臺灣高等法院民事判決 98年度重再字第32號
再 審原 告 乙○○
訴訟代理人 顏文正律師
任鳴鉅律師
再 審被 告 甲○○
訴訟代理人 鍾永盛律師
吳偉豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年12
月17日本院95年度重上更㈠字第190號確定判決提起再審，本院
於99年7月20日言詞辦論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：再審被告甲○○前訴訟程序起訴主張： （與本件再審無涉部分，不贅論述）兩造均係贊盛建設股份 有限公司（下稱贊盛公司）之股東，再審被告所有之股權占 32.5%，其中15%係以自己名義登記，另7.5%信託登記在再審 原告名下，剩餘10%則信託登記在再審原告之妻陳黃素霞名 下。因再審原告、陳黃素霞係贊盛公司業務之實際執行人， 伊乃委任二人處理伊對贊盛公司之投資及分配股東利益等事 務。又因贊盛公司之股東除以現金出資外，另以台北市○○ 區○○段1小段135、136、142、143地號土地所有權應有部 分與贊盛公司合建，故一方面具有贊盛公司之股東身分，可 領取贊盛公司之股東分配款，另方面具有地主身分，可分取 與贊盛公司所訂合建契約中地主應得之合建分屋款。贊盛公 司之股東就合建土地之持分比例，與股東對公司之股權比例 完全相同。緣再審原告於77年間與地主黃滄洲、徐國政、蔡 忠勝、楊淑惠合購台北市○○街5號之基地（下稱樂業街5號 基地）；再審原告原占有土地15%之投資權，並占有贊盛公 司15%之股權，惟伊於80年9月間出售贊盛公司股權之一半及 樂業街5號基地權利之一半即各7.5%予再審被告，再審被告 為付價金並自80年10月起至82年3月止共交付再審原告、陳 黃素霞支票13紙金額計6,321,500元；83年4月13日再審被告 復向地主徐國政、邱奕基、邱政治等人買受上開135、136、 142、143四筆土地應有部分，是以地主就土地之持分入股換 算為贊盛公司股權為25%。而贊盛公司完成合建業務並分配 股東股利後，尚有畸零地即同上學府段1小段135-1、135-2 、149-1。再審被告既提供135、136、142、143地號之土地 應有部分比例32.5%合建，就分割出來之畸零地即135-1、13
5-2及149-1地號土地自均得按32.5%比例請求移轉過戶。而 前開3筆畸零地均登記為股東即再審原告等3人共有，再審原 告應有部分為315/700（即45%），然再審原告所登記之45% 中有32.5%係屬再審被告所有，再審原告以自己名義為再審 被告取得前開3筆畸零地之應有部分325/1000（即32.5%）後 ，依法自應移轉登記至再審被告名下。另就樂業街5號基地 委託贊盛公司建屋部分，再審原告按15%股權分得房屋坪數 為116.4平方公尺，再審被告可分得一半即58.2平方公尺， 惟實際上再審原告所分得台北市○○○路○段68號12樓房屋 面積為161.53平方公尺，基地即同上學府段1小段135地號應 有部分219/10000，再審原告亦應將前開68號12樓房屋之應 有部分36/100（即58.2/161.53），135地號之應有部分1000 0分之78.84（即219/10000×36/100）移轉登記至再審被告 名下（此部分在上訴本院後，因該房屋已被法院拍賣，依情 事變更原則，改為請求給付損害賠償7,379,792元及法定遲 延利息）等情。
惟查：
㈠再審被告主張其有向再審原告購買樂業街5號房地，雖提出 經再審原告之配偶陳黃素霞兌領之支票為據云云，但再審原 告始終否認雙方就上開房地有買賣關係存在，依舉證責任分 配原則，關於樂業街5號房地有無買賣關係乙節，即應由再 審被告負舉證之責，始符民事訴訟法第277條之規定，最高 法院以95年台上字第2029號判決發回意旨已指出應負舉證責 任者為再審被告，然本院95年度重上更㈠字第190號確定判 決（下稱原確定判決）卻命再審原告負舉證之責，以證明該 等支票之用途等語，足徵原確定判決適用法規顯有錯誤。又 再審被告於前訴訟程序96年10月30日準備程序中自認「樂業 街5號土地我們是地主與贊盛公司的契約關係，即合建土地 我們要支付每坪11萬7千元的代工費」等語。再審原告要求 再審被告提出其與贊盛公司的協議書或其他契約文件，以證 明有買賣關係存在，再審被告既未提出，且自承其無協議書 ，依舉證責任分配原則，自應由再審被告負舉證之責任，乃 原確定判決卻認「故乙○○以甲○○無法提出協議書而否認 甲○○主張買受乙○○樂業街5號房地之7.5% 權利云云，尚 非可採」，其就舉證責任分配法則之適用亦顯有錯誤。 ㈡前訴訟程序於97年10月21日行準備程序時，就樂業街5號房 地有無成立買賣契約乙節，再審被告答稱「當初對造沒有說 明價錢為多少，只說要付多少錢我們就開票付款了，他們是 說分期付款給錢就好，因為當時還陸陸續續在買土地。這部 分是從80年9月開始付錢的，80年到83年之間贊盛公司的股
東還是陸陸續續用私人名義購買142、143、135、136土地， 所以我們就依據他們的指示開立支票」等語，惟再審原告早 於77年間已與徐國政、黃滄洲、蔡忠勝、楊淑惠等人共同購 入樂業街5號房地，並以再審原告名義完成登記，則再審被 告所稱因80年至83年間還陸陸續續買土地，而開立支票分期 支付云云，顯知各該支票係指80年後所購買其他之土地，而 與77年已購買完成之樂業街5號房地無關。足見再審被告所 指之買賣契約就買賣價金及買賣標的(樂業街5號房地) 之必 要之點，意思並不一致，其買賣契約自無從成立；又再審被 告既自承未說明價錢多少，此與一般買賣契約應先談定價格 問題，已有違常理，更徵買賣契約未成立。另證人陳春美於 97年9月16日到場證述「(法官問：樂業街5號土地的權利乙 ○○有沒有賣給甲○○一半？)乙○○沒有賣給甲○○」等 語，證人蔡忠勝在第一審法院92年8月29日到庭證述：樂業 街5號房地其有持分百分之13，另尚有楊淑惠、乙○○、黃 滄洲、徐國政等人，該房地是77年買的，甲○○是80幾年才 參加公司的，所以甲○○沒有份等語，益徵兩造間未成立買 賣關係。是原確定判決就兩造究有無對台北市○○街5號房 地成立買賣契約之認定，已有違民法第153條、354條第2項 規定及最高法院著有69年台上字第1710號判例，其適用法規 顯有錯誤。
㈢再審被告指再審原告於80年9月間因財力不濟而將樂業街5號 房地之持分半數及贊盛公司之持股之半數均出售，又稱其自 80年10月至82年3月共交付支票13張，合計632萬1500元云云 ，惟再審被告在原審中所提之支票，大部分為與贊盛公司之 購屋款、出資款等，各該支票之受款人均載明為贊盛公司， 且均為禁止背書轉讓之支票，並無例外，是倘其有向再審原 告購買樂業街5號房地持分之半數，其支票之受款人豈可能 不載為「乙○○」；而再審被告所提出13紙支票，均未指明 受款人為「乙○○」或「陳黃素霞」，亦未加註「禁止背書 轉讓」等文字，與其交易習慣相悖，則究有無買賣關係存在 已非無疑。又倘有買賣關係，則價金各為若干，應極為明確 ，豈可能以他人之買賣契約價金來推算本件其所言之買賣價 金，再審被告之主張豈符事理。再者，倘如再審原告有出讓 樂業街5號房地持分半數予再審被告，依再審被告所言乃因 再審原告財力不濟，則豈可能讓再審被告以分期達二年付款 方式為給付，且其中有僅付2萬2500元及5萬元者，再審被告 之主張顯與情理不符。乃原確定判決以再審被告有交付支票 ，並經陳黃素霞兌領，即認有成立買賣契約，所為認定自有 違經驗及論理法則，而屬適用法規顯有錯誤。
㈣再審被告在前訴訟程序96年4月24日行準備程序時稱：「有 關樂業街5號土地是乙○○與其他地主合購的，…因為乙○ ○就系爭土地的持分比例是15%，所以甲○○是取得7.5%， 這是另外的土地，不包括在原證七的土地範圍內」等語，且 於96年6月8日準備程序時稱：「我就是向乙○○購買他投資 樂業街5號土地的權利7.5%，這部分是『單獨的，與贊盛公 司的股權無關。』」、「原證7號所購買的142地號應有部分 14分之2與我向乙○○購買樂業街5號土地權利無關」各等語 。又樂業街5號土地係與贊盛公司以代工代料方式為建築， 地主應支付給贊盛公司代工代料費用，有徐國政、黃滄洲之 協議書可憑；與合建契約中之地主勿庸支付任何費用給贊盛 公司有別，足見樂業街5號土地與再審被告另外取得之原證 七的土地，即後來與贊盛公司合建之135、136、142、143地 號土地，是不同之土地。又贊盛公司股權，再審原告佔15% 、蔡忠勝佔15%、楊淑惠佔15%、陳春美佔12.5%、楊陸佔12. 5%、陳黃素霞佔15%、再審被告佔15%；而就樂業街5號房地 部分，再審原告佔15%、蔡忠勝佔13%、楊淑惠佔33.5%、黃 滄洲佔25%、徐國政佔13.5%，另黃滄洲及徐國政並非贊盛公 司之股東，二者之比例完全不同；乃原確定判決將贊盛公司 之股權比例與樂業街5號房地持分之比例，混為一談，且誤 認二者之比例相同；已與再審被告上揭自認樂業街5號房地 是單獨的，與贊盛公司之股權無關，其所買之142地號應有 部分14分之2與向再審原告購買之樂業街5號房地權利(內亦 有142地號土地持分)無關等情，有所出入。可知原確定判決 因未依民事訴訟法第222條第1項應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，及同條第3項不得 違背經驗法則及論理法則之規定，且漏未斟酌上開重要事證 ，致將贊盛公司之股權與土地的權利混而一談，亦將135、1 36、142、143地號土地與贊盛公司合建之情形，與樂業街5 號土地以代工代料方式辦理，兩者視為同一，其自有適用法 規顯有錯誤情事，而有再審之事由。
㈤原確定判決係將樂業街5號土地之代工代料方式視同合建。 ，苟如合建，依合建地主可分得60%，其計算標準依建築師 計算之預估表核算結果，再審原告就樂業街5號土地占15%， 可分得之坪數為18.25坪，其價值為657萬元，如再審被告有 取得7.5%之權利，亦只能取得9.13坪，價值為328萬5000元 。如以代工代料方式計算，依徐國政與贊盛公司之協議書為 準，再審原告可分得之坪數為30.39坪，其價值為1億94萬75 0元，如再審被告有取得7.5%之權利，亦只能取得15.20坪， 其價值為547萬0375元。是不論依合建方式或依代工代料方
式計算，均非再審被告所主張之58.2平方公尺(17.61坪) 及 價值737萬9791元。原確定判決僅認定再審被告有向再審原 告購買樂業街5號房地權利之半數，即7.5%，但在判決理由 中，並未敘明其計算之標準。又原確定判決以樂業街5號房 地共有人之徐國政之協議書為準，即徐國政佔13.5%，可分 得27坪，則換算後再審原告佔15%，可分得之坪數為30坪， 如再審被告有向再審原告購買樂業街5號房地應有部分15% 之半數，亦只能分得15坪，即49.61平方公尺，詎原確定判 決並未詳為計算，僅依再審被告之主張，即誤認為再審被告 可分得58.2平方公尺(即17.61坪)；再者，依徐國政之協議 書，其內容第六條亦規定有關土地增值稅、財產交易稅、契 約等一切稅捐，及移轉之規費、印花費、代書費用，均由徐 國政負擔；然原確定判決既依徐國政之協議書認定再審被告 可分得58.2平方公尺，但卻未依協議書第六條規定認定再審 被告應負擔稅捐、費用等；且再審被告於96年10月30日準備 程序，亦自認就樂業街5號房地其要支付每坪11萬7000元的 代工費等語，原確定判決亦未認定再審被告應支付代工費。 以上種種，均已有違民事訴訟法第226條第3項之規定，且因 原確定判決未斟酌如證物2至11之證據，且未斟酌全卷，致 為錯誤之判斷，其自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再 審事由。
㈥查135-1、135-2地號，係於「合建前」83年、84年間即分割 自135地號土地，該2筆土地，再審原告係於86年12月26日始 向張彩容、陳黃素霞、李政雄3人所購買；另149-1地號之所 有權人為王心順，係於86年8月25日以買賣原因移轉予再審 原告、蔡忠勝、楊淑惠3人名下，均與再審被告無關。亦即 135-1、135-2、149-1地號土地，既未參與合建，亦非兩造 所共有之135、136、142、143地號土地(再審原告否認再審 被告對135地號土地任何持分)參與合建後所遺留之畸零地， 再審被告自無權請求移轉。再審原告前因將公司股份與土地 持分混為一談，誤以為再審被告可以分得此3筆畸零地，而 於第一審自認該3筆畸零地為合建後留存之土地等情，茲於 97年4月間於原法院刑事庭閱卷時，查得上開土地登記聲請 書所載，與該陳述不符，亦即再審原告前就上開3筆畸零地 係屬合建後剩餘之畸零地之陳述，即與事實不符，自應予以 更正及撤銷，並於前訴訟程序97年4月22日之答辯十二狀為 自認之撤銷。原判決就上開自認撤銷，及於97年11月17日所 提之土地登記申請書(詳證物14)、證物12、13之土地分割時 間等證據，均未予斟酌審認，僅以再審原告在第一審之自認 為判斷基礎，而就上開撤銷自認，是否符合民事訴訟法第27
9條第3項之要件，均未為任何論斷，其適用法規顯有錯誤。 就再審原告主張撤銷自認等情，則棄而不論，其認定自有採 證違法情事。
㈦由系爭149-1地號土地之移轉登記資料即土地登記申請書（ 證物16），可知再審被告並無任何持分；足證3筆畸零地非 屬兩造因合建(135、136、142、143地號土地)後遺留之畸零 地；此係經原法院於98年5月22日發函向台北市大安地政事 務所調閱，經該所於98年5月27日函復原法院刑事庭(詳證物 20)，再審原告於原法院刑事庭98年9月8日發文訂期召開審 理庭(詳證物21），始至該法院閱卷，而得知系爭149-1地號 土地之移轉情形，此為原確定判決時未及檢出之重要事證， 亦即此情已符民事訴訟法第496條第1項第13款情事，而得為 再審之事由。
㈧綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款提起再 審之訴。
聲明：㈠第二審確定判決主文第五項就再審原告應給付再審 被告新台幣737萬9701元，及自96年12月6日起，至清償日止 ，按年息5%計算之利息部分廢棄。㈡第一審確定判決主文第 二項暨第二審確定判決主文第4項中就再審原告應於再審被 告給付新台幣9292元後，將台北市○○區○○段一小段第13 5-1、第135-2、第149-1地號之應有部分各1000分之325移轉 登記予再審被告部分廢棄。㈢上開第一項廢棄部分，再審被 告在第二審之變更之訴駁回。㈣上開第二項廢棄部分，再審 被告在第一審之訴駁回。㈤再審之訴及上開廢棄部分之歷審 訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：原確定判決前經再審原告向最高法院提起第 三審上訴，經最高法院以98年度台上字第1124號判決諭知「 …原審本於上述理由，分別就135之1等三地號土地應有部分 、變更之訴737萬9791元本息為甲○○勝訴之判決……，經 核於法並無違背。兩造上訴論旨，分別就原審取捨證據及認 定事實之職權行使，指摘原判決上述不利部分不當，求予廢 棄，均非有理由」，而駁回再審原告關於此部分之上訴，依 前揭最高法院65年台上字第1276號判例意旨，再審原告即不 得就原確定判決以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴。且 再審原告於再審起訴狀上所提之證據資料，或為審判筆錄影 本，或為不動產權狀或登記謄本影本、或為土地登記申請書 影本，或為協議書影本，凡此均無「在前訴訟程序不知有該 證物，現始知之」或「雖知有此而不能使用，現始得使用」 。再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟 酌之證物或得使用該證物」提起本件再審之訴，並無理由。
答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可 受較有利益之裁判者。固得依民事訴訟法第496條第1項第13 款規定提起再審之訴，惟該款（修正前民事訴訟法第492條 第1項第11款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該 證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知 有此而不能使用，現始得使用者而言。最高法院32年台上字 第1247號著有判例可參。查再審原告主張有民事訴訟法第49 6條第1項第13款規定之再審事由，無非以依系爭149-1地號 土地之土地所有權移轉登登記申請書（本院再字卷第150-15 1頁證物16），可知再審被告就該土地並無任何持分，足證 第135-1、135-2、149-1地號等3筆畸零地土地非屬兩造因合 建(135、136、142、143地號土地)後遺留之畸零地。並提出 系爭149-1地號土地之土地所有權移轉登登記申請書為論據 ，然此新證物即土地所有權移轉登記申請書乃系爭149-1地 號土地之原土地所有權人王心順，於86年8月25日將土地所 有權依楊淑惠、再審原告、蔡忠勝之比例40/100：45/100： 15/100，申辦移轉登記之申請書。再審原告雖主張其於原法 院刑事庭98年9月8日通知開庭審理，經閱卷後始得悉。然此 新證物文書內容實為86年8月25日申請移轉登記時之書類， 客觀上於前訴訟程序時已存在，再審原告為權利受讓人，不 可能不知。而再審被告於起訴時即已檢附系爭第135-1、135 -2、149-1地號等3筆畸零地土地登記謄本3紙（91年列印） 在卷（見原審卷㈠第50-52頁）；且再審原告於第一審亦辯 稱：第135-1、135-2地號係陸續自135地號土地分割出來； 86年4月間因隔鄰第150號土地未合建，其所餘面積如欲建築 恐有未足，因此應建管機關要求，自149地號土地分割出149 -1地號，以備供第150號土地興建時合併興建，當時149-1地 號地主為王心順，合建快完成時，上開3筆土地以買賣為原 因暫時登記於乙○○、蔡忠勝、楊淑惠名下。甲○○僅向訴 外人邱奕基等人購入同所136、142及143地號土地之所有權 應有部分，並不包括135地號土地，故甲○○就由135地號土 地分割出來之135-1、135-2地號土地如欲移轉，僅能移轉乙 ○○所占15％中之半數，即7.5％，而非32.5％；另149-1地 號土地係原地主與贊盛公司合建後，暫時登記於乙○○、訴 外人蔡忠勝及楊淑惠名下，是此筆土地可依甲○○所占32.5 ％之比例為移轉等語（見原審卷㈢第158-159頁）。並提出 149-1地號等3筆土地登記謄本3件（86年4月列印）及地籍圖 謄本（見原審卷㈢第166-174頁）暨第135-1、135-2、149-1 地號等3筆於87年核發之土地所有權狀3紙（見原審卷㈣第30
1-303頁）為憑。況再審原告於前訴訟程序（本院重上更㈠ 字第190號）亦辯稱：其於97年4月間於原法院刑事庭審理閱 卷時查知土地所有權移轉登登記申請書，得悉就上開3筆畸 零地有關屬兩造因合建剩餘之陳述，與事實不符，應予更正 及撤銷。查135-1、135-2地號，係於「合建前」83年、84年 間即分割自135地號土地，該2筆土地，再審原告係於86年12 月26日始向張彩容、陳黃素霞、李政雄3人所購買；另149-1 地號之所有權人為王心順，係於86年8月25日以買賣原因移 轉予再審原告、蔡忠勝、楊淑惠3人名下，均與再審被告無 關。亦即135-1、135-2、149-1地號土地，既未參與合建， 亦非兩造所共有之135、136、142、143地號土地(再審原告 否認再審被告對135地號土地任何持分)參與合建後所遺留之 畸零地，再審被告自無權請求移轉。並以97年4月22日之答 辯十二狀為自認之撤銷等語（本院重上更㈠字第190號卷㈢ 第172-173頁），並據提出135-1、135-2地號土地86年8月25 日申辦所有權移轉登登記申請書（收件日86年12月26日）等 書類為據（本院重上更㈠字第190號卷㈢第177-203頁），益 見本件再審新證物即系爭149-1地號土地之土地所有權移轉 登登記申請書（本院再字卷第150-151頁證物16），為前訴 訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物；且再審原告 可得知之亦可得使用之。並無在前訴訟程序不知有該證物， 現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者之情事。 揆諸首開判例，自難認為有民事訴訟法第496條第1項第13款 規定之再審事由。
四、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者。固得依民事訴訟法第 496條第1項第1款規定提起再審之訴。但當事人已依上訴主 張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。又第三審法 院應以第二審判決確定之事實為判決基礎(參照民事訴訟法 第476條第1項)，第三審法院以第二審法院之判決認事用法 均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規 顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之 ，最高法院65年台上字第1276號亦著有判例可資參照。再審 原告主張原確定判決就樂業街5號房地是否成立買賣契約之 認定，違反舉證責任分配法則，適用法規顯有錯誤部分，即 前揭一之㈠。經查再審原告於前訴訟程序上訴第三審時，業 以同此理由為上訴第三審之理由，有再審原告第三審上訴理 由狀可考（見最高法院98年台上字第1124號卷第67頁第七、 八），並經本院調閱該卷核閱無訛。又再審原告主張原確定 判決就樂業街5號房地成立買賣契約之認定，違反民法第153 條、354條第2項規定及最高法院著有69年台上字第1710號判
例，其適用法規顯有錯誤部分，即前揭一之㈡。經查再審原 告於前訴訟程序上訴第三審時，亦曾以同此理由為上訴第三 審之理由，有再審原告第三審上訴理由狀可考（見同上卷第 67、68、69頁第九之㈠、㈡、㈢），並經本院調閱同上卷證 核閱無訛。另再審原告主張原確定判決以再審被告有交付支 票，並經陳黃素霞兌領，即認定成立買賣契約，違反經驗及 論理法則，而屬適用法規顯有錯誤部分，即前揭一之㈢。經 查再審原告於前訴訟程序上訴第三審時，亦曾以同此理由為 上訴第三審之理由，有再審原告第三審上訴理由狀可考（見 該卷第70、71頁第九之㈤、㈦、㈧），並經本院調閱同上卷 證核閱無訛。揆諸首開但書規定及判例，自難認為得再依民 事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴。再審原告 另主張原確定判決就再審原告在於前訴訟程序聲請撤銷第一 審之自認，而就撤銷自認，是否符合民事訴訟法第279條第3 項之要件，原確定判決未為任何論斷，其適用法規顯有錯誤 部分，即前揭一之㈥。經查再審原告於前訴訟程序上訴第三 審時，亦曾以同此理由為上訴第三審之理由，有再審原告第 三審上訴理由狀（見同上卷第72、73頁）及上訴理由（續） 狀可考（見同上卷第80、81頁），並經本院調閱同上卷證核 閱無訛。亦難認為得再依民事訴訟法第496條第1項第1款規 定提起再審之訴。
五、所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實 錯誤之情形在內。最高法院63年台上字第880號亦有判例可 參。再審原告主張：樂業街5號房地與原證七土地即合建土 地，乃不同之土地；其興建方式亦不同，原確定判決將其兩 者視為同一，且將贊盛公司之股權比例與樂業街5號房地持 分之比例，混為一談，且誤認二者之比例相同；已與再審被 告所自認樂業街5號房地是單獨的，與贊盛公司之股權無關 等情，有所出入。可知原確定判決有違民事訴訟法第222條 第1項及同條第3項之規定，其適用法規顯有錯誤部分，即前 揭一之㈣。然據再審原告主張情事無非係認為原確定判決認 定事實錯誤之情形。依上揭最高法院63年台上字第880號判 例，自不得依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審 之訴。另再審原告主張：原確定判決將樂業街5號土地之代 工代料方式視同合建；惟不論依合建方式或依代工代料方式 計算，均非再審被告所主張之58.2平方公尺及價值737萬979 1元。原確定判決僅認定再審被告有向再審原告購買樂業街5 號房地權利之半數，惟其判決理由中並未敘明其計算之標準 等情，均已有違民事訴訟法第226條第3項之規定，其適用法 規顯有錯誤部分，即前揭一之㈤。然據再審原告主張情事無
非係認為原確定判決認定事實錯誤及有判決理由不備之情形 ，就認定事實錯誤，依上揭最高法院63年台上字第880號判 例，固不得依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審 之訴。又就判決理由不備之情形即違反民事訴訟法第226條 第3項之規定者部分；依民事訴訟法第496條第1項但書規定 ，當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不 在此限。再審原告主張：原確定判決僅認定再審被告有向再 審原告購買樂業街5號房地權利之半數，惟其判決理由中並 未敘明其計算之標準等情，有違民事訴訟法第226條第3項規 定，其適用法規顯有錯誤部分；查再審原告於前訴訟程序上 訴第三審時，亦曾就再審被告究有無向再審原告購買樂業街 5號房地權利之半數乙節，曾引用證人蔡忠勝、陳春美等證 詞及援用蔡忠勝、楊淑惠、黃滄洲徐國政與贊盛公司所簽協 議書以示證明各共有人之持分等情詞，為否認再審被告向再 審原告購買樂業街5號房地權利之半數之論據，而資為上訴 第三審之理由，有再審原告第三審上訴理由狀可考（見該卷 第69頁第九之㈢㈣），並經本院調閱同上卷證核閱無訛；再 審原告主張前揭判決理由不備之情形，均係於收受原確定判 決時，即可得知其事由，其於第三審上訴時可得主張而不為 主張，自不得再依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起 再審之訴。
六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第 497條規定對原確定判決提起再審之訴，洵屬無據。其請求 ：㈠第二審確定判決主文第五項就再審原告應給付再審被告 新台幣737萬9701元，及自96年12月6日起，至清償日止，按 年息5%計算之利息部分廢棄。㈡第一審確定判決主文第二項 暨第二審確定判決主文第4項中就再審原告應於再審被告給 付新台幣9292元後，將台北市○○區○○段一小段第135-1 、第135-2、第149-1地號之應有部分各1000分之325移轉登 記予再審被告部分廢棄。㈢上開第一項廢棄部分，再審被告 在第二審之變更之訴駁回。㈣上開第二項廢棄部分，再審被 告在第一審之訴駁回。非法所許，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。