給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,98年度,64號
TPHV,98,建上,64,20100831,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第64號
上　訴　人　興邦營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　徐松龍律師
複代理人　　陳志忠律師
　　　　　　徐瑋琳律師
被上訴人　　榮民工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　古嘉諄律師
　　　　　　陳秋華律師
　　　　　　張勝傑律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年
5月15日臺灣臺北地方法院92年度建字第174號第一審判決提起上
訴，本院於中華民國99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟捌佰貳拾陸元，及自民國九十二年八月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟捌佰貳拾陸元為上訴人預供擔保得免為假執行。 事實與理由
一、查被上訴人榮民工程股份有限公司之法定代理人已於民國（ 下同）98年10月26日由歐來成變更為乙○○，有股份有限公 司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第178頁）， 則乙○○ 依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，尚無不合， 應予 准許。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國（下同 ）90年12月8日與被上訴人簽訂工程 契約，承包被上訴人向訴外人台灣電力股份有限公司（以 下稱台電公司）承包之「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ－ Ａ標南溪壩與進水口土木工程－右岸圍堰工程」（以下稱 右岸工程），總工程款新台幣（下同）1,650萬元， 含稅 工程款總計1732萬5000元，完工期限為91年5月31日， 上 訴人於90年12月10日開工，91年12月31日完工， 延期214



天。上訴人另於91年5月30日與被上訴人簽訂工程契約 ， 承包被上訴人向訴外人台電公司承包之「和平溪碧海水力 發電工程第Ｉ－Ａ標南溪壩與進水口土木工程－左岸邊坡 穩定處理工作」（以下稱左岸工程）， 總工程款5,200萬 元，含稅工程款總計5,460萬元，完工期限為92年6月30日 。上開工程施工地點位於花蓮和平溪上游高山上，施工頗 有難度，上訴人於91年6月12日開工，被上訴人於92年7月 10日依工程契約條款第29條規定，終止系爭左岸工程之進 行。因工地位處高山上，契約終止後，山上機具在未能吊 運至山下期間，需有人員留置現場看管，產生機具及人工 閒置費用。依工程契約第14條第1、2、3、4款及民法第22 6條第1項、第511條之規定， 被上訴人應給付未付工程款 、工程保留款、履約保證金及賠償上訴人之損害。（二）被上訴人應給付及賠償上訴人之明細如下： １、右岸工程部分，因契約變更、山崩、淹水等問題，施工期 間由91年5月31日展延至91年12月31日，共展延214天，被 上訴人應賠償被上訴人因此增加之費用：
㈠安全衛生費：每日1263.4元，214日含稅共283,903元。 ㈡管理費用：每日3,557.6元，214日含稅，共799,402元。 ㈢機具閒置費用：依行政院工程會公司技術委員會（以下稱 行政院工程會） 鑑定報告91年3月25日至同年4月3日之10 天停工期間，確有機具閒置情形，被上訴人應賠償機具閒 置費用194,250元。
㈣人工閒置費用： 91年3月25日至同年4月3日之10天停工期 間，上訴人人員閒置，被上訴人應賠償109,315元。 ２、左岸工程部分， 被上訴人終止契約後自92年7月11日起迄 92年8月25日上訴人機具吊運下山共46天， 被上訴人應賠 償上訴人因此增加之費用， 及終止契約之預期利潤損失： ㈠安全衛生費用：每日3,890元，46天含稅共187,887元。 ㈡管理費：每日3,985元，46日含稅共192,476元。 ㈢機具閒置費用：依鑑定報告，被上訴人應補償上訴人機具 閒置費用5,322,660元，含稅共5,588,793元。 ㈣人員閒置費用：每月84,120元， 折算每日2,804元，46天 含稅共135,433元。
㈤預期利潤損失： 以合約總價5,200萬元及上訴人91年營業 淨利率2.57%計算，加計5%營業稅共1,403,220元。 ３、被上訴人應依約履行之給付：
㈠未付工程款1,032,921元：
左岸工程最後一期計價工程款為3,441,159元， 被上訴人 已支付2,408, 238元，尚餘1,032,921元未付。



㈡保留款751,272元：契約既已終止，被上訴人即應給付。 ㈢履約保證金548,500元：左岸工程履約保證金共2,742,500 元，被上訴人已退還百分之80，尚有548,500元未退還。（三）左岸工程部分，上訴人逾期完工，確屬非可歸責於上訴人 之事由所致。上訴人一開始施作，即發生土質鬆動土石方 裸露之情形，系爭工程因屬山坡地護坡工程，開挖中除存 有潛在不可預見之地質因素影響施工外，更有自然因素介 入，施工困難， 迄至92年6月間仍接獲被上訴人指示變更 施工範圍及施工方法。上訴人進度延誤主因係開挖過程地 質鬆動，坡面不規則，山緣高程相差27米，造成崩坍不能 施作，開挖導致第二次崩坍，非可歸責於上訴人。上訴人 已於92年1月17日申請展延工期344天，惟被上訴人遲未核 定，而就崩坍造成停工之情形，至92年3月4日始指示追加 植生孔之設計，又持續指示變更施作方式，並發生被上訴 人應配合提供之灌漿水泥不足、業主指暫停施作、增加合 約外項目工作，直昇機吊掛作業遲誤等影響工期之情事， 皆非可歸責於上訴人。且上訴人係因業主台電公司遲延交 付施工道路，而與台電公司終止契約後，再與包含上訴人 在內之承包商終止契約，並非因上訴人逾期完工而與上訴 人終止契約。 且92年8月21日協調會已決議系爭工程合約 已因解約而視同完工，被上訴人以上訴人逾期完工主張扣 罰並以之與上訴人之債權主張抵銷，實乃諉責之詞。（四）上訴人之下包廠商東信公司停工八天後，上訴人即對其終 止契約，由訴外人瑞泰地質技術有限公司承作，於東信公 司停工期間，上訴人仍繼續施作土方、噴漿鋼筋、模版等 工程，工程並未停止，依92年4月17日第三次工程檢討會( 含趕工計畫)會議記錄之記載， 足證當時就預力鋼腱工程 進行之狀況，並無影響系爭左岸工程之進度。至於協辦廠 商計價協調會議記錄及機具支援協商一覽表，僅證明被上 訴人就協辦廠商租用其機具依收費標準收費，與上訴人施 工進度有無落後，乃兩回事，被上訴人主張上訴人之機具 不足，致延誤工期，不足採信。
（五）右岸工程部分，兩造合意展延工期214日， 工程延長之原 因主要在於便道過水路施工不良，堆石阻礙水流，Ａ１工 區自高處經常任意將渣料向下方圍堰工區丟棄，造成河道 阻塞，以致於一遇大雨，即發生破堤淹到壩區工地，無法 施工。亦有因山崩土石滑落，掩埋施工範圍，危及人員機 具安全，及因豐水及枯水期之限制，不得不停工之無法施 工情形，被上訴人並曾變更設計、變更契約內容，非可歸 責於上訴人，被上訴人自應賠償上訴人因此增加之費用支



出等情，並聲明：被上訴人應給付上訴人10,829,449元， 及自 92年8月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息（逾此部分，業經原審駁回上訴人之請求確定在案）。三、被上訴人則以：
（一）右岸工程部分： 被上訴人92年2月19日同意上訴人展延工 期至91年12月31日，係附有上訴人「不得有任何其他額外 要求」之條件，上訴人違反此合意，請求被上訴人給付展 延工期期間之安全衛生費用、管理費、機具及人員閒置等 費用，自無理由。如上訴人爭執未同意「不得有任何其他 額外要求」之條件，則被上訴人同意展延工期之停止條件 不成就，兩造無展延工期之合意，上訴人請求被上訴人給 付展延期間之費用，亦無理由。況上訴人亦未舉證於工程 展延214天期間，有支出任何安衛及管理費用。（二）左岸工程部分：上訴人雖主張左岸工程於契約終止後至機 具運離工區前，受有安衛費及管理費等損害，惟本件工程 施工道路已於92年7月9日全線貫通，上訴人之機具除大型 機具外均可撤離工區，上訴人遲不願將機具運送下山，係 可歸責於上訴人之原因所致，縱受有任何閒置損失，亦與 被上訴人無涉，且上訴人迄未能舉證曾有安衛費及管理費 之支出，行政院工程會之鑑定意見亦認被上訴人無需給付 此部分安衛及管理費用。 又上訴人之機具中除二台601自 走式鑽岩機外，均屬小型機具， 該二台601自走式鑽岩機 以每日租金4,000元計算，上訴人之損失含稅僅193,200元 。又台601自走式鑽岩機載運下山前， 留守工人至多只須 一人，行政院工程會以留守工人二人計算，應予減半。又 上訴人89年及90年度之營業淨利均為負數，其營業淨利率 分別為負12.47%及負9.66%， 足見上訴人就其承攬工程之 經營管理能力極為有限，就所承攬工程根本亳無任可獲利 可期， 上訴人主張依其91年營業淨利率2.57%計算可得預 期之利潤，並無理由。 又最後一期工程計價款3,143,901 元， 扣除上訴人材料超用及借用金額858,182元後加計5% 營業稅， 被上訴人應給付上訴人工程款為2,400,005元， 上訴人自承被上訴人已付2,408,238元， 則全部工程款被 上訴人均已付清，上訴人主張尚有未領工程款，並無足採 。另上訴人未完成保固手續，其請求返還保留款及履約保 證金，亦無理由。
（三）上訴人於原審已自承系爭左岸工程延誤164天， 於二審爭 執左岸工程遲延天數非164天，為新攻擊防禦方法， 與民 事訴訟法第447條第1項規定有違。其主張左岸工程施工進 度遲延，係因被上訴人額外指示施作625平台， 並非事實



。又系爭左岸工程於91年6月12日始行開工， 上訴人以系 爭左岸工程於開工前之91年3月間發生崩坍， 影響其工期 亦無理由。且施工現場之勘查為上訴人之責任，上訴人應 於施工前到現場勘查，充分了解工地現場之施工條件，並 考量天候對施工之影響，上訴人未於得標前勘查現場施工 條件，得標後不得以工程現場地質條件及天候不佳為由， 據以請求展延工期等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服， 提起部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人10,829,449元， 及自92年8月29日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。其 餘部分未據上訴人聲明不服，已告確定。被上訴人答辯聲明 為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。五、本件經依民事訴訟法第463條、 第270條之1第1項第3款規定 ，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於90年12月8日與被上訴人訂立工程契約， 承包被 上訴人之系爭右岸工程，工程款共計1650萬元（含稅工程 款總計1735萬元），完工期限為91年5月31日。上訴人於9 0年12月10日開工，91年12月31日完工。 ２、上訴人另於91年5月30日與被上訴人訂立工程契約， 承包 被上訴人之系爭左岸工程， 工程款共計5,200萬元（含稅 工程款總計5,460萬元），完工期限為92年6月30日。上訴 人於91年6月12日開工，施工至92年7月9日。被上訴人於9 2年7月10日以花東工字第0920002731號函通知上訴人終止 左岸工程契約。
（二）兩造爭點：
１、上訴人就右岸工程展延期間，可否請求被上訴人給付㈠安 全衛生費用、㈡管理費、㈢機具閒置費用、㈣人工閒置費 用？及其數額？
２、上訴人就左岸工程， 可否請求被上訴人給付92年7月11日 至92年8月25日之㈠安全衛生及環保費、㈡管理費 、㈢人 工閒置費用、㈣機具閒置費用、㈤利潤損失？及其數額？ ３、上訴人就左岸工程， 是否尚有未付工程款735,663元可資 請求？
４、上訴人可否請求被上訴人給付保留款916,740元？ 及退還 尚餘之履約保證金548,500元？
５、上訴人施作左岸工程有無遲延？左岸工程合約第25條逾期 罰款之約定，是否以可歸責於上訴人為要件？被上訴人可



否請求上訴人給付按日以工程總價 千分之3計算之逾期違 約金，並以之與上訴人之請求權主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人就右岸工程展延期間，可否請求被上訴人給付㈠安 全衛生費用、㈡管理費、㈢機具閒置費用、㈣人工閒置費 用？及其數額？
１、查上訴人於90年12月8日與被上訴人訂立工程契約， 承包 被上訴人之系爭「右岸工程」， 完工期限為91年5月31日 。上訴人於90年12月10日開工，91年12月31日始完工，工 程延誤214日，為兩造所不爭。惟又上訴人曾於91年3月25 日以右岸工程於 91年3月24日17時20分發生因山崩造成土 石滑落掩埋施工範圍，因地質尚未穩定無法繼續施工，請 被上訴人准於91年3月25日起停工， 俟地質穩定安全無虞 後再復工； 經被上訴人於91年4月16日函覆「圍堰工程係 屬河床工程受豐水及枯水期間之限制，故實際展延之工期 ， 本次先行同意自91年3月25日至91年4月3日計10天停工 期間，不計工期，俟後將依實際狀況通案考量，另案辦理 」，有上訴人91年3月25日興邦圍堰字第91009號函及被上 訴人花東施工處 91年4月16日花東工字第0910001312號函 在卷可稽（見原審卷二第171頁、第177頁）。上訴人嗣又 於91年9月4日以「三、本案因施工期間有辦理契約變更， 及因坍方後的善後處理工作，而使原有計劃工作時程往後 展延。其中適逢5月至10月半年時間之山區汛水期， 經貴 所排定之施工進度表計於91年12月31日為完工日，本公司 同意配合此案，全力趕工。四、綜合上述說明，本公司申 請右岸工程之工期展延91年12月31日止，請惠予核准」， 被上訴人則於 92年2月19日函覆「有關貴公司承辦本處和 平碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ 標南溪壩與進水口土木工程 『右岸圍堰工程』，在不得有任何其他額外要求情況下， 本處同意工期展延至91年12月31日」， 亦有上訴人91年9 月4日興邦圍堰字第91033號函及被上訴人 92年2月19日以 花東工字第0920000604號函在卷足憑（ 見原審卷二第189 頁、第226頁）。是上訴人雖延後214日完工，惟其既已向 被上訴人提出申請展延工期，並經被上訴人核定同意展延 至91年12月31日，則不論展延工期之原因為何，兩造契約 約定之施工期限已因雙方合意而變更。上訴人於91年12月 31日完工，應認為符合兩造合意展延工期之規定。 ２、上訴人主張被上訴人應給付自91年6月1日起至91年12月31 日止右岸工程展延期間之安全衛生費用、管理費、及91年 3月25日至同年4月3日止 10天被上訴人核准停工期間之機



具閒置費用與人員閒置費用，惟為被上訴人所否認。查上 訴人於 91年9月4日以興邦圍堰字第91033號函向被上訴人 申請右岸工程之工期展延至91年12月31日，被上訴人花東 施工處則於 92年2月19日以花東工字第0920000604號函覆 「有關貴公司承辦本處和平碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ 標 南溪壩與進水口土木工程『右岸圍堰工程』，在不得有任 何其他額外要求情況下，本處同意工期展延至91年12月31 日」，已如前述。被上訴人抗辯其同意上訴人展延工期， 係附有上訴人「不得有任何其他額外要求」之條件，應為 可取。上訴人既未舉證曾就此為反對之意思表示，且兩造 並以工程期限已展延至91年12月31日之前題，辦理結算， 不再審究逾期完工之責任歸屬，應認上訴人已同意不再為 其他要求，換取被上訴人同意展延完工期限。上訴人既已 同意不再對被上訴人為其他之請求，則其主張被上訴人應 給付工程展延期間之安全衛生費用、管理費，及被上訴人 核准停工之10天期間之機具閒置費用及人工閒置費用，即 難謂有據。
３、上訴人雖主張行政院工程會鑑定報告認同其可請求工程展 延期間之安全衛生費用、管理費、機具閒置費用云云，惟 查行政院工程會之鑑定報告主要係針對左岸工程所為鑑定 ，此觀鑑定書「囑託鑑定標的」欄記載「『和平溪碧海水 力發電工程第1-A 標南溪埧與進水口土木工程左岸邊坡處 理工作』工程」即明（見原審卷五第78頁），上訴人主張 行政院工程會鑑定報告認其可請求安全衛生費用、管理費 云云，應非事實。又行政院工程會鑑定報告，雖認左岸工 程契約終止後，上訴人如仍有為工程安衛之需要並能提出 相關資料佐證，被上訴人應核實給付，然左岸工程係於完 工前經被上訴人終止契約，右岸工程則已完工，兩造並有 展延完工期限及上訴人不得為其他要求之合意，二者不同 ，上訴人亦不得比附援引主張被上訴人應給付自91年6月1 日起至91年12月31日右岸工程展延期間之安全衛生費用、 管理費及人工閒置費用。又上開鑑定報告雖依上訴人所提 時程表，以91年3月25日至91年4月3日右岸工程確實停工1 0天，認有機具閒置費用194,250元（見原審卷五第85頁） ，惟此係鑑定機關並未參酌上開上訴人申請展延工期及被 上訴人以上訴人不得為其他請求為條件同意展延工期之信 函，不知兩造已有上訴人不得再為其他請求之合意，所為 之鑑定意見。兩造既已合意上訴人不得再為其他請求，上 訴人再為此部分之請求，即非可取。
（二）上訴人就左岸工程， 可否請求被上訴人給付92年7月11日



起至92年8月25日止46天之㈠安全衛生及環保費 、㈡管理 費、㈢人工閒置費用、㈣機具閒置費用、㈤利潤損失？及 其數額？
查上訴人主張其於91年5月30日與被告簽訂工程契約， 承 包被上訴人之系爭左岸工程， 上訴人於91年6月12日開工 ，約定完工期限為92年6月30日。嗣被上訴人於92年7月10 日通知終止工程契約，為兩造所不爭， 並有92年7月10日 被上訴人花東工字第0920002731號函、 93年1月10日被上 訴人花東施工處大壩施工所備忘錄在卷可稽（見原審卷三 第228頁、第327頁），自堪信為真實。至於上訴人主張因 工地位處高山上，終止契約後機具在未能吊運至山下期間 ，需有人員留置現場看管，被上訴人應給付終止契約後至 機具撤離工區止，即92年7月11日起至92年8月25日止46天 之安全衛生及環保費、管理費、人工閒置費用、機具閒置 費用，及賠償上訴人因被上訴人終止契約所受預期利潤之 損害，則為被上訴人所否認，經查：
１、安全衛生及環保費，與管理費部分：
㈠查由左岸工程之單價分析表顯示，系爭工程之各工作項目 中均有編列安衛環保費及管理費，且其安衛及環保費均占 各該工項單價之0.3%至3%之間，管理費約均占各該工項單 價之3%~4%之間， 有單價分析表在卷可稽（見原審卷一第 54至80頁），而上訴人於被上訴人申請工程款時，係按已 包含安衛環保費及管理費之單價，依上訴人完成之數量核 計給付，亦有工程計價單在卷足憑（ 見原審卷五第214至 217頁）， 足見安衛環保費及管理費係包含於各工項單價 中，於各次估驗計價時依上訴人完工之程度逐次支付，並 非以工程施工之日數，依一定比例或數額按日計付。上訴 人將各工項單價分析表所列安衛費及管理費占該工項金額 之比例，乘以該工項之單價及數量，再將各工項依此計算 之安衛費及管理費數額分別加總，主張分別以其總數除以 合約約定施工期間之日數所得數額，即3,956.5元及4,011 元為每日之安衛環保費用及管理費之數額，顯乏依據。 ㈡又契約終止後，各項工程既已停工，即再已無完工數量可 供辦理計量計價，則除上訴人能證明契約終止後仍有安衛 環保及管理費用之需要及確有此部分費用之支出外，其請 求安衛環保費及管理費，亦難認有據。本件經送行政院工 程會鑑定結果，亦認「由單價分析顯示本工程之安全衛生 管理費用分別編列於各項計價項目中，又據被告陳述：在 原告申請工程款時係就各項工程完成程序而核計，契約終 止後各項工程已呈停工，故未再有完成數量供辦理計量計



價，安全衛生管理費用亦就無法計給。除非在契約終止後 為工程安衛之需要，應提出相關佐證資料，以資證明。本 會認為如原告能提出相關佐證資料，被告應核實給付」， 有該會編號03-089號鑑定書在卷可稽（見原審卷五第82、 83頁）。上訴人未據舉證契約終止後仍有支出安全衛生環 保及管理之費用，亦未證明於契約終止後曾有為安全衛生 環保相關工作，及為工程之管理，其此部分之請求，即難 認為有理由，其主張被上訴人應給付92年7月11日至同年8 月25日之安全衛生費用191,099元、管理費193,731元，並 無足取。
２、契約終止後之機具與人員閒置費用：
㈠上訴人主張終止契約後，因系爭工程位處高山上，山上機 具在未能吊運至山下期間，需有人員留置現場看管，而產 生機具與人員閒置費用，應由被上訴人賠償，惟為被上訴 人所否認。查此部分鑑定單位行政院工程會雖以契約終止 後之92年7月11日起迄92年8月25日機具撤離工區之46日， 依清點停留工區之機具清冊，按收費標準，並加計5%營業 稅，計算機具閒置費用為5,322,660元（ 見原審卷五第85 頁），惟此係鑑定單位以在場非故障之機具，不分大小全 部列入計算所得之數額， 業經鑑定機關以97年5月23日工 程鑑字第09700214910號函送編號04-119 號鑑定書說明在 卷（見原審卷第296至306頁）。且鑑定單位根據兩造所提 出之資料及陳述，已於鑑定書上載明，系爭工程對外聯絡 道路業於92年7月9日上訴人實際停工日全線貫通，惟因道 路狹窄，僅能通行小車，尚無法運行重型施工機具。上訴 人機具不撤離且僱工留守看管，係機具拆卸費用談不攏所 致（見原審卷五第85頁）。並說明就系爭工程工區道路狀 況及運輸功能而言，可不必拆卸後再運送即視為小機具， 必須拆卸後才能運送下山者，視為大機具等語（見原審卷 五第299頁）。故上訴人於被上訴人92年7月10日通知終止 契約後，所使用之小型機具即可運送下山，雙方縱使機具 拆卸費用無法達成合意，自可另以其他方式解決爭端，並 無讓機具與人員閒置於工地現場之必要。準此，上訴人小 型機具不撤離所產生之閒置費用，並非可歸責於被上訴人 所致，亦非必要舉措，上訴人主張被上訴人應給付機器閒 置費用乙節，於小型機具部分為無理由。至於上訴人之機 具中必須拆卸後才能運送下山之大型機具， 僅有601自走 式鑽岩機二台，依鑑定報告所認定， 以每日租金4,000元 計算，該項機具閒置期間自92年7月11日至92年8月25日止 ，共計46日，其損失（含稅）共為386,400元（4,000元／



日×2台×46日×1.05＝386,400元）。 ㈡另因此項大型機具601自走式鑽岩機二台閒置， 需僱工看 守，上訴人請求因此而產生人員閒置費用，尚屬合理。又 前項機具閒置期間自92年7月11日至92年8月25日止，共計 46日， 而上訴人7月份給付留守人員盧家興、楊銘昌之薪 資總額為82,810元，有經盧家興、楊銘昌簽收之上訴人92 年7月份薪資表在卷足憑（見本院卷三第289頁），折算一 日之薪資為2,760元（82,810÷30＝2,760，小數點以下四 捨五入，下同），則依此計算，加計百分之五營業稅，上 訴人可請求之人員閒置費用計為133,308元（2,760×46× 1.05＝133,308）。
３、契約終止後之預期利潤損失：
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。 又承 攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害， 係 包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而 言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給 付所得之利益，即為契約終止所失利益（最高法院72年度 台上字第247號判決參照）。 查本件系爭工程係於山區實 施，進出不易，部分大型機具並需協調直升機吊運，工程 難度大，其所需之施工成本依常理即較通常工程為高，且 迄終止時，絕大部分工程尚未進行，因此，就上訴人因終 止免為給付而減省之費用，難以預先確定，應有難於舉證 或計算之情形。惟系爭工程如未經終止而順利進行，依通 常情形亦難認上訴人不能期待獲得合理之利潤。本院審酌 上訴人於本件系爭契約簽訂當年即91年度，經國稅局核定 其營業淨利率為2.57%， 有91年度營利事業所得稅結算申 報核定通知書在卷可稽（見本院卷一第171頁）， 而上開 淨利率係國稅局審核上訴人當年度之實際營收及各項經營 管理支出後而為核定，堪認與上訴人承攬本件工程預期可 獲之利潤，尚屬相符，應得作為上訴人因本件系爭契約終 止所生消極損害之計算標準。上訴人主張以其91年度營業 淨利2.57%，計算其預期利潤之損失，應為可取。 ㈡又系爭左岸工程之總工程款為5,200萬元， 加計營業稅後 為5,460萬元， 又依系爭工程最後一次工程計價單所載， 上訴人累計完成工程之金額不含稅為18,334,820元，為兩 造所不爭（見本院卷三第269頁背面）， 並有工程計價單 在卷可稽（見本院卷二第166頁）， 則系爭左岸工程於契 約終止時已完成部分之工程款含稅計為19,251,561元（18 ,337,820×1.05＝19,251,561），未施作部分之工程款為



35,348,739元 （54,600,000－19,251,561＝35,348,439） ，依此計算， 上訴人得請求之預期利潤之損失為908,455 元（35,348,439×2.57%＝908,455）。至於已完成部分， 被上訴人既已依約計價給付上訴人，上訴人自無預期利潤 損失之可言，上訴人主張被上訴人應以合約總價按比例計 算其預期利潤損失，並無足取。
（三）上訴人就左岸工程， 是否尚有未付工程款735,663元可資 請求？
１、上訴人主張依92年12月17日最後一期之工程計價單所示， 該期被上訴人應給付之工程款為3,143,901元， 被上訴人 僅給付2,408,238元，尚有工程款735,663元未為給付，雖 為被上訴人所否認，惟查依92年12月17日最後一期之工程 計價單所示，該期工程合計價值為3,309,369元，實付95% 計為3,143,901元，保留款165,468元，有工程計價單在卷 可稽（見本院卷二第163至166頁），而嗣被上訴人於93年 1月30日匯付上訴人2,408,238元，亦有上訴人土地銀行存 摺內頁在卷足憑（見本院卷二第167、168頁），上訴人主 張被上訴人匯付之款項與工程計價單所載金額有 735,663 元（3,143,901－2,408,238＝735,663）之差額， 尚非無 據。
２、被上訴人雖抗辯上訴人使用於左岸工程之混凝土數量超用 904.25立方公尺，另於工程進行中，向被上訴人借用散裝 水泥169噸進行邊坡灌漿工程，依契約施工補充說明書第4 條第3項、第4項約定，應予扣款858,182元等語， 並提出 左岸邊坡處理工作－結算總表、左岸邊坡穩定處理工作－ 面板混凝土施作數量統計表、左岸邊坡穩定處理－工作鋼 筋使用數量統計表、左岸邊坡穩定處理工作－水泥借用數 量統計表為證（見本院卷三第9至12頁）， 惟上開文件均 為被上訴人所自行制作，並未經上訴人簽認，亦無其他相 關之資料佐證，既經上訴人否認，已難信採。且被上訴人 主張之扣款數額，核與被上訴人未付之工程款差額亦不相 同，被上訴人抗辯應付之工程款，尚須扣除上訴人超用及 借用之材料款，扣除後已無未付工程款，尚難信取。上訴 人主張被上訴人就左岸工程， 尚有工程款735,663元未為 給付，其得請求被上訴人應給付，應為可取。
（四）上訴人可否請求被上訴人給付保留款916,740元？ 及退還 尚餘之履約保證金548,500元？
１、查上訴人就左岸工程共繳納履約保證金2,742,500元， 有 華泰商業銀行面額共160萬元之定期存款存單三紙、 履約 保證金收據二紙在卷可稽（見原審卷一第248至250頁），



其中被上訴人已解除上訴人80%之履約保證責任， 並發還 同比例之履約保證金，尚餘20%即548,500元，為兩造所不 爭；又系爭左岸工程累積之工程保留款共計916,740元 ， 亦有最後一次估驗計價單在卷足憑 （見本院卷二第163至 166頁）， 上訴人主張其就系爭左岸工程尚有工程保留款 916,740元、及履約保證金548,500元，應堪信為真實。 ２、又上訴人主張系爭左岸工程契約既已終止，被上訴人應即 給付上開保留款及剩餘之履約保證金，則為被上訴人所否 認。經查， 兩造左岸工程契約第9條第1項第4款約定履約 保證金退還之方式為「除另有規定外，按本工程施工進度 完工計價百分比分五期發還，每期發還百分之二十，最後 一期應俟本全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工 程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還」 ，另契約第14條第3款約定：「保留款為每期估驗款5% ， 俟完工經業主正式驗收合格發給驗收證明書後，並經乙方 辦妥保固保證金後，由甲方無息發還」（見原審卷一第20 頁、第23頁）。 又被上訴人於契約終止後之92年8月21日 與包含上訴人在內之各協力廠商召開終止契約協調會，並 作成「因已解約可視同完工，請協商依各合約提送結算資 料，若無爭議（扣款項目）可先行依約辦理退還履行保證 金80%，另20%需先行完成保固手續後再無息發還」之決議 （見本院卷一第117頁）， 嗣被上訴人並依上開協調會決 議， 發函表示同意再解除上訴人系爭左岸工程60%之履約 保證責任， 累計共解除上訴人80%之履約保證責任，請上 訴人辦理相關領款手續， 有被上訴人92年9月15日花東工 字第0920003651號函在卷可考 （見本院卷一第118頁）。 是契約終止後，系爭左岸工程已視為完工，參酌契約第14 條第3、4款及92年8月21日協調會決議， 上訴人於完成保 固手續後，固即可請求被上訴人給付工程保留款及返還剩 餘之履約保證金。惟上訴人迄未舉證其已完成保固手續， 亦未主張及舉證其他其得請求給付保留款及返還履行保證 金之事由， 則其主張被上訴人應給付其保留款916,740元 ，及退還尚餘之履約保證金548,500元，即非有據。（五）上訴人施作左岸工程有無遲延？左岸工程合約第25條逾期 罰款之約定，是否以可歸責於上訴人為要件？被上訴人可 否請求上訴人給付按日以工程總價 千分之3計算之逾期違 約金，並以之與上訴人之請求權主張抵銷？
１、查左岸工程上訴人於91年6月12日開工， 預訂完工期限為 92年6月30日，施工期間為384日， 惟上訴人迄至92年6月 30日施作完成部分之工程款與合約金額相較，完工率為約



36%等情，業據上訴人所陳明（見原審卷一第231頁），上 訴人既於完工期限屆至時，仍未施作完成，被上訴人主張 上訴人施作左岸工程遲延，應為可取。
２、又被上訴人雖主張上訴人於原審已自承左岸工程 遲延164 天，且於92年7月10日系爭左岸工程契約終止時， 依左岸 工程總工程款 5,460萬與上訴人已完工程款19,251,561元 之比例計算，上訴人完工之比例僅35.26%，以約定施工工 期383天及未完成部分之比例估算， 上訴人履約遲延天數 至少248天（383×64.74%＝248）云云。 惟工程施工延誤 之日數，與遲延完工之天數，非必相同，蓋施工中縱有延 誤，仍非必不能於其後之施作中加速趕工達成預定進度。 查上訴人固於原審陳稱「……其實際原因係因開挖過程地 質鬆動，危險性極高，龐大樹木，坡面不規則，山緣高程 相差27米，造成崩坍，不能進行施作，開挖導致第二次崩 坍，以上延誤共計164天，非可歸責於原告……」等語（ 見原審卷二第14頁），惟核其內容僅係在說明工地之自然 環境及開挖處崩坍，延誤其工程進度之情形，尚非可認其 已自承遲延完工164天。又被上訴人終止契約時， 依完工 部分工程款占總工程款之比例計算，上訴人雖僅施作完成 約35.26%，惟被上訴人既於上訴人完工前即終止契約，且