臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第15號
上 訴 人 子○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 林亦書律師
複 代理人 陳垚祥律師
被上訴人 丁○○
甲○○
丙○○
乙○○
癸○○
己○○
庚○○○
辛○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 陳昆明律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年9
月8日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第209號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人為訴之變更及追加，本
院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審主張依據其與被上訴人或其被繼承人間信 託物返還請求權及與原審共同被告戊○○間所定協議書，起 訴請求：㈠原審共同被告戊○○、被上訴人丁○○、甲○○ 、辛○○、壬○○應將原判決附表一所示土地所有權應有部 分移轉登記上訴人共有；㈡被上訴人丙○○、乙○○、原審 共同被告陳宮慶及陳宮賜應將原判決附表二所示土地所有權 應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人共有；㈢被上訴 人庚○○○、癸○○、己○○應將原判決附表三所示土地所 有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人共有；㈣願 供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人提起上 訴，經本院更審前之前審駁回其上訴，復向最高法院提起部 分上訴後，撤回對陳宮慶、陳宮賜部分之請求，經最高法院 發回，上訴人於本院更一審程序中更易主張為終止借名契約 ，請求返還借名登記物，並撤回其對戊○○部分之請求，經 更一審判決駁回上訴人變更之訴，上訴人再提起第三審上訴
，復經最高法院廢棄更一審判決發回本院更審，上訴人嗣於 本審追加提起備位之訴，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、 庚○○○、原審共同被告戊○○及被上訴人丙○○、乙○○ 、癸○○、己○○之被繼承人陳傅美雲（民國92年1月間死 亡）、蔡正中（91年4月間死亡）合夥於69年7月29日以庚○ ○○名義，買受祭祀公業簡文川所有，登記為15大房派下員 名義之坐落桃園縣龜山鄉○路○段612之5號等26筆林地（下 稱系爭土地），惟保留特定位置之廟地及墳墓地面積共4.17 85台甲（下稱系爭保留地）未出售，並簽訂不動產買賣契約 書及附註之借名契約。雙方於72年間辦理系爭土地所有權移 轉登記時，誤認系爭保留地因「政令限制無法辦理土地分割 或持分登記」，乃合意依買賣契約書末批明第(4)、(5)點約 定，將系爭保留地所有權應有部分以借名登記方式，與系爭 土地其餘部分，一併移轉登記予丁○○等人及戊○○名下， 是本件買賣及借名登記契約之雙方當事人實為丁○○等合夥 人與祭祀公業簡文川派下十五大房。嗣祭祀公業簡文川於74 年1月13日開會決議推舉子○○、丑○○及訴外人簡天賜（ 已死亡）為管理人，代表全體共有人行使系爭土地之權利。 其等已以起訴狀繕本送達表示終止兩造間之借名契約，自得 本於祭祀公業管理人身分，依借名登記物返還請求權訴請被 上訴人將系爭保留地移轉登記予其等二人公同共有。退步言 ，縱認其等不得請求登記為二人共同，亦得本於公同共有人 身分，請求將系爭保留地移轉登記至原公同共有人即十五大 房暨遺族（如附表二所示）名下，先位聲明：㈠丁○○、甲 ○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表一編號 1至6所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人公同共有；㈡ 庚○○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所 有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人公同共有； 備位聲明：㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、 乙○○應各將附表編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登 記上訴人及如附表二所示公同共有人全體公同共有；㈡庚○ ○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所有權 應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人及其他如附表二 所示公同共有人全體公同共有。
三、被上訴人則以：系爭土地非屬祭祀公業簡文川所有，上訴人 亦未證明其等確為祭祀公業合法推舉之管理人，何況其等以 自己名義請求返還系爭保留地，於法不合。又系爭土地買賣 契約之出賣人為丑○○、訴外人簡珠、鄭清波、簡天賜、簡 家福、簡國垣、簡福泉、簡家乾、簡地虎、簡春錄、簡振東
、簡中興、簡榮祥、簡金木、簡玉昌、簡阿兌、簡開盆、陳 簡快、吳楊錦、顧簡素娥、簡媽榮、簡老赤、簡碧雲（下稱 丑○○等人），買受人為庚○○○，其餘被上訴人或其被繼 承人係向庚○○○轉手購買，由庚○○○向原地主依買賣契 約指定為登記名義之人，直接取得所購土地應有部分。其次 ，系爭土地於買賣時並無因政令限制無法辦理土地分割或持 分登記之情形，故原地主未將保留地借名登記於庚○○○名 下。因地主保留之廟地及墓地坐落地號及位置尚未確定，無 法確定移轉登記之地號及範圍面積，庚○○○又不願意被借 名登記，賣方遂以戊○○作為借名登記名義人，因此上訴人 及簡天賜才直接找戊○○簽訂協議書，請求返還借名登記之 保留地，兩造間實無借名契約，且上訴人遲至96年始請求移 轉返還系爭保留地應有部分，已逾15年時效等語答辯，聲明 ：變更及追加之訴駁回。
四、先位聲明部分：
上訴人主張：系爭土地原屬祭祀公業簡文川名下之公產，為 免產權登記於管理人名下，易造成管理人循私舞弊之情事， 以及便於地租之分配等目的，乃平均登記為15大房名下公同 共有（持分未定），故系爭土地真正出賣人為祭祀公業簡文 川，上訴人於74年間獲選為祭祀公業管理人，並獲授權處理 系爭土地，得本於祭祀公業管理人身分提起先位之訴；被上 訴人則以前詞置辯，經查：
系爭土地原登記丑○○等人所有，嗣於69年7月間，由其等 具名與庚○○○訂立買賣契約書，出售系爭土地扣除系爭保 留地部分，為兩造不爭之事實，並有不動產買賣契約書在卷 （見原審卷第19-26頁），堪信為真，則該契約衍生之權利 義務理應由具名出賣之人行使之。又依該買賣契約末批明： 「…⑸右列乙方保留而登記甲方名義之土地如政令無限制得 辦理移轉登記還給『乙方』時，所生土地增值稅等一切費用 歸乙方負擔…」，顯然關於保留地之返還對象亦約定為出賣 人。上訴人雖稱系爭土地為祭祀公業所有，由其等本於祭祀 公業管理人身分代表行使關於保留地之借名登記物返還請求 權，提出簡文川派下人共同協議合約字、祭祀公業簡文川70 年派下員大會決議、規約及原有簡斗等十五名共有人土地續 權執事協調會記錄為證（原審卷第28-31、242-249頁），主 張於74年1月13日被選為祭祀公業管理人，獲土地原權利人 授權管理系爭土地，上訴人成立公同共有關係，不受民法第 821條但書規定之限制云云，被上訴人則否認之，姑不論上 訴人是否確已獲得授權，依系爭土地買賣契約書中已具體載 明出賣人，並未言及土地實為祭祀公業簡文川所有，而登記
為十五大房代表名義等情，上訴人與祭祀公業間內部關係如 何，殊難對於買受人主張之，又依簡文川派下人共同協議合 約字僅約定派下分12大房12股，上訴人雖稱登記時改以15大 房15股進行登記，卻未舉證說明之，且據上訴人所製本判決 附表二及卷附繼承系統表中有關簡地虎一房，繼承人有簡春 夏、簡春錄；簡景坤一房中，繼承人有簡珠、簡碧雲、簡招 祺及簡玉昌，惟於系爭土地買賣契約書上簡地虎及簡春祿同 房不同輩分者均列名出賣人，至簡景坤繼承人部分，簡珠、 簡碧雲及簡玉昌均列名出賣人，獨漏83年間始去世之簡招祺 （本審卷二第122頁），實難於證明買賣契約出賣人確實為 祭祀公業或所謂其派下15房。何況，上開協調會記錄所載討 論第一案為：因前族長代管理人去世已久，對本土地之權利 義務行使，無法執行，為接續該土地管理運作，故需要重新 選出三位執事管理代表，共同行使職責代接管該地一切事務 管理等由，經全體出席族員一致同意，決議推請子○○、丑 ○○、簡天賜三位族員為執事管理代表等旨，即該次會議僅 係授權上訴人從事土地管理事宜，並無轉讓土地所有權或同 意登記為上訴人所有，自無從認定上訴人得以據此請求移轉 土地為其等個人所有，是其先位主張尚屬無據。五、備位聲明部分：
上訴人另稱縱認其等不得請求登記為其等公同共有，亦得本 於公同共有人身分，請求將系爭土地移轉登記予上訴人及附 表二所示公同共有人云云，被上訴人則抗辯上訴人所述即使 為真，其權利主體應為祭祀公業或十五大房，上訴人仍不得 以自己名義行使權利等語。經查：
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，固為民法第821條所明定。即各共有人對於第三人，得就 共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須 由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，無由共有人 全體共同提起之必要。然所謂本於所有權之請求權，係指民 法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或 侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人 單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向 共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院28年上字第 2361號判例可資參照。又稱「借名登記」者，謂當事人約定 一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用 、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於 借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視 。
㈡上訴人固謂依69年7月29日不動產買賣契約書附註意旨，契 約雙方當事人間就系爭保留地成立借名契約。其等為系爭保 留地共有人之一，並獲授權處理土地事宜，已以起訴狀繕本 送達作為終止借名契約之意思表示，爰本於民法第821條規 定，依據借名登記物返還請求權請求返還系爭保留地與上訴 人云云，惟依照系爭土地買賣契約批明，買賣雙方是約定出 賣人保留而登記買受人名義之土地如政令無限制，辦理移轉 登記還給出賣人等情，是雙方如有借名登記一事，終止借名 契約後所得請求返還回復所有者仍為契約所載出賣人即丑○ ○等人，該等出賣人尚與上訴人所提附表二15房及繼承人互 有出入，而上訴人復無法證明系爭土地出賣人確為祭祀公業 或所謂派下15房，已如前述，則其請求返還登記為上訴人及 附表二所示公同共有人公同共有，顯已逾越原出賣人及其繼 承人範圍。再者，上訴人雖謂其獲協調會授權土地事宜，故 以起訴狀終止借名契約，依民法第821條規定得起訴請求返 還全體共有人，然其等提出之起訴狀係終止兩造間信託契約 ，本於信託關係而為請求，至最高法院第一次發回更審時， 始更易主張為借名契約，該起訴狀是否得認為終止借名契約 之表示，已有可疑，且上開協調會亦無轉讓土地所有權或相 關買賣契約當事人權利與上訴人及其所指附件二之公同共有 人，何況其等主張訴訟標的為借名登記物返還請求權，因借 名契約乃視同委任，亦與民法第767條所規定之物權請求權 有間，揆諸上開說明，尚難援用同法第821條規定，由部分 借名人逕行訴請返還借名登記物。
六、綜上所述，上訴人主張本於借名登記物返還請求權，先位之 訴請求㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○ ○應各將附表一編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登記 上訴人公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表 編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登 記上訴人公同共有；備位之訴請求：㈠丁○○、甲○○、辛 ○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表編號1至6所示土 地所有權應有部分移轉登記上訴人及如附表二所示公同共有 人全體公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表 編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登 記上訴人及其他如附表二所示公同共有人全體公同共有，均 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問被上訴人庚○○○及 證人蔡林壽雅，核無必要；兩造其餘攻擊、防禦方法對判決 結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 鎖瑞嶺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。