臺灣高等法院民事判決 98年度醫上字第17號
上 訴 人 甲 ○ ○
丁○○○
兼 上二 人
訴訟代理人 乙 ○ ○
被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院
法定代理人 丙 ○ ○
被 上訴 人 戊 ○ ○
己 ○ ○
共 同
訴訟代理人 張 家 琦律師
林 鳳 秋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月1
1日臺灣士林地方法院97年度醫字第3號第一審判決提起上訴，經
本院於99年7月27日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人郭灼華於民國94年7月18日因疑似 罹患骨盆腔惡性腫瘤至被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺北榮民總醫院（下稱台北榮總）住院接受治療，郭 灼華之主治醫師即被上訴人己○○明知依郭灼華前所接受電 腦斷層檢查報告，顯示其腫瘤業已轉移而無法完全切除，未 對郭灼華或家屬盡其告知、說明義務，仍執意於同年月22日 為郭灼華實施腫瘤減積手術（下稱第1次手術），復於郭灼 華住院期間內，與放射科醫師即被上訴人戊○○均未盡善良 管理人之注意義務，忽視郭灼華於第1次手術之術後病理報 告、訴外人即台北榮總癌病中心醫師劉裕明之會診意見及郭 灼華腹部長期疼痛等情形，未對郭灼華為必要檢查以及時發 現腫瘤轉移情形並採化學治療，僅對於郭灼華施以放射線治 療，致郭灼華於同年10月16日出院後4日即因腹部疼痛、發 燒再度入院。被上訴人己○○於郭灼華接受電腦斷層、超音 波檢查後，明知其體內之惡性腫瘤已成長至7.1公分，並散 布腹腔各處，無法完全摘除之情形下，仍堅持於同年11月10 日再度為郭灼華實施腹腔內惡性腫瘤切除手術（下稱第2次 手術），致使郭灼華隨即於95年2月16日死亡。上訴人丁○ ○○為郭灼華之母、上訴人甲○○為郭灼華之配偶、上訴人 乙○○為郭灼華之女，均因被上訴人己○○及戊○○之過失 醫療行為而受有損害，被上訴人台北榮總為被上訴人己○○
及戊○○之僱用人，應連帶負賠償責任等情，爰依民事侵權 行為及債務不履行法律關係，求為判決命被上訴人連帶給付 甲○○醫療費用及精神慰撫金、連帶給付丁○○○及乙○○ 精神慰撫金，均加計法定遲延利息。（原審判決駁回其訴） 並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應連帶給付甲○○新台幣（下同）299萬4964元、連帶給付 丁○○○180萬元、連帶給付乙○○18 0萬元，及均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：94年7月20日之電腦斷層檢查報告顯示郭灼 華僅下腹部有腫瘤，被上訴人己○○據以為郭灼華施行第1 次手術時，已一併清查並確認其上腹部並無腫瘤存在，符合 醫療常規。被上訴人己○○嗣依郭灼華之術後病理報告，向 郭灼華及其家屬解釋郭灼華所罹患之上皮性肉瘤屬高度轉移 性疾病，本身極易復發及轉移，建議郭灼華應接受化學治療 ，惟遭郭灼華家屬拒絕，被上訴人己○○及戊○○始轉而以 放射線治療，二人更於郭灼華住院期間持續為其安排檢查以 追蹤病情，並對其接受放射線治療所引發之腹瀉等耐受度不 佳反應給予適當處置，絕無上訴人所稱有輕忽怠慢之情。依 郭灼華出院前於94年9月9日腹部超音波檢查、10月5日X光檢 查、10月14日胃鏡檢查等報告，均未顯示其右上腹部有腫瘤 存在，足徵郭灼華之腫瘤係於第1次手術後方復發、轉移， 至於郭灼華於第1次手術後持續有上腹不適等症狀，此為放 射線治療之副作用，且經被上訴人己○○及戊○○對郭灼華 施以藥物治療後，該等症狀已有減輕，顯見二人並無延誤郭 灼華治療時機之疏失。郭灼華所罹患之上皮性肉瘤為病程快 速、高度惡性且預後不佳之疾病，此已經行政院衛生署醫事 審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告所肯認，且被上訴人己 ○○於郭灼華再度入院時，已據其病情提出接受化療或安寧 照護之建議，惟遭郭灼華以欲接受積極治療為由拒絕，始提 出實施第2次切除手術之建議，並於術前善盡告知義務，被 上訴人己○○所為第2次手術過程亦均符合醫療常規，而無 過失可言。依醫審會鑑定書中所稱郭灼華死亡原因為敗血性 休克，為癌末病人常見死亡原因，與被上訴人己○○醫療行 為間並無因果關係。上訴人請求伊賠償醫療費用及精神慰撫 金之損害，自無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴 ，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠郭灼華於94年7月18日因疑似罹患骨盆腔惡性腫瘤而至被上
訴人台北榮總住院接受治療，經其主治醫師即被上訴人己○ ○診斷為惡性腫瘤，而於同年月22日為郭灼華施行腫瘤切除 手術（即第1次手術），依手術後病理報告顯示郭灼華罹患 上皮性肉瘤。
㈡第1次手術後，郭灼華自同年8月22日起至10月13日止接受被 上訴人台北榮總放射線科醫師即被上訴人戊○○之放射線治 療，並於94年10月16日出院，嗣於同年月20日再度入院，因 腫瘤有轉移情形，經被上訴人己○○於94年11月10日為郭灼 華施行第2次手術。
㈢上訴人乙○○前以被上訴人己○○及戊○○犯有業務過失致 死罪嫌為由，對該二人提起刑事告訴，經臺灣士林地方法院 檢察署96年11月22日96年度偵字第1560號為不起訴處分，上 訴人乙○○不服聲明再議，經台灣高等法院檢察署檢察長97 年1月3日以97年度上聲議字第98號處分書駁回再議。四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：
㈠關於被上訴人己○○與戊○○對於郭灼華之醫療行為有無過 失部分：就此，上訴人主張被上訴人己○○及戊○○所採醫 療方法，顯有前開疏失等語，並提出郭灼華出院病歷摘要（ 見原法院調解卷，11至14頁）、郭灼華X光檢查報告單（見 原審調解卷，15頁、25頁）、第1次手術紀錄（見原審調解 卷，16至17頁）、病理報告單（見原審調解卷，18至19頁） 、被上訴人台北榮總癌病中心劉裕銘醫師會診報告單（見原 審調解卷，20頁）、郭灼華住院病歷摘要（見原審調解卷， 21至24頁）、郭灼華一般檢驗報告（見原審調解卷，26頁） 、第2次手術紀錄（見原審調解卷，27頁）、病歷紀錄（見 原審卷㈠，67至70頁）、病理報告單（94年11月11日第2次 手術後，見原審卷㈠，71頁）、檢察官訊問筆錄節本（見原 審卷㈠，73頁、84至87頁）、郭灼華電腦專用病歷紀錄（見 原審卷㈠，89至91頁）、網路諮詢資料（見本院卷，128至 129頁、149至150頁、159至161頁、196至220頁、225至234 頁）為證。被上訴人則辯稱：被上訴人己○○所為二次腫瘤 減積手術及戊○○所為放射線治療，均符合醫療常規，並重 視病患及家屬意見而為，無任何疏失等語，並提出X光報告 單（94年7月20日，見原審卷㈠，29頁、9月9日，見同卷31 頁、10月5日，見同卷32頁）、第1次手術紀錄（見原審卷㈠ ，30頁）、郭灼華胃腸科檢查報告（見原審卷㈠，33頁）、 郭灼華腫瘤病理報告（見原審卷㈠，34頁）、檢察官訊問筆 錄節本（見原審卷㈠，103至104頁）、臺灣士林地方法院檢 察署96年度偵字第1560號不起訴處分書（見原審卷㈠，22至 28頁）、本院檢察署97年度上聲議字第98號處分書（見原審
卷㈠，105至110頁）為證。茲分述如下： 1.就郭灼華病發及治療過程，前經刑事另案檢察官及本件原審 法院將郭灼華病歷及光學影像檢送醫審會，囑託醫審會鑑定 被上訴人己○○及戊○○所採醫療行為有無疏失，經醫審會 整理病情概要為：郭灼華因為頻尿及下腹痛症狀至臺北榮民 總醫院就診，經診斷為骨盆腔子宮腫瘤，疑似惡性肉瘤，於 94年7月18日入院檢查，預計進行判定子宮癌症病期手術； 手術前之電腦斷層掃描，除下腹部之病灶外，於肝、腎、肺 及其他遠端組織，並未發現有轉移現象；故於94年7月22日 施行第1次手術切除子宮、卵巢、部分大網膜、闌尾、骨盆 腔及主動脈旁之淋巴節，術中發現腫瘤有侵犯到膀胱後壁。 病理報告為carcinos arcoma侵犯子宮及部分腹膜（包含膀 胱壁及肚臍周圍），依病理報告，子宮癌症分期，應至少為 第3A期以上，若侵犯到膀胱黏膜層則應為第4A期。術後自94 年8月23日起安排共28次放射線治療，範圍包括整個骨盆腔 以及肚臍周圍；放射線治療期間，郭灼華常主訴腹瀉及胃痛 ，於94年9月9日接受腹部超音波檢查，94年10月5日接受腹 部X光檢查，皆無異常發現。94年10月13日接受胃鏡檢查發 現食道炎及胃炎，胃痛發作時，使用抑制胃酸藥物，在症狀 上均有改善，至94年10月16日結束放射線治療之療程出院回 家。郭灼華於94年10月20日因腹痛及發燒再次入院，入院後 電腦斷層及腹部超音波檢查，發現有多處邊緣不明之腫瘤疑 似轉移，於94年11月10日接受第2次手術切除，術中，除120 0毫升血水外，位於肝臟下方7公分腫瘤、降結腸上3公分腫 瘤、左側腹膜4至5公分腫瘤及其他散在性之轉移均儘量清除 。另發現有一個10公分腫瘤位於肝臟周圍，並黏著橫隔膜， 因沾黏嚴重，故未予以清除。郭灼華術後一直處於營養不良 及感染狀況，持續接受全靜脈營養注射及抗生素治療；疑似 因腫瘤肝臟轉移或全靜脈營養注射造成持續性黃疸，且有持 續性大量腹水生成，並有腸阻塞（ileus）之表現。之後因 敗血症症狀獲得緩解，於94年12月19日給予化學治療藥物 Ifosphamide（未註明自何種路徑投予），同時給予預防性 抗生素；嗣郭灼華持續性惡病質（cachexia）、感染敗血症 及呼吸性酸中毒，於95年1月23日施行氣管插管以呼吸器輔 助；其後郭灼華進入癌末病人之惡性循環，黃疸惡化、感染 無法控制，且因血小板低下，造成多處器官出血反覆接受輸 血治療，於95年2月16日死亡，推測死亡原因應為敗血性休 克，為癌末病人常見死亡原因。而被上訴人戊○○、己○○ 並無醫療疏失等情，有醫審會第0000000號、0000000號鑑定 報告可稽（見原審卷㈡，26頁以下；本院卷，82頁以下）。
因上訴人就醫審會之前開二次鑑定意見仍有疑問，經本院依 上訴人之聲請，再函請醫審會就上訴人所持疑點為說明，經 行政院衛生署函覆本院，仍維持原鑑定意見，有同署99年2 月1日衛署醫字第0980216835號函，附卷可稽（見本院卷， 87頁），堪認被上訴人辯稱被上訴人戊○○、己○○所採醫 療行為，並無疏失，尚屬可採。
2.上訴人主張被上訴人己○○明知郭灼華在94年7月20日接受 之電腦斷層檢查報告，已顯示腫瘤業已轉移，仍執意為郭灼 華施行第1次手術，違反醫療常規等語，無非以94年7月20日 之電腦斷層檢查報告及第1次手術之術後病理報告、訴外人 臺北榮總癌病中心醫師劉裕明之會診意見為據。然經原審就 此函請醫審會鑑定，認為：(1)依病歷記載，郭灼華門診之 超音波顯示骨盆腔腫瘤形狀不規則及合併退化，因此入院時 診斷為疑似「子宮惡性肉瘤」。(2)郭灼華入院後之電腦斷 層檢查，發現除骨盆腔腫瘤病灶外，並未看到有明顯之遠端 轉移處，然因郭灼華還合併有中等量較高顯影濃度腹水（ moderate amount of ascites noted with relativehigh density），故如有微小轉移病灶隱藏於腹水中而散布在腸 壁或腹膜上即難以發現。(3)在這樣影像上就無法確定一定 無癌症轉移（carcinomatosis can't be ruled out），是 電腦斷層診斷必須要考慮到「卵巢癌合併腹腔癌症侵犯」（ R/I ovaria n cancer with peritoneal carcinomatosis） ，故郭灼華手術前之檢驗報告，雖未見到惡性腫瘤已有遠端 轉移現象，惟無法排除此可能性。(4)然而無論影像診斷懷 疑惡性腫瘤，或有轉移、或有其他可能，均僅係假設，最終 仍須有病理組織之證據確定為癌症及其原發處後，方能進行 後續治療。是無論為「子宮惡性肉瘤」或「卵巢癌」，接下 來即須進行「癌症分期手術」來確定癌症擴散程度，並盡量 切除任何轉移之病灶。(5)依現今醫療常規，若病人身體狀 況允許，即使手術前懷疑有轉移現象，仍應施行剖腹探查及 腫瘤切除手術等情，有第2份鑑定報告在卷可參（見原審卷 ㈡，26頁背面至27頁正面）。顯見郭灼華第1次手術前之檢 查報告，並未看到惡性腫瘤有明顯之遠端轉移現象，雖因郭 灼華還合併有中等量較高顯影濃度腹水，無法排除癌症轉移 之可能性，但僅經影像診斷，仍有不足，尚須經病理組織之 證據確定為癌症及其原發處後，方能進行後續治療，是被上 訴人己○○於郭灼華身體狀況允許之情況下，為郭灼華施行 第1次手術以確定癌症擴散程度，並盡量切除任何轉移之病 灶，符合現今醫療常規，無任何過失可言。上訴人前開主張 ，不足為採。
3.上訴人又主張己○○醫師於94年7月22日為郭灼華施行手術 時，未完全清除轉移之病灶，有違反醫療常規之疏失等語， 無非以第1次手術及第2次手術之手術記錄及術後病理報告為 據。惟經原審就此函請醫審會鑑定，認為：(1)依第1次手術 紀錄，有一腫瘤黏在子宮與膀胱之間，並且有侵犯到膀胱後 壁，而病理快速冷凍切片確定腫瘤為惡性（快速冷凍切片雖 無法立即確定其來源處，惟表示較不像膀胱癌或是大腸癌） 。(2)郭灼華雙側卵巢正常（並不像卵巢癌），故醫師己○ ○在手術中判斷腫瘤為「子宮惡性肉瘤」，並進行癌症分期 加上腫瘤減積之手術方式。(3)其手術目的，一係希望確定 癌細胞是否已轉移至子宮外，二係希望儘量清除轉移之病灶 。只能說「儘量清除」而非「完全清除」，係因清除亦僅能 清除掉肉眼可見部分，有些轉移到子宮外之病灶，是無法以 肉眼判定而需以顯微鏡觀察，也有些轉移之病灶係如同芝麻 般散在腹腔及腸壁上，而無法一一切除。(4)故郭灼華第2次 手術時所發現上腹部之腫瘤，可能係接受放療後轉移，亦可 能係第1次手術前早就存在但肉眼不易發現之病灶。惟無論 係何者，顏醫師之手術符合醫療常規等情，有第2份鑑定報 告在卷可憑（見原審卷㈡，27頁正面）。足徵被上訴人己○ ○為郭灼華施行第1次手術時，僅能儘量清除肉眼可見轉移 之腫瘤，而無法確保能清除轉移至子宮外、肉眼無法發現及 如同芝麻般散在腹腔及腸壁上之所有腫瘤細胞，被上訴人己 ○○施行第1次手術符合醫療常規，並無過失。上訴人前揭 主張，仍不足採。
4.上訴人再主張郭灼華於94年10月24日接受第2次電腦斷層掃 描，發現於肝臟下方7公分腫瘤，於94年11月10日接受第二 次腫瘤減積手術時，發現肝臟接近橫隔膜處有10公分之腫瘤 ，以此二顆腫瘤之巨大，於94年9月9日接受腹部超音波檢查 、10月5日接受X光檢查時，不可能未被發現，而被上訴人台 北榮總之醫師卻未發現，致延誤治療，自有過失云云。然94 年9月9日為腹部超音波檢查時，並未發現有何異常，至於99 年10月5日之X光檢查並不能用來判斷腫瘤有無復發，有醫審 會第1次鑑定意見可參（見本院卷，84頁）。經本院囑託台 灣臨床腫瘤醫學會提供專業意見，該醫學會亦認為郭灼華前 開二顆腫瘤，是有可能在94年7月22日第1次手術後復發新形 成，在94年10月27日腹部超音波檢查時已成長至7.1公分而 在94年11月10日第2次手術時，成長至10公分，有該醫學會 99年4月20日台腫學會字第9910號函附卷可稽（見本院卷， 115頁），上訴人主張被上訴人台北榮總之醫師未及早發現 上開二顆腫瘤云云，並非有據。上訴人乙○○雖再主張，經
其以101封電子郵件向美國醫學中心婦癌專科醫師請教癌肉 瘤Carcinosarcoma是否可能於短短2個月內長為至10公分大 ，獲得25件回應，6位表示其非婦產科醫師，未回覆問題， 15位醫師回覆稱未見過類似前例、非常可疑，4位醫師認為 有可能在短時間內迅速長大，此4位中有3位認為被上訴人能 於腫瘤成長至10公分前發現，且以電腦斷層才是正確的診斷 工具云云（見本院卷，147頁），然上開醫師僅其個人經驗 ，依據上訴人乙○○所提問題表示意見，並非依法院之囑託 就本件病情全盤考量後所為，何況回覆者僅佔極小比例，且 或稱未曾見過類似前例、非常可疑，或稱有有可能在短時間 內迅速長大，均未明確否認台灣臨床腫瘤醫學會所表示之前 開意見，難據該美國醫師電子郵件之回函，為有利於上訴人 主張之認定。又於懷疑有子宮外侵犯時，究安排超音波、電 腦斷層及核磁共振，抑或作正子掃描的檢查，應依當時病人 之病況，由醫師決定，亦有醫審會第1次鑑定意見可參（見 本院卷，85頁㈦），上訴人單以少數美國醫師個人意見，即 認94年9月9日檢查時，被上訴人以腹部超音波檢查並不適當 ，應以電腦斷層檢查始可云云，亦非可採。
5.上訴人復主張從第2次手術前之電腦斷層攝影，可以發現郭 灼華腫瘤已散布整個腹腔，無法完全清除，被上訴人己○○ 卻未使用化學治療，仍執意進行第2次手術，顯與醫療常規 不符云云，並提出美國國家綜合癌症網腫瘤臨床治療指引及 部分美國學者之見解為證（見本院卷，193頁至226頁）。然 前開文獻，僅為抽象論述，並非針對本件郭灼華之具體病情 而為，難遽謂被上訴人己○○、戊○○未採前開文獻所論方 法，即有疏失。何況郭灼華之夫即上訴人甲○○前因癌症接 受治療引起副作用，排斥郭灼華採化學治療等情，亦據證人 即受上訴人之託前往協助之潘博豪於刑事案件檢察官訊問時 證述在卷，有臺灣士林地方法院檢察署95年度他字第1874號 、3381號96年1月5日訊問筆錄附卷可稽（見原審卷㈠，104 頁），上訴人嗣又否認反對化學治療，並援引國外文獻，主 張化學治療為最適當方法，自非可採。又子宮惡性肉瘤carc inosarcoma進展快且預後差，且目前對於後期或是復發之腫 瘤，仍然沒有一定有效治療方法。郭灼華在接受第1次手術 加上放射治療後，仍然在94年10月24日電腦斷層發現上腹部 有多處腫瘤存在，以病人病情進展快速，一般會先建議直接 化療或接受安寧照護，但這要考量病人及家屬之意願，而如 考量到腫瘤生長壓迫及病人腹脹不適，經評估後先切除再化 療也是方法之一。因為目前對於第四期或是復發病人尚沒有 標準之治療方式，所以目前也沒有所謂醫療常規，自無違反
醫療常規之問題，有醫審會第2次鑑定意見可參（見原審卷 ㈡，28頁）。本院依上訴人之聲請，函請醫審會就第2次手 術有無過失表示意見，經行政院衛生署再次確認：「為減輕 腫瘤壓迫造成不適、腫瘤太大影響化療效果，只要評估病人 身體狀況許可，即使懷疑有轉移，也應手術切除腫瘤。」有 該署99年2月1日衛署醫字第0980216835號函附卷可稽（見本 院卷，87頁）。依第2次手術前郭灼華之病情，既有採腫瘤 減積手術必要，且郭灼華之家屬亦曾表達反對採化學治療之 態度，則被上訴人己○○為郭灼華實施第2次腫瘤減積手術 ，難認有何不當。
㈡關於被上訴人有無違反告知、說明義務部分：就此，上訴人 主張被上訴人在第1次手術前，並未將癌肉瘤已有遠端轉移 之事、以及手術風險告知郭灼華及家屬，第2次手術前亦未 說明郭灼華腫瘤已無法完全以手術切除之事實等語，並提出 94年7月15日病歷影本為據（見本院卷，15頁）。被上訴人 則以第一次手術前，並無證據顯示腫瘤已有遠端轉移，第2 次手術則已建議各種治療方案或為安寧照顧，但郭灼華家屬 堅拒化學治療和進入安寧病房，被上訴人醫師只能再次施行 手術減積，無未盡告知、說明義務之情形為辯。查：依病歷 記載，郭灼華第1次手術前之電腦斷層檢查，發現除骨盆腔 腫瘤病灶外，並未看到有明顯之遠端轉移處，然因郭灼華還 合併有中等量較高顯影濃度腹水，故如有微小轉移病灶隱藏 於腹水中而散布在腸壁或腹膜上即難以發現，雖無法排除遠 端轉移之可能性。然而無論影像診斷懷疑惡性腫瘤，或有轉 移、或有其他可能，均僅係假設，最終仍須有病理組織之證 據確定為癌症及其原發處後，方能進行後續治療，已如前述 四、㈠、1.之說明，故上訴人主張於第1次手前，即已發現 腫瘤有遠端轉移，與事實不符，難予採信。又於前開刑事另 案檢察官訊問時，上訴人乙○○稱：「我11月8日回來，因 為開刀要排病房，所以很急促，一回來好像就要決定是否要 開刀。」「（問：你（指上訴人乙○○）跟己○○討論過之 後，當下沒有決定?）沒有，後來到了下午3點在護理站，我 請副護理長聯絡己○○，才決定要開刀。」上訴人甲○○稱 ：「己○○有跟我說等乙○○從美國回來後，再決定是否要 開刀，且己○○跟我說將來作化療時，我太太身上會有兩個 針管子，但是不用怕，而且不會有副作用。」證人潘博豪稱 ：「（問：是否知道郭灼華的家屬對化學治療的態度或傾向 ?）據我的印象，他們比較排斥化療，因為甲○○之前因為 胸腺癌有跟我提過，叫我去打招呼，甲○○有跟我提過做完 化療，感覺不是很好。」等語（見原審卷㈠，104頁）可知
被上訴人己○○當已就採減積手術或化學治療等治療方案， 向上訴人有所說明，上訴人乙○○並因此與被上訴人己○○ 有所討論，嗣因郭灼華家屬對於化學治療較反感，被上訴人 己○○始採第2次腫瘤減積手術。是上訴人主張被上訴人未 盡說明義務云云，與事實不符，仍無可採。
㈢關於上訴人本件請求有無理由部分：就此，上訴人雖主張被 上訴人戊○○、己○○之醫療行為有疏失，被上訴人未盡告 知、說明義務，應依侵權行為及債務不履行之法律關係負損 害賠償責任，然被上訴人戊○○、己○○所為醫療行為，並 無疏失，被上訴人亦無未盡告知、說明義務之情形，已如前 述，則上訴人請求被上訴人賠償其損害，自無可取。又上訴 人於原審主張之攻擊方法，經原判決為判斷後，未提出新事 證部分，本院依民事訴訟法第454條規定，引用原判決此部 分之事實記載及判決理由，不另贅論，併予敘明。五、綜上所述，上訴人本於侵權行為、債務不履行之法律關係， 請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。