提款金額不僅與丁○○所簽發之系爭50萬元支票之 票面金額50萬元不符，亦無法證明將已存之15萬元現金， 併上開35萬元而交付丁○○之事實，故此提款資料證明， 自難作有利於乙○○此部分主張之認定。
⒊又查乙○○主張簽發支票之發票人應為借款人，背書人則 為擔保借款債務之兌現，此為一般通常之情，如有變態事 實存在，則應由主張變態事實存在者，負舉證責任云云， 惟按簽發支票，可能基於許多不同原因，非單純僅限借貸 ，故仍應由乙○○就有利於己（借貸關係存在）之事實， 先負舉證責任，乙○○此部分主張，容有誤會。 ⒋再查甲○○於本院99年3月31日準備程序時證稱（其時仍 為證人身分），伊向乙○○於90年7月12日借50萬元，當 時係向李阿廷借票，支票伊有背書，就是系爭50萬元支票 ，利息一個月一萬元，係乙○○要伊去找伊弟弟（按：即 李阿廷）借支票，否則他不借等語（見本院卷第52頁背面 、第53頁），依常情判斷，甲○○當不至於平白將50萬元 債務自攬於身，應認其證言為真，且甲○○亦說明係乙○ ○要求須向李阿廷借票等語（見本院卷第53頁），核與證 人即丁○○之夫李阿廷於本院99年5月10日準備程序中證 述，丁○○是家庭主婦，家庭生活費都是伊負責，伊有一 本丁○○的票，哥哥甲○○來借，伊不會寫字，叫丁○○ 開50萬元的票，再給甲○○等情相符（見本院卷第79頁） ，可見系爭50萬元支票，係因乙○○要求而由甲○○向李 阿廷借票，由李阿廷交付甲○○由丁○○簽發之支票，故 乙○○主張甲○○為何如此迂迴之方式向丁○○借款系爭 50萬元支票，未見可信之說明云云，已不足採，又係因丁 ○○簽發支票，全由其夫李阿廷主導，且發票日又係90年 間，時間已久，故丁○○在原審98年9月9日言詞辯論期日 中答稱伊簽發系爭50萬元支票之時間及對象，皆忘記等語 (見原審卷第39頁)，自屬合理，乙○○主張丁○○係以記 憶不清搪塞云云，尚不足採。至乙○○主張：「倘若本件 確係伊借予甲○○，甲○○復自認，伊大可逕行向甲○○ 訴追即可，何以須大費周章提起本件上訴，足見系爭50萬 元借款確係丁○○所借，其推諉係甲○○所借，純係臨訟 杜撰之詞」云云，然查乙○○既基於消費借貸法律關係， 請求丁○○返還借款，自應提出對其有利之證據，至起訴
請求之內在原因很多（包括未研求法律關係，逕以票據發 票人為借款人等），當無法以乙○○向丁○○請求，不向 甲○○請求，即得推定系爭50萬元借款係丁○○所借，是 乙○○此部分主張，自亦不可採。
⒌續查乙○○再舉證人戊○○以證明系爭50萬元、15萬元支 票之借款係丁○○所借，證人戊○○並於本院99年4月21 日準備程序中證稱，乙○○打電話說要談和解辦抵押，丁 ○○跟她先生去戶政事務所辦印鑑證明，但乙○○打電話 去戶政事務所問丁○○有無去辦理印鑑證明，伊聽電話那 邊說丁○○沒有到，後來在基隆地院遇到丁○○她先生， 伊勸諭和解，郭先生（李阿廷原姓郭）說他欠的不只這些 錢，在基隆開庭的是15萬及50萬元的支票，因乙○○將其 房屋查封，郭先生不高興才否認債權，另係在乙○○家中 ，乙○○告訴伊有關乙○○與郭先生的債務係借款，係丁 ○○夫妻一起到乙○○家借的，在基隆地院時，丙○○跟 伊說他有要週轉，有向上訴人借款，票是他太太丁○○的 ，借款的金額聽丙○○說是票面金額15萬元及50萬元等語 ( 見本院卷第67頁背面至69頁)，惟查丁○○及其夫李阿 廷(原名丙○○)在原審開庭時，尚且否認系爭50、15萬元 借款，豈有可能在法庭外向一陌生人即戊○○坦承係丁○ ○借款，戊○○之證詞之真實性已有可疑，況戊○○所知 有關系爭借款之事，除了指證係李阿廷告知外，其餘大部 分均在乙○○家中聽乙○○述說，仍等同乙○○主張，自 不得遽採，另所謂丁○○欲設定抵押擔保系爭借款一事， 事實上乙○○並未提出辦理抵押權之證明，乙○○告訴戊 ○○有關丁○○將去戶政事務所辦理印鑑證明一節，事後 證明丁○○亦根本未到戶政事務所，更無法證明有設定抵 押權一事，故證人戊○○之證詞尚無法證明系爭50、15萬 元支票係丁○○向乙○○借款之支票。
⒍綜上，乙○○並無證明兩造間已有消費借貸之合意及乙○ ○已有交付借款50萬元之事實存在。故其主張丁○○持系 爭50萬元支票向其借款50萬元云云，自難採信。 ㈡甲○○向乙○○借款與丁○○向乙○○借款50萬元是否同筆 債權？
⒈查乙○○主張丁○○向其借款50萬元云云，既無法證明， 已如前述，則先位之訴既無理由，本院自應審酌備位之訴 。經查甲○○已在本院99年3月31日準備程序時自認，伊 向乙○○借款50萬元，並由伊背書之支票即系爭50萬元支 票等語(見本院卷第53頁最後一行)，是甲○○向乙○○借 款與乙○○主張丁○○向乙○○借款50萬元應係指同筆債
權。
⒉又查甲○○雖辯稱伊後來還了30萬元，97年6月18日還欠 20萬元，故伊簽了20萬元本票給乙○○云云，並舉乙○○ 於原審提出之20萬元本票為證(見原審卷第94頁)，然為乙 ○○所否認已清償30萬元部分，並主張上開20萬元借款部 分係甲○○的兒子創業請伊幫忙等語，從而甲○○仍應就 其已清償30萬元部分舉證以實其說，且查系爭50萬元支票 仍在乙○○持有中之事實，為兩造所不爭執，是若甲○○ 果已清償30萬元，並簽發20萬元本票予乙○○，則系爭50 萬元支票理應返還予甲○○，然查甲○○僅空言稱伊直接 將30萬元交給乙○○，乙○○稱清償完畢才還50萬元支票 云云，顯與常情有違，況甲○○並自承沒有證據證明已還 30萬元等語(見本院卷第53頁)，應認甲○○所辯不足採， 其對乙○○尚有50萬元之借款債務存在，是乙○○請求甲 ○○返還50萬元等情，應屬有據，又乙○○主張系爭借款 利息為月息一分等情，亦為甲○○所自認(見本院卷第53 頁倒數第6行)，應認為真實。
㈢丁○○是否有持系爭15萬元支票向乙○○借款？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者， 應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第27 7條、第279條第2項分別定有明文。
⒉查乙○○主張系爭15萬元支票係丁○○於96年8月14日持 向伊借款15萬元，經伊自存摺內提領15萬元現金借予丁○ ○後，丁○○允諾2個月後歸還借款，故開立系爭15萬元 支票交付伊等情，業據其提出系爭15萬元支票及瑞芳地區 農會存摺影本為證(見原審卷第8、43、44頁)；丁○○則 否認有持系爭15萬元支票向乙○○借款等情。經查原審法 官於98年10月14日言詞辯論期日曾問及丁○○有關系爭15 萬元支票係開給何人、做何使用、存根聯現在何處，丁○ ○皆答以不知或不記憶或已丟掉等語(見原審卷第51頁)， 然查系爭15萬元支票係96年間簽發，距上開庭期亦僅二年 ，即稱不記憶或存根聯遺失等語，顯係推說之詞，且查乙 ○○所提上開存摺明細顯示，乙○○存摺在96年間有3次 收受丁○○所開立之士林區農會社子分部支票情事，第一 次發票日係在96年4月14日（票號為0000000號、借款金額 為20萬元，到期經代收於同年月16日兌現），第二次發票 日則為96年9月14日（票號為0000000號、借款金額為15萬 元，到期經代收於同年月17日兌現），第三次發票日則為
系爭15萬元支票之發票日96年10月14日，票號為0000000 號，到期經代收而於同年月18日退票，觀之上開3紙支票 號碼連續，可見上開已兌現之2紙支票應亦為丁○○所開 立，而支票號碼雖然連續，但發票日卻有隔五個月之情， 可知丁○○簽發支票次數並不頻繁，無論上開支票係丁○ ○向乙○○借款，或他人持丁○○簽發之支票向乙○○借 款，丁○○均理應對簽發支票交付予何人非常清楚，以明 責任，然而丁○○對此影響己身權益甚大之票據簽發緣由 ，卻諉為表示不記憶，顯見丁○○有所隱瞞，自難以此為 有利於丁○○之認定。況查證人李阿廷於本院99年5月10 日準備程序中證稱，系爭15萬元支票係伊開給漁船的船主 ，是漁船的貸款等語，嗣後又稱漁船的貨款應該伊會背書 等語（見本院卷第79頁），然查系爭15萬元支票並無背書 人，為兩造所不爭執，應認證人李阿廷此部分證詞不足採 ，從而以乙○○上開存摺明細顯示96年8月14日確有提款 15萬元紀錄，乙○○持有丁○○於96年間簽發之票據號碼 連續之三紙支票，前二紙支票並已兌現，表示兩造間顯有 票據交易之情，又距離原審開庭日期不過二年時間，對於 系爭15萬元支票，丁○○即推說不記憶等情，揆諸前開規 定，應認乙○○主張丁○○96年8月14日持系爭15萬元支 票向其借款15萬元為真實，始屬事理之平，而乙○○主張 兩造約定二個月後清償，並簽發發票日96年10月14日之系 爭15萬元遠期支票，亦與常情相符，至於乙○○請求丁○ ○支付15萬元借款自97年7月18日起至清償日止，按月息1 ％計算之約定利息部分，為丁○○所否認，乙○○復未能 舉證以實其說，應認乙○○就利息部分之請求，應按支付 命令送達丁○○翌日即98年7月7日（見原審卷第17頁）起 至清償日止，按法定遲延利息計算之。
㈣從而，乙○○依消費借貸之法律關係，請求備位追加被告甲 ○○給付50萬元及自99年4月1日（即甲○○自認之翌日）起 至清償日止，按月息1％計算之利息；及丁○○給付15萬元 及自98年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有 理由，應予准許；逾此部分，則無理由，應予駁回。是則就 上開15萬元本息准許部分，原審判命丁○○如數給付，於法 並無不合。丁○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回；就上開先位請求丁○○給付50萬元 本息之不准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並無不合。 乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，亦應予駁回。而先位請求無理由，經本院審酌備位請求， 認乙○○追加備位請求甲○○給付50萬元及自99年4月1日起
至清償日止，按月息1％計算之利息，為有理由，應予准許 。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，兩造之上訴均為無理由，乙○○追加備位之訴為 有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 秦慧榮