臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第215號
上 訴 人 甲○○○ ○○○○.
法定代理人 楊世賢
訴訟代理人 丁○○
複 代理 人 吳上晃律師
戊○○
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳志揚律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國98年3月4日
臺灣桃園地方法院95年度訴字第1058號第一審判決提起上訴，並
追加備位之訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人丙○○應給付被上訴人乙○○新臺幣貳仟叁佰貳拾捌萬元，及自民國八十九年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並由上訴人代位受領。
第二審及追加訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒佰柒拾陸萬元或同面額之台灣土地銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟叁佰貳拾捌萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依民法第 244條第4項前段、第242條、第179條、第181條及第213條第 1項、第2項、第216條規定，請求被上訴人丙○○應返還宏 正自動科技股份有限公司（下稱宏正公司）股票281,599股 及新台幣（以下未註明為外幣者，均同）3,247萬2,897元或 被上訴人丙○○應返還宏正公司股票541,599股及922萬2,89 7元；於本院擴張起訴之先位聲明：被上訴人丙○○應返還 宏正公司股票301,310股及3,587萬5,124元，並由上訴人代 為受領，另追加依民法第242條及給付買賣價金之法律關係 ，備位聲明：被上訴人丙○○應給付被上訴人乙○○2,328 萬元，及自民國（以下未註明西元者，均同）89年3月16日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受 領，被上訴人雖表示不同意，惟核係本於被上訴人於88年9 月8日簽訂股份轉讓契約書，約定被上訴人乙○○將其所有
如附表1所示宏正公司股票200,000股（下稱系爭股票），以 每股120元合計總價2,400萬元轉讓予被上訴人丙○○，侵害 上訴人債權之同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，自應准許 ，合先敘明。
二、被上訴人乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人為美商公司，被上訴人為我國人民，涉及外國人，為 涉外民事事件，上訴人於先位之訴主張對於被上訴人乙○○ 有債權，進而以被上訴人間有詐害債權行為，請求撤銷被上 訴人間就系爭股票所為轉讓行為及請求被上訴人丙○○應返 還股票等；於備位訴訟主張代位被上訴人乙○○行使對於被 上訴人丙○○之買賣價金請求權，核上開撤銷權行使對象即 被上訴人間轉讓行為及行使之買賣價金請求權，均發生於吾 國，應依行為地法適用我國民法，為本件之準據法，兩造並 無爭執（見本院卷第84頁）。
四、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3項定有明文。至其在臺灣是否設有事 務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例 參照）。查本件上訴人係依美國法律所設立而未經我國認許 之法人，有經濟部98年5月19日經授商字第0980109390號函 附卷可稽（見本院卷第34頁），惟其設有代表人乙節，為兩 造所不爭執，則上訴人係屬未經我國認許之外國法人，雖不 能認其為我國法人，然仍不失為非法人團體，依前開規定， 自有當事人能力。是上訴人提起本件訴訟，行使民法上之撤 銷權與代位權，於程序上並無不合，被上訴人辯稱上訴人欠 缺行使我國民法第244條撤銷權之權利能力云云，要非可取 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人乙○○為持有伊公司5%股份之股東， 並為伊公司之董事及高級職員，竟基於詐欺之意圖，在美國 私設Team Aten公司，於管理伊公司期間即自西元1992年起 至西元1999年6月6日伊發現時止，以向伊低價進貨再高價賣 出之手法，獲取不當利益，造成伊嚴重損失美金419萬元； 另於西元1997年2月13日自伊公司挪用美金50萬元，嗣經伊 於西元1999年2月24日訴請美國加州橘郡地方法院中央司法 中心（下稱美國加州地院）於西元2002年即91年11月1日以 第790561號、第817023號判決命被上訴人乙○○給付伊損害 賠償本息美金904萬7,963元確定（下稱系爭外國判決），並 經伊訴請原法院92年度重訴字第280號判決准就系爭外國判
決在我國為強制執行確定。詎被上訴人乙○○於88年9月8日 與其兄即被上訴人丙○○簽訂股份轉讓契約書，約定將被上 訴人乙○○所有系爭股票出賣與被上訴人丙○○，並於88年 9月10日完成背書轉讓。經宏正公司於91年間向財政部臺灣 省中區國稅局（下稱中區國稅局）檢舉被上訴人就系爭股票 買賣涉嫌逃漏贈與稅，被上訴人遭中區國稅局約談後於91年 9月18日簽訂股份轉讓契約補充協議書（下稱系爭補充協議 書），將原契約所約定之應付股款改以被上訴人丙○○於88 年8月5日以轉帳美金40萬5,038.23元及簽發88年9月15日華 南商業銀行台中分行面額72萬元即期支票支付予被上訴人乙 ○○，被上訴人以簽訂股份轉讓契約書前之金錢給付作為支 付系爭股票買賣價金，顯違常情。宏正公司於95年4月間接 獲法務部行政執行署桃園行政執行處（下稱桃園行政執行處 ）執行命令扣押被上訴人乙○○之勞務報酬1/3，經宏正公 司閱卷後，上訴人始知悉前揭買賣行為遭財政部臺灣省北區 國稅局（下稱北區國稅局）認定為贈與行為並核定贈與稅72 4萬2,200元。被上訴人丙○○迄未舉證有給付買賣價金之事 實，被上訴人就系爭股票轉讓應屬無償行為且有害及伊之債 權，伊自得依民法第244條第1項規定主張撤銷；縱係有償行 為，被上訴人丙○○以72萬元取得價值2,400萬元之系爭股 票，其對價顯不相當，足見被上訴人丙○○於受益時亦知有 損害於上訴人，上訴人亦得依民法第244條第2項主張撤銷。 又系爭股票經被上訴人丙○○聲請臺灣士林地方法院（下稱 士林地院）強制執行，於91年8月30日由被上訴人乙○○過 戶予被上訴人丙○○，嗣被上訴人丙○○於91年9月26日至9 1年12月24日分批將系爭股票出售完畢，系爭股票出售價格 為1,801萬7,020元；另89年配發之88年度股票股利60,000股 亦經被上訴人丙○○分別於92年11月5日、92年12月24日各 出售30,000股完畢，依被上訴人丙○○自認其出售價格為62 3萬7,280元，上開股票均已不能返還，被上訴人丙○○應償 還其價額；加計89年配發88年度現金股利80萬元及系爭股票 於90年至99年間生有股票孳息合計301,310股、現金股利1,0 83萬824元，總計被上訴人丙○○應返還股票孳息301,310股 、償還股票價額及返還現金股利3,587萬5,124元。爰依民法 第244條第4項前段、第242條、第179條、第181條及第213條 第1項、第2項、第216條規定，請求判命㈠被上訴人間就附 表1所示股票所為之轉讓行為應予撤銷。㈡被上訴人丙○○ 應返還被上訴人乙○○宏正公司股票281,599股及3,247萬2, 897元，及各如附表2所示之利息；另自98年起至清償日止， 所獲分配之股票股利、現金股利，其中現金股利部分各自除
息交易日翌日起均至清償日止按週年利5%計算之利息，並由 上訴人代位受領；或被上訴人丙○○應返還被上訴人乙○○ 宏正公司之股票541,599股及922萬2,897元，及自96年11月1 7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自98年起至 清償日止，按前開股權所獲分配之股票股利、現金股利，其 中現金股利部分各自除息交易日翌日起均至清償日止按週年 利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢第㈡項聲明， 願供擔保現金或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單，請准 宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起上訴 ，並追加備位訴訟，主張：倘認被上訴人不構成詐害債權行 為，則被上訴人乙○○對被上訴人丙○○尚有請求給付買賣 價金2,328萬元之債權，伊爰追加依民法第242條規定，代位 請求被上訴人丙○○給付該2,328萬元等語。並上訴聲明： ㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人乙○○與被上訴人 丙○○間就附表1所示宏正公司股票所為轉讓之債權行為及 物權行為應予撤銷。⒊被上訴人丙○○應返還被上訴人乙○ ○宏正公司股票301,310股、3,588萬5,124元，及各如附表2 所示之法定利息，並由上訴人代位受領。⒋上訴人願供擔保 現金或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單，請准宣告假執 行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人丙○○應給付 被上訴人乙○○2,328萬元，及自89年3月16日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；並由上訴人代位受領。⒊願供 擔保現金或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單，請准宣告 假執行。
二、被上訴人丙○○則以：被上訴人於88年間協議被上訴人乙○ ○將系爭股票讓與被上訴人丙○○，系爭股票未交割前，因 被上訴人乙○○表示在國外需用資金，被上訴人丙○○乃先 於88年8月5日以外匯轉帳美金40萬5,038.23元予被上訴人乙 ○○供其調度，迨88年9月間被上訴人乙○○返國後，被上 訴人於88年9月8日簽訂股份轉讓契約書，被上訴人丙○○並 簽發88年9月15日面額72萬元支票以支付頭期股款，被上訴 人乙○○於88年9月8日、同年月10日前後完納證券交易稅及 股票背書交付，嗣因遭到宏正公司阻撓過戶，被上訴人乙○ ○同意以前開美金匯款作為尾款，補償因宏正公司阻撓過戶 所致系爭股票跌價等損失，並於91年9月18日簽立股份轉讓 契約補充協議書自美傳真回台，被上訴人丙○○確有支付相 當之對價，被上訴人就系爭股票轉讓並非無償行為。且被上 訴人以2,400萬元買賣系爭股票合乎市價，業經上訴人自認 在卷。至於上訴人主張國稅局核課贈與稅乙節，僅係對於被 上訴人乙○○同意後續尾款之減免約定，就其債務免除之差
額，依遺產與贈與稅法第5條第1款規定而核定贈與稅，並非 認定系爭股票轉讓為無償贈與行為，被上訴人就系爭股票移 轉至多僅係買賣契約之債務未履行而已。又宏正公司於臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度重訴字第1742號、本 院90年度重上字第61號及最高法院90年度台上字第2177號變 更股東名簿登記事件中抗辯被上訴人未提出付款證明，系爭 股票交易為虛偽買賣；另上訴人於西元2001年聲請美國破產 法院裁定命被上訴人乙○○及其妻就系爭股票移轉流程提出 申報，已非主張被上訴人係通謀虛偽買賣、於士林地院91年 度訴字第1548號第三人異議之訴事件中及91年間提出贈與稅 檢舉時，均主張被上訴人乙○○並無2,400萬元收入即系爭 股票移轉係無對價，系爭股票交易為虛偽買賣，是上訴人至 遲89年10月間即知系爭股票移轉有害及債權，且至遲於92年 1月即已確信系爭股票移轉係無償行為而知有民法第244條之 撤銷原因，上訴人於95年7月6日始提起本訴，顯逾民法第24 5條所定之1年除斥期間。且上訴人對被上訴人乙○○之債權 成立於西元1999年10月22日，其中有關高額懲罰金及利息部 分係因系爭外國判決所成立，均非成立於88年9月系爭股票 背書轉讓之前，上訴人不得溯及的行使撤銷權。被上訴人乙 ○○於88年9月間系爭股票轉讓時，是否無其他財產可資清 償而構成詐害債權，應由上訴人負舉證責任。被上訴人乙○ ○於美國負債之相當部分，乃其於西元2000年7月在美國加 州拉斯維加斯賭城欠下鉅額賭債所未清償餘額美金134萬4,9 88元及美金20萬元等，此為被上訴人乙○○財產狀況數年間 惡化之原因，上訴人僅以被上訴人乙○○於90年以後在美國 聲請破產及其現於國內財產清單，主張被上訴人乙○○於短 短數年間財產狀況不可能急速變化，藉此推測被上訴人乙○ ○於88年9月間責任財產狀況不佳而無力清償當時之債務， 已屬有誤。再系爭股票係被上訴人乙○○及其妻共有財產， 依美國加州法所定夫妻財產制，僅50%屬被上訴人乙○○。 本件被上訴人縱有應給付90年至99年之股息、股利之義務， 惟因上揭股息、股利均遭上訴人聲請假扣押查封，被上訴人 已無處分權，此應屬不可歸責於被上訴人之事由致未為給付 ，被上訴人自不負遲延責任，上訴人請求被上訴人給付並加 計5%遲延利息，並無理由。被上訴人丙○○於簽定系爭股份 轉讓契約書後，因宏正公司阻撓過戶，拒絕配發股利，待被 上訴人丙○○依確定判決取得系爭股票後，系爭股票已無締 約時每股120元之價值，被上訴人丙○○不僅受有股票跌價 之損失，復以歷年來訴訟時間及勞費開支，及對被上訴人乙 ○○美金40萬5,038.23元之債權等，被上訴人已以91年9月1
8日簽訂之系爭補充協議書，主張對被上訴人乙○○所負2,3 28萬元買賣價金債務部分為抵銷，被上訴人乙○○已不復對 被上訴人丙○○有2,328萬元之價金債權，自無從由上訴人 代位行使之餘地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
被上訴人乙○○於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲 明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人主張被上訴人乙○○前為持有伊公司5%股份之股東， 並為伊公司之董事及高級職員，竟基於詐欺之意圖，在美國 私設Team Aten公司，於管理伊公司期間即自西元1992年起 至1999年6月6日伊發現時止，以向低價進貨再高價賣出之手 法，獲取不當利益，造成伊嚴重損失美金419萬元；另於西 元1997年2月13日自伊公司挪用美金50萬元為由，於西元199 9年2月24日訴請美國加州地院於西元2002年11月1日以系爭 外國判決命被上訴人乙○○給付伊損害賠償本息美金904萬7 ,963元確定，並經伊訴請原審法院92年度重訴字第280號判 決命系爭外國判決准在我國強制執行確定等事實，業據提出 原法院92年度重訴字第280號判決影本及其確定證明書影本 、系爭外國判決中譯本各1件在卷可稽（見原審卷一第7至16 、55至57頁），被上訴人亦無爭執，故上訴人對於被上訴人 乙○○有美金904萬7,963元之債權存在，應堪認定。 ㈡被上訴人於88年9月8日簽訂股份轉讓契約書，約定被上訴人 乙○○將其所有系爭股票以每股120元合計總價2,400萬元轉 讓予被上訴人丙○○，該股份轉讓契約書第2條約定：「（ 價金給付方式）前條所定乙方（即被上訴人丙○○）應支付 甲方（即被上訴人乙○○）之價款，應由乙方一次開立以甲 方為受款人之支票兩張，第一張支票票面金額柒拾貳萬元、 票載日期為八十八年九月十五日，第二張支票票面金額貳仟 參佰貳拾捌萬元、票載日期為八十九年三月十五日，並於本 契約簽立之同時悉數交付甲方」，被上訴人丙○○即依約定 簽發發票日88年9月15日、面額72萬元支票予被上訴人乙○ ○。被上訴人嗣於91年9月18日簽訂系爭補充協議書，該補 充協議書第1條約定：「原契約所約定之應付股款，改以下 列金額及方式支付：㈠乙方（即被上訴人丙○○）於八十八 年八月五日以轉帳方式支付美金四十萬五千零三十八元二毛 五角（此係誤植，應係2角3分，見原審卷一第137頁）予甲 方（即被上訴人乙○○）。㈡乙方於八十八年九月五日（此 係誤植，應係15日，見原審卷一第136頁）開立之華南商業 銀行台中分行票載金額為新台幣七十二萬元整即期支票予甲
方」等情，有股份轉讓契約書、支票、股份轉讓契約補充協 議書等件影本附卷可稽（見原審卷一第17至19、78、136頁 ）。
四、上訴人主張被上訴人雖於88年9月8日簽訂股份轉讓契約書， 約定將被上訴人乙○○所有系爭股票出賣予被上訴人丙○○ ，惟被上訴人丙○○並未給付買賣價金，被上訴人就系爭股 票轉讓應屬無償行為且有害及上訴人債權云云，惟為被上訴 人丙○○否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠被上訴人於88年9月8日訂立股份轉讓契約書，約定被上訴人 丙○○以2,400萬元之代價，受讓被上訴人乙○○所有系爭 股票，付款方式係由被上訴人丙○○開立發票日88年9月15 日、面額72萬元及發票日89年3月15日、面額2,328萬元之支 票2紙以給付價金，被上訴人丙○○並依約定簽發面額72萬 元支票交付被上訴人乙○○兌領，且此一股票買賣經被上訴 人依法繳納證券交易稅，有該支票影本、繳款書影本在卷可 佐（見原審卷一第136、139頁），是被上訴人乙○○依約有 轉讓系爭股票予被上訴人丙○○；被上訴人丙○○則有給付 買受系爭股票之價金予被上訴人之義務，參以有償契約係雙 方當事人有相互為對價給付義務之契約，是被上訴人間買賣 系爭股票係屬有對價關係之有償行為。被上訴人丙○○未依 約於訂立股份轉讓契約書同時簽發面額2,328萬元之支票交 付予被上訴人乙○○而未給付此部分價金，亦僅屬於被上訴 人乙○○得請求被上訴人丙○○履行給付價金餘款之義務， 並得由債權人代位主張而已，被上訴人丙○○所負債務並不 消滅，尚難認為被上訴人丙○○係基於其與被上訴人乙○○ 間贈與契約或以不相當之代價取得系爭股票，屬無償行為， 並明知有損害債權人之情事。至被上訴人間於91年9月18日 另簽訂系爭補充協議書，約定變更前開付款條件，就被上訴 人丙○○應簽發發票日89年3月15日、面額2,328萬元之支票 部分，改以被上訴人丙○○於88年8月5日以轉帳方式支付美 金40萬5,038.25元抵銷之，不論此補充協議書約定價金數額 是否相當；或於91年9月18日始簽訂系爭補充協議書，改以 88年8月5日轉帳支付美金40萬5,038.25元充作系爭股份轉讓 契約書約定價款支付，是否合理？均無改於被上訴人間簽立 股份轉讓契約書，買賣系爭股票係屬有償行為之事實。 ㈡按遺產及贈與稅法第5條第1款及第6款規定：「財產之移動 ，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵 贈與稅：一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其免 除或承擔之債務…六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能 提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人
貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限」。上訴人雖以北 區國稅局93年度財贈與字第H1Ｚ00000000000號處分書為其論 據，主張被上訴人間就系爭股票轉讓為贈與之無償行為云云 ，惟北區國稅局係以被上訴人乙○○出售系爭股票予被上訴 人丙○○，就其餘未能提出支付價款證明之2,328萬元部分 ，依法課徵贈與稅，贈與標的為「買賣成交價與買方支付價 金之差額」，臺北高等行政法院95年度訴字第1425號判決亦 同是認，有該判決網路查詢資料附卷可稽（見原審卷二第18 至32頁），是北區國稅局係以被上訴人乙○○不能提出被上 訴人丙○○已給付價款之確實證明為裁罰依據，尚難依此認 定被上訴人間係基於贈與契約而為系爭股票之轉讓。準此， 上訴人上開之主張，應無可取。
㈢按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務 人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標 準。債權人依民法第244條第1、2項規定，撤銷債務人所為 之有償或無償行為，祇須具備「債務人所為之法律行為有害 於債權人且係以財產權為目的，如為有償行為，債務人於行 為時明知有損害於債權人之權利並受益人於受益時亦知其情 事」為已足。在有償行為之情形，受益人是否以不相當之對 價取得該財產權，則非所問。僅受益人如係以相當對價取得 ，在某些情況下（如金錢債權），可據以推知債務人之財產 並未減少，仍有清償能力，或於債權人無害而已。查被上訴 人間於88年9月8日訂立股份轉讓契約書，約定被上訴人丙○ ○以2,400萬元之代價，受讓被上訴人乙○○所有系爭股票 ，被上訴人於88年9月8日完納證券交易稅，於同年月10日完 成背書轉讓交割，前開買賣價格與市價相當等情，為兩造所 不爭執，則被上訴人間買賣系爭股票行為，自難謂有何損害 於被上訴人之債權。雖被上訴人丙○○並未依股份轉讓契約 書之約定，簽發面額2,328萬元之支票予被上訴人乙○○， 被上訴人更於前開北區國稅局短漏贈與稅課處罰鍰案件，提 出於91年9月18日簽訂系爭補充協議書，約定變更前開付款 條件，就被上訴人丙○○原應簽發面額2,328萬元之支票部 分，改以被上訴人丙○○於88年8月5日以轉帳美金40萬5,03 8.23元之借款返還債權抵銷之，被上訴人丙○○對於被上訴 人乙○○有無美金40萬5,038.23元之債權，可與其欠負之價 金餘款債務抵銷，僅涉被上訴人丙○○之價金給付債務是否 業因清償而消滅，尚不能以被上訴人間於91年9月18日訂立 系爭補充協議書，遽認被上訴人間於88年9月8日、同年月10 日就系爭股票所為轉讓行為，已損害上訴人之債權而為詐害 行為。再者，被上訴人乙○○於88年9月間與被上訴人丙○
○簽訂系爭股票轉讓契約時，係以每股120元之價格讓與被 上訴人丙○○，依該契約取得對被上訴人2,400萬元之買賣 價金債權，此一買賣價格與市價相當，業如前述，客觀上既 無減少對債權人總擔保財產之損害債權行為，更難謂其主觀 上有何明知損害於債權人之權利。縱被上訴人丙○○於簽立 系爭補充協議書時，抵銷價金給付債權之美金40萬5,038.25 元之借款債權尚未成立或存在，亦僅屬於被上訴人乙○○得 請求被上訴人丙○○履行給付價金餘款之義務，並得由債權 人代位主張而已，尚難認為被上訴人丙○○係以不相當之代 價取得系爭股票並明知有損害債權人之情事。且被上訴人丙 ○○業已否認其明知被上訴人乙○○對於上訴人有債務尚未 清償之情事，上訴人復未證明被上訴人丙○○於受益時知悉 被上訴人乙○○積欠上訴人債務，即與上開撤銷權行使之要 件，並不相符。準此，上訴人行使民法第244條第1項、第2 項之撤銷權，難認有理由。
㈣綜上，被上訴人間買賣系爭股票之行為，既非詐害債權之行 為，則被上訴人丙○○受讓系爭股票即非無法律上之原因， 上訴人先位聲明主張被上訴人間就系爭股票所為之買賣及所 有權移轉行為，係屬損害債權人權利之詐害行為，請求撤銷 之，並依民法第244條第4項、第179條、第181條、第213條 第1項、第2項及第216條之規定，請求撤銷買賣行為、移轉 行為，並回復原狀，於法無據。至於上訴人行使撤銷權有無 逾法定除斥期間、有無違反誠信原則以致失權，即無審究之 必要。
五、上訴人主張被上訴人乙○○於88年9月8日以2,400萬元，轉 讓系爭股票予被上訴人丙○○，惟被上訴人丙○○尚有價金 2,328萬元未付，被上訴人乙○○怠於行使權利，伊得代位 請求被上訴人丙○○給付該2,328萬元等語，被上訴人則辯 稱：伊等已以91年9月18日簽訂系爭補充協議書，約定被上 訴人丙○○以所受股票跌價之損失、歷年來訴訟時間及勞費 開支，及對被上訴人乙○○美金40萬5,038.23元之借款債權 ，與對被上訴人乙○○所負2,328萬元買賣價金債務部分為 抵銷云云，經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。上訴人對被上訴人乙○○有損害賠 償債權尚未清償，業如前述，且被上訴人間於88年9月8日訂 立股份轉讓契約書，約定被上訴人丙○○以2,400萬元之價 金，買受被上訴人乙○○所有系爭股票，被上訴人丙○○僅 給付72萬元之價金予被上訴人乙○○，並未依系爭股份轉讓
契約書第2條之約定，簽發面額2,328萬元、發票日為89年3 月15日之支票予被上訴人乙○○，且北區國稅局係以被上訴 人乙○○出售系爭股票予被上訴人丙○○，就其餘未能提出 支付價款證明之2,328萬元部分，依法課徵贈與稅等情，已 如前述，是上訴人主張被上訴人乙○○怠於行使對於被上訴 人丙○○之買賣價金請求權，乃信而有徵，被上訴人丙○○ 亦無爭執，堪以採取。是上訴人自得代位行使被上訴人乙○ ○對被上訴人丙○○之買賣價金請求權。
㈡被上訴人丙○○尚未依系爭股份轉讓契約之約定給付2,328 萬元予被上訴人乙○○，被上訴人嗣於91年9月18日簽立系 爭補充協議書，於第1條約定：「原契約所約定之應付股款 ，改以下列金額及方式支付：㈠乙方（即被上訴人丙○○） 於八十八年八月五日以轉帳方式支付美金四十萬五千零三十 八元二毛五角（此係誤植，應係2角3分，見原審卷一第13 7 頁）予甲方（即被上訴人乙○○）。㈡乙方於八十八年九月 五日（此係誤植，應係15日，見原審卷一第136頁）開立之 華南商業銀行台中分行票載金額為新台幣七十二萬元整即期 支票予甲方」，亦即，約定變更系爭股份轉讓契約之付款方 式，以被上訴人丙○○於88年8月5日轉帳美金40萬5,038.23 元（折算為新台幣1,302萬9,675元，為兩造所不爭）予被上 訴人乙○○之借款債權，與其尚未清償2,328萬元之價金債 務相互抵銷，核此性質雖屬被上訴人間以消滅互負之債務為 目的而成立之抵銷契約，惟按當事人於其利己事實之主張， 除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證 之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法 院18年上字第1685號判例要旨參照）。被上訴人丙○○主張 伊於88年8月5日以外匯轉帳予乙○○美金40萬5,038.23元等 語，雖有華南商業銀行臺中分行轉帳收入傳票、外匯活期存 款憑條等影本各1紙附卷可稽（見原審卷一第137、138頁） ，惟上訴人否認上開匯款為兩造間之借款，且該款項既已於 88 年8月5日匯予被上訴人乙○○，被上訴人丙○○嗣於88 年9 月8日向被上訴人買受系爭股票時，即得以該借款返還 債權抵付買賣價金，以減輕其給付價金或被上訴人乙○○債 務之負擔，且該補充協議書係被上訴人乙○○於北區國稅局 短漏贈與稅課處罰鍰案件時，與被上訴人丙○○所簽訂；又 被上訴人丙○○於系爭股票過戶後之次月起即陸續出讓，並 於91年12月24日將該受讓之200,000股票全部出清，並無系
爭補充協議書（91年9月18日簽訂）所稱無法處分股票之情 形，有股票轉讓聲請書、股東名簿明細表等影本附卷可稽（ 見原審卷三第105至138頁；本院卷第128頁正背面），是上 訴人主張系爭補充協議書屬事後彌縫之作，尚非無稽，臺北 高等行政法院95年度訴字第01425號判決亦同是認，有該判 決網路檢索資料附卷可稽（見原審卷二第18至32頁），復經 本院調取該案卷宗核閱無誤。是以，被上訴人既未能舉證證 明其等有借貸關係，則被上訴人間單純之交付金錢，尚不足 以證明其等間已達成借貸之合意且有借款之交付。再按主張 不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立 要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利 益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時， 所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張 該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給 付之目的，始符舉證責任分配之原則。被上訴人丙○○辯稱 被上訴人乙○○受領上開金額，屬無法律上之原因而受有利 益，致其受有損害，伊對被上訴人乙○○有返還不當得利之 債權存在云云，惟未舉證以實其說，殊難採取。是被上訴人 丙○○以借款債權、不當得利債權美金40萬5,038.23元（折 算為新台幣1,302萬9,675元）及法定遲延利息200萬8,742元 所為抵銷抗辯，自不足取。
㈢又系爭補充協議書雖記載「甲方（即被上訴人乙○○）所有 之宏正公司股份轉讓乙方（即被上訴人丙○○）事件，前於 88年9月8日訂立股份轉讓契約書在案。惟本件股份移轉及過 戶因股票發行公司藉其與甲方之國外投資爭議，拒絕辦理過 戶而經乙方提起民事訴訟（臺灣臺北地方法院89年重訴字第 1742號請求股票過戶事件），於訴訟期間因該股份巨幅波動 跌價且乙方無法處分，致乙方受有損失，雙方前已達成協議 修改原付款條件如下…」（見原審卷一第78頁），惟系爭20 萬母股，及89年所配發之股票股利6萬股、現金股利80萬元 ，經被上訴人丙○○聲請士林地院強制執行，於91年8月30 日由被上訴人乙○○移轉過戶予被上訴人丙○○，被上訴人 丙○○並於過戶後分批出售，20萬股部分於91年12月24日全 部出售完畢，6萬股部分於92年11月5日出售3萬股，92年12 月24日出售3萬股，上開售股價金合計2,425萬4,300元，加 計89年之股息80萬元，總計為2,504萬4,300元(24,244,300 ＋800,000＝25,044,300)等情，有股票轉讓聲請書、股東名 簿明細表、股東持股證明、出售系爭股票計算表各1件附可 憑（見原審卷一第52、53頁、原審卷三第105至138頁；本院 卷第128頁正背面、第168至170頁、第257頁正背面)，被上
訴人辯稱被上訴人丙○○出售系爭股票之平均售價低於每股 80元云云，應無可取。且90年至99年之股票股利合計為301, 310股，現金股利為1,083萬824元，有計算表1紙可參（見本 院卷第202頁）。況股票價格之昇跌受公開市場、公司經營 之狀況、經濟景氣等內外在、主客觀經濟環境之影響，自難 遽認宏正公司爭執被上訴人通謀虛偽買賣系爭股票，以致系 爭股票遲遲無法過戶，造成被上訴人丙○○受有股價下跌之 損害，是被上訴人丙○○辯稱其因系爭股票無法處分，受有 800萬元〔（120－80）×200,000＝8,000,000〕之損害云云 ，自難採取。
㈣被上訴人丙○○辯稱伊於前案變更股東名簿登記事件中，委 任律師歷經三審訴訟始告確定之律師費用，及89年度起之股 息、股利均經上訴人假扣押在案，迄91年9月均無法取得及 處分而受有損害云云，姑不論是否為真實，惟加害人係上訴 人而非被上訴人乙○○，且所受損害若干，未據被上訴人丙 ○○主張及舉證，自難認其得以上開債權，與系爭股票之買 賣價金相互抵銷。
㈤綜上，被上訴人雖於91年9月18日簽訂系爭補充協議書，亦 難謂系爭股票買賣之債權債務關係已告消滅，亦即，被上訴 人辯稱被上訴人乙○○對被上訴人丙○○已無債權存在云云 ，殊難採取。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，民法第229條第1項、第203條分別定有 明文。依系爭股份轉讓契約書第2條約明「…第二張支票面 額二千三百二十八萬元、票載日期為89年3月15日，並於本 契約簽立之同時悉數交付甲方」，足見系爭買賣價金之給付 係屬定有期限之債務。是以，系爭尾款2,328萬元之清償期 為89年3月15日，依上規定，被上訴人丙○○於是日未給付 該價金，即應自翌日89年3月16日起負遲延責任。六、綜上所述，上訴人於先位訴訟，依民法第244條第4項前段、 第242條、第179條、第181條及第213條第1項、第2項、第21 6條規定，請求撤銷被上訴人間就系爭股票所為之轉讓行為 ，被上訴人丙○○返還股票股利、現金股利及償還價額，或 返還系爭股票、股票股利及現金股利，就金錢部分並應加計 法定利息予被上訴人乙○○，由上訴人代位受領，為無理由 。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加提起備位之訴，依 代位權、買賣契約之法律關係，代位被上訴人乙○○請求被 上訴人丙○○給付買賣股票價金2,328萬元，及自89年3月16
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並由上訴人代 位受領，為有理由，應予准許。又上訴人及被上訴人分別陳 明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經本院審酌後，認與 本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段 、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律
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