臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈢字第46號
上 訴 人 巳○○
子○○即陳德勝、.
丑○○即陳德勝、.
卯○○即陳德勝、.
寅○○即陳德勝、.
庚○○即陳德勝之.
癸○○即陳德勝、.
共 同
訴訟代理人 沈明達律師
被上訴人 壬○○（原名陳德欽，於民國89年8月24日更名）
戊○○（即己○○之承受訴訟人）
辛○○（即己○○之承受訴訟人）
丁○○（即己○○之承受訴訟人）
丙○○（即己○○之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳展旭律師
複代理人 陳逸如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國88年6月
30日台灣板橋地方法院86年度重訴字第293號第一審判決提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年8月3日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人巳○○負擔百分之五十八；由上訴人子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○連帶負擔百分之四十二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原上訴人陳德勝於民國（下同）93年7月8日死亡（見本院上 更㈠卷第348頁、第354頁，本院上更㈢卷1第72頁戶籍謄本 ），陳劉治、子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、 癸○○為陳德勝之承受訴訟人，有戶籍謄本在卷可考（見最 高法院94年台上字第152號卷第68頁至第73頁、本院上更㈢ 卷1第57頁至第67頁），其等聲明承受訴訟續行訴訟（見最 高法院94年台上字第152號卷第60頁之民事答辯狀），經核 並無不合，應予准許；嗣後承受訴訟人陳劉治於96年2月1日 死亡（見本院上更㈢卷1第45頁戶籍謄本），子○○、丑○ ○、卯○○、寅○○、癸○○為陳劉治之承受訴訟人，有戶 籍謄本可考（庚○○係陳德勝認領之子，非陳劉治之子，見
本院上更㈢卷1第40頁至第48頁），其等復聲明承受訴訟續 行訴訟（見本院上更㈢卷1第39頁、第111頁之筆錄、第100 頁至第101頁之承受訴訟聲明狀），經核亦無不合，亦應予 准許。
二、原被上訴人己○○於97年4月4日死亡（見本院上更㈢卷1第 150頁戶籍謄本），戊○○、辛○○、丁○○、丙○○為己 ○○之承受訴訟人，有戶籍謄本在卷可考（見本院上更㈢卷 1第150頁至第152頁），其等聲明承受訴訟續行訴訟（見本 院上更㈢卷1第148頁至第149頁、卷2第27頁至第28頁之民事 承受訴訟聲明狀），經核亦無不合，亦應予准許。三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件被上訴人於99年4月2日寄達本院之民事綜合辯論意旨狀、 99年7月28日寄達本院之民事綜合辯論意旨續狀內均陳明： 「另原審因第一期合建土地面積有誤，致最後結果丙方壬○ ○、己○○依協議書第1、2條所尚得請求分配之面積亦隨之 有誤，應予更正」等語〈（見本院上更㈢卷2第160頁、第33 6頁）。因被上訴人於原審起訴時，依其提出之附件3（嗣經 原審判決書作為附表3，見原審卷第44頁、第266頁），有關 第一期土地之筆數係以6筆計算，更正後係以5筆計算，則後 續之計算結果均將產生有變動（詳細之更正情形，於後述之 計算過程再予論述〉，惟因被上訴人上開更正，並未變更訴 訟標的，揆諸上開說明，應予准許。另因被上訴人亦於上開 書狀及嗣後之民事綜合辯論意旨續狀陳明：「故凡被上訴人 於鈞院審理本件以前所述與本次書狀、附表有所出入之陳述 ，均概以本次書狀、附表所述之面積、金額數據為準」（見 本院上更㈢卷2第160頁、第338頁），故有關被上訴人於本 件請求部分，自應以上開書狀、附表所述之面積、金額數據 為準，合先敘明。
四、又被上訴人雖曾因上訴人子○○為限定繼承之抗辯，因而表 示若上訴人子○○得主張限定繼承，則將原審訴之聲明變更 等語（見本院上更㈢卷1第113頁、第127頁），惟嗣後以上 訴人子○○之限定繼承不生效力，而未變更原審訴之聲明， 故被上訴人於原審之聲明（見原審卷第201頁、第221頁）即 不生變更情事，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：
㈠被上訴人壬○○（原名陳德欽，於89年8月24日更名，因 本件另有上訴人巳○○，為免混淆，以下以壬○○稱之） 與已故之被上訴人己○○（於97年4月4日本院審理時死亡
，由其繼承人即被上訴人戊○○、辛○○、丁○○、丙○ ○承受訴訟，以下與壬○○合稱被上訴人，若單指其中1 人，則逕稱其名）及訴外人陳三吉、辰○○等4人於77年 11月12日與已故上訴人陳德勝〈於93年7月8日本院92年度 重上更㈠字第146號宣判後死亡，由其繼承人即嗣後死亡 之上訴人陳劉治（於96年2月1日死亡，有關其之繼承人聲 明承受訴訟情形，已如前述）及上訴人子○○、丑○○、 卯○○、寅○○、庚○○、癸○○承受訴訟〉及上訴人巳 ○○（以下與子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○ 、癸○○合稱上訴人，若單指其中1人，則逕稱其名）訂 立協議書（下稱系爭協議書），以陳德勝為甲方、巳○○ 為乙方，壬○○及己○○、陳三吉、辰○○等4人為丙方 ，約定就坐落台北縣永和市○○段221、231、224、222之 1、222之2、178之2號等6筆土地（下稱系爭土地）上建築 之房屋（下稱系爭房屋），因須拆除丙方原有之舊屋，丙 方可取得221、224、231號土地上第一期及第二期房屋工 程之一定比例坪數。依該比例計算，丙方可分得房屋坪數 共476.6454坪，扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之34.6 262坪，丙方4人原可各分得110.5048坪之房屋。惟壬○○ 、己○○2人分配之房屋坪數均有不足，依序尚可向巳○ ○、陳德勝請求54.2502坪、41.1919坪之房屋。又依系爭 協議書第10條約定，壬○○、己○○可另向巳○○請求再 給付各7.4709坪、9.5坪房屋。
㈡因巳○○、陳德勝就約定應分配與壬○○、己○○之第二 期第二排房屋已無所有權，而陷於給付不能，自應賠償壬 ○○、己○○所受之損害。本件經原審送請財團法人中華 民國企業技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）鑑定結果， 系爭房屋每建坪（含土地、建物）平均價值為新台幣（下 同）24萬2,221元。對於上訴人主張抵銷之代書費用、瓦 斯安裝管路費用計51萬7,679元部分，均否認相關單據之 形式上與實質上真正。爰依民法第226條第1項規定，求為 巳○○、陳德勝應給付壬○○、己○○依序為1,294萬1, 963元、977萬9,100元；以及巳○○另給付壬○○、己○ ○依序為180萬9,534元、230萬1,004元，並均自82年1月1 日起，至清償日止，加計法定遲延利息之判決（壬○○、 己○○請求超過上開範圍部分，業經原審判決駁回其訴， 未據其等聲明不服而確定；至上開範圍部分，原審為壬○ ○、己○○勝訴之判決，巳○○、陳德勝就其等敗訴部分 聲明不服，提起上訴，經本院前審3次均將原審不利於巳 ○○、陳德勝部分廢棄，改判駁回壬○○、己○○於原審
之訴，壬○○、己○○均聲明不服，上訴最高法院，均經 最高法院將本院前審判決廢棄發回）。並答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：
㈠系爭房屋係由訴外人仁富營造有限公司（下稱仁富公司） 建造，依系爭協議書所載，列為丙方之壬○○、己○○與 陳三吉、辰○○等人之權利為不可分，故壬○○、己○○ 分得之房屋坪數如有不足，係其內部分配問題，且應向仁 富公司請求，與巳○○、陳德勝無關。依系爭協議書約定 ，房屋合建分配事項以建築執照為準（誤寫為准），且丙 方（即壬○○、己○○、陳三吉、辰○○）受巳○○、陳 德勝「贈與」可分配系爭房屋之坪數原為400.4532坪，扣 除林陳春桂分得之34.6262坪，實為365.827坪。按系爭協 議書第13條約定「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均 價值計算之」，以及依鑑定委員會鑑定結果，系爭房屋每 坪單價為13萬1665元，而丙方（即壬○○、己○○、陳三 吉、辰○○）所分得房屋部分之價值達5,583萬6,807元， 折算為398.4984坪，已逾其等所得分配之坪數，自無不足 情形。縱巳○○、陳德勝贈與壬○○、己○○房屋坪數確 有不足之瑕疵，依民法第411條贈與之物或權利如有瑕疵 ，贈與人不負擔保責任之規定，巳○○、陳德勝亦不負擔 保責任；系爭協議書亦具有承攬性質。
㈡又系爭協議書並未約定巳○○、陳德勝應給付壬○○、己 ○○之房屋限於第二期第二排房屋，且巳○○、陳德勝尚 保有以子女名義為原始起造人之2戶房屋，得為給付，如 巳○○、陳德勝給付不足，壬○○、己○○仍僅得請求給 付房屋，不得訴請賠償損害。苟壬○○、己○○得請求賠 償，依系爭協議書約定，其等分得之房屋不包括基地，即 僅得請求賠償房屋之價值，並以壬○○、己○○積欠巳○ ○、陳德勝代書費用、瓦斯管路安裝費用51萬7,679元之 債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決除確 定部分外廢棄；⑵前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回（見本院更㈢卷2第314頁反面書狀 、第348頁筆錄）。
三、兩造不爭執之事項（見本院上更㈢卷1第261頁反面、第301 頁筆錄、第241頁、第290頁反面書狀）： 依系爭協議書約定，壬○○、己○○可分配坪數為「可建坪 數」之一定比例，而欲計算可建坪數，需先以各期工程總坪 數與合建土地總坪數（第一期為5筆土地、第二期為6筆土地 ）之比值算出每坪土地可蓋出之房屋坪數，即所謂之「合建
比」，再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得 蓋出之總坪數。但依系爭協議書第3項約定，上開222-1、22 2-2、178-2地號土地可建坪數與壬○○、己○○、陳三吉、 辰○○無關。
四、查，壬○○（原名陳德欽）、己○○與巳○○、陳德勝於77 年11月12日簽訂系爭協議書，該協議書以陳德勝為甲方，巳 ○○為乙方，壬○○、己○○、陳三吉、辰○○為丙方；合 建房屋之工程分兩期興建，巳○○、陳德勝所建第一期房屋 於78年4月間完工，計有如原審判決書附表1所示之48戶房屋 ，所建房屋坪數合計達1,757.9467坪；第二期房屋於81年11 月間完工，計有如原審判決書附表2所示之36戶房屋，所建 房屋坪數合計達1235.2687坪。惟迄今巳○○、陳德勝除將 如原審判決書附表2所示第3018、3019建號及第3005建號應 有部分之所有權及其基地之所有權移轉登記予壬○○（嗣30 18建號因買賣關係，移轉登記予訴外人廖世春；3019建號因 拍賣關係，移轉登記予訴外人蔡瓊慧）；將如原審判決書附 表2所示第3038、3040建號及第3005建號應有部分之所有權 及其基地之所有權移轉登記予己○○之子辛○○、丁○○名 下（嗣3040建號因買賣關係，移轉登記予訴外人祁秀珍）， 並均已將上開房屋交付外，並未再交付或移轉任何系爭協議 書第6條中第二期第二排之房屋，以及目前系爭協議書第6條 所述之第二期第二排房屋均非為巳○○、陳德勝或其等繼 承 人名義之事實，有被上訴人提出之系爭協議書影本、系爭第 一期、第二期房屋之建物登記第二類謄本，以及上訴人所提 出記載核發日期為81年10月17日之台北縣政府工務局81年永 使字第1136號使用執照影本各1份附卷可稽（見原審卷第11 頁至第12頁、第57頁、本院上更㈢卷2第206頁至第294頁） ，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月 21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 上更㈢卷1第262頁筆錄、第242頁至第247頁、卷2第4頁至第 17頁之書狀）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下 （為利於論述，次序略有調整）：
㈠依系爭協議書約定，兩造應分配者究為房地具體的「坪數 」，或房地抽象的「價值」？
⒈被上訴人主張依系爭協議書約定，兩造應分配者為房地 具體的坪數，而非房地抽象的價值等語；上訴人則抗辯 依系爭協議書之約定，兩造應分配者為房屋之抽象價值 云云。
⒉按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準 ，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台 上字第1053號判例意參照），即是解釋契約，應通觀契 約全文，於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時 之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣， 而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於 契約之文字，以期不失立約人之真意（最高法院99年度 台上字第199號民事判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴依系爭協議書第1條、第2條約定丙方（即壬○○、陳 吉三、陳三吉、辰○○）「取得可建坪數」之一定比 例；另於第4條約定「丙方『所分得的坪數』，皆由 第二期房屋工程完成時取得」；於第6條約定「丙方 依所分得坪數，選擇第二期工程第三戶店面，以總平 均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」；於第 8條約定「甲乙丙三方與建商合建房屋所取得房屋先 扣乙戶作為老祖母墓地費用」；於第9條約定「甲方 由所取得房屋提出50坪給予陳寶，登記房屋所有權人 陳寶，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」； 於第10條約定「乙方所取得房屋提出90坪給予丙方， 以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。…」；於 第11條約定「林陳春桂取得丙方所分得房屋乙戶，坪 數35坪。坪數不足35坪時，以現金折價算之。…」； 於第13條約定「房屋分配所得坪數，均以一至七樓總 平均價值計算之」等內容，上開約定中之「所得坪數 」、「所取得房屋」，均在表述兩造當事人實際按第 1條至第3條約定分配「可得坪數」後之相關權利義務 關係。
⑵又陳德勝於本院前審時，即曾自承：「是先算坪數再 算價錢」等語（見本院重上卷第185頁筆錄）；而本 院依民事訴訟法第367條之1規定，依職權訊問巳○○ 時，其亦證稱：「以坪數來算兩方要分多少，…」等 語（見本院上更㈢卷2第101頁反面筆錄）；而壬○○ 、證人辰○○亦均證稱係以坪數計算等語（見本院上 更㈢卷2第101頁反面、第105頁筆錄）。 ⑶至系爭協議書第6條中雖有「以總平均價值計算之」 之約定；第9條、第10條內有「以第二期工程一至七 樓總平均價值計算之」之約定，惟應認係在解決甲乙 丙3方將來於工程完工後，就房屋實際為分配時，因
「應分配」之坪數與「已分配」之坪數未必然相符， 故有上開關於「找補」之約定，以作為計算多退少補 之憑據。另系爭協議書第13條內關於「房屋分配『所 得坪數』，均以一至七樓總平均價值計算之」之約定 ，亦可認係同為找補之依據，並為補充第6條、第11 條約定，避免將來有需找補之情發生時，對造以最廉 價或最昂貴之樓層做為計算基準，乃約定以1至7樓之 總平均價值計算之。
⒋綜上，依系爭協議書之文意可知，締約時當事人之真意 應係以「可建坪數之一定比例」分配予被上訴人，故上 訴人抗辯依系爭協議書之約定，兩造應分配者為房屋之 抽象價值，以及壬○○、己○○分得之坪數應再乘上單 價比值1.4334（見本院上更㈢卷2第128頁）云云，均非 可採。從而，被上訴人主張依系爭協議書約定，兩造應 分配者為房地具體的坪數，而非房地抽象的價值乙節， 堪予採信。
㈡依系爭協議書約定，分配之標的是否包含土地？ ⒈被上訴人主張依系爭協議書具有和解之性質，依該協議 書之約定，被上訴人可得請求分配之標的實包含「土地 」在內等語；上訴人則抗辯系爭協議書僅具有贈與、承 攬之性質，以及依系爭協議書之約定，被上訴人得請求 分配之標的並不包括土地在內云云。
⒉按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張 之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除 有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該 重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要 爭點之法律關係，固皆不得任作相反之判斷或主張，以 符民事訴訟上之誠信原則（最高法院94年度台上字第15 2號、97年度台上字第2104號判決意旨參照）。 ⒊查：
⑴依兩造訂立系爭協議書緣由，並綜觀系爭協議書之全 部內容，係巳○○、陳德勝為合建必要，而須拆除陳 宗聖、己○○所有坐落系爭221、231、224地號土地 上舊有之建物，故協議將改建後之房屋（包含土地， 詳如下述）依比例分配部分予壬○○、己○○，顯係 兩造預就壬○○、己○○占用221、231、224號土地 之法律關係，以分配房屋之債務約束，替代原有之法 律關係而為創設新的法律關係。而上訴人亦曾於書狀 中記載：「雙方和解訂立協議書」；或於法院整理不
爭執事項時，表示：「該協議書是類似和解性質之無 名契約」等語（見本院上更㈢卷1第70頁反面筆錄、 卷2第133頁反面書狀），故被上訴人主張系爭協議書 之性質為與「和解」接近之無名契約（最高法院99年 度台上字第199號民事判決意旨參照），應可採信。 從而，上訴人抗辯系爭房屋以被上訴人為起造人，應 適用承攬之規定云云（見本院重上卷第189頁書狀） ，顯與系爭協議書約定之情形不符，不足採信。 ⑵另上訴人抗辯系爭協議書之性質為贈與契約云云，因 贈與者，係當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，此觀民法第406條之規定即 明，而本件係壬○○、己○○以拆除其所有坐落系爭 221、231、224地號舊有建物為對價，而得分配改建 後部分房地，足見壬○○、己○○得取得改建後部分 房地，並非巳○○、陳德勝無償給與，此與贈與之性 質不符。是以上訴人抗辯系爭協議書之性質為贈與， 其等贈與被上訴人之系爭不動產縱有不足，其等得依 民法第408條規定，以書狀繕本之送達，將未移轉之 該部分撤銷贈與；以及依88年4月21日修正前民法第 409條規定，被上訴人僅得請求交付贈與物或價金， 不得請求利息或不履行之損害賠償云云（見原審卷第 219頁、本院重上更㈠卷第246頁、本院上更㈢卷2第 125頁），亦顯與系爭協議書之性質不符，均不足採 信。
⒊次查：
⑴壬○○（當時之姓名尚為陳德欽）、己○○曾與陳三 吉，於82年4月28日，向原審起訴請求巳○○、陳德 勝移轉土地及房屋所有權登記，繫屬於原審82年度訴 字第512號，嗣因訴訟標的價額甚高，而改分同院82 年度重訴字第138號事件，並判決壬○○、己○○、 陳三吉部分勝訴、部分敗訴，嗣壬○○等3人聲明不 服，提起上訴，繫屬於本院82年度重上字第358號， 於83年8月29日判決，並於判決中認定壬○○、陳吉 三、陳三吉訴請巳○○、陳德勝將該事件中兩造爭執 之6間房屋之土地應有移部分移轉予壬○○、陳三吉 或己○○指定之辛○○、丁○○，為有理由（見原審 卷第27頁反面）；而後巳○○、陳德勝聲明不服，提 起上訴，最高法院84年度台上字第1965號民事判決雖 將本院上開判決部分廢棄發回，惟就巳○○、陳德勝 爭執壬○○、己○○、陳三吉不得分配系爭房屋之基
地乙節，認不可採，並認定系爭協議書性質上與「一 般贈與」或「和解」接近之無名契約，因而駁回上訴 人此部分之上訴（見原審卷第34頁、第35頁）；而上 開經廢棄發回本院部分，亦經本院84年度重上更㈠字 第138號判決被上訴人2人勝訴確定，有原審、本院、 最高法院歷審判決書影本各1份存卷可按（見原審卷 第13頁至第39頁），並經本院調閱原審82年度重訴字 第138號歷審卷宗核閱屬實。
⑵再就系爭協議書觀之，其開頭第2行雖僅言及協議房 屋合建分配事項，但於第7條約定：「甲、乙、丙三 方按照各自取得房屋繳納契稅、增值稅及代書費與一 切規費」。而當事人於本院訊問系爭協議書第7條有 關增值稅之用意時，巳○○係含糊證稱：時間太久了 ，忘記了，…不知道增值稅的意義等語；而壬○○則 明確證稱：因分得的房屋有土地，房屋所坐落的土地 增值稅由分得的人繳等語（見本院上更㈢卷2第102頁 至第103頁）。觀諸丙方即壬○○、陳三吉、陳三吉 、辰○○4人，對於系爭土地原無所有權，本無土地 增值稅之問題，但第7條既約定壬○○等人亦應負擔 增值稅，顯見系爭協議書訂立時，雙方之真意為被上 訴人於合建後，可分得房屋及其基地，並按其取得之 房屋所使用之基地（土地應有部分）負擔繳納增值稅 。
⑶從而，壬○○、己○○上開另案起訴請求巳○○、陳 德勝移轉土地及房屋所有權登記事件，就壬○○、陳 吉三分配房屋應否同時受分配土地一節，本為兩造攻 防重要爭點之一，嗣經法院本於辯論之結果，既肯定 壬○○、己○○所分得房屋可取得坐落基地之所有權 應有部分，而判決壬○○、己○○勝訴，嗣並確定， 有上開原審82年度重訴字第138號判決及其歷審判決 在卷可稽，已如前述，故上訴人無視該確定判決，仍 抗辯依系爭協議書之約定，並不包括土地價值在內云 云，顯與民事訴訟上之誠信原則有違；且因系爭協議 書第7條約定由丙方即壬○○、陳三吉、陳三吉、陳 滿雄4人，按照各自取得房屋繳納增值稅等情，堪認 壬○○、己○○主張於受分配房屋同時，得取得受分 配房屋坐落基地土地所有權之應有部分乙節，應可採 信。上訴人抗辯依系爭協議書之約定，並不包括土地 在內云云，即非可採。
⒋另查：
⑴至壬○○於本院前審時，雖曾陳稱：「是的，只有提 房屋的分配」云云（見本院重上卷1第69頁），惟因 壬○○嗣後即主張上開陳述並不完全，故應非自認， 縱被認屬自認，亦因與事實不符，而得撤銷等語（見 本院上更㈢卷2第150至第151頁、第327頁至第328頁 ）。揆諸壬○○於該次期日後之陳述，均主張包含土 地在內，且於本院依職權訊問時，亦陳稱包含土地在 內等語，故壬○○主張於本院前審時之陳述，因不完 全，並非自認乙節，即屬可採。
⑵至證人乙○○，於本事件審理期間，原審及本院曾多 次通知其到庭作證（見本院重上卷1第156頁、卷2第 217頁至第220頁、重上更㈡卷第197頁至第203頁、本 院上更㈢卷1第146頁），其大部分證述內容均有利於 上訴人，而有部分證述內容似有利於被上訴人（如於 本院88年度重上字第436號90年5月9日準備程序時證 稱：「…當時概算起造人時就有算樓層價差，樓層價 差是算樓層比值及面積，是按照房屋銷售價值算，房 屋有房屋價及土地價」等語）。惟因證人乙○○，係 陳德勝之女婿、癸○○之夫，與本事件具有相當之利 害關係，其之證詞自難期公正、客觀；且核以本院於 99年3月9日依職權訊問巳○○、壬○○、證人辰○○ 時，經告知其得依民事訴訟法第307條規定拒絕證言 後，其即拒絕證言（見本院上更㈢卷2第100頁）；而 系爭協議書之爭議事項，經本院依職權訊問當事人、 證人辰○○及斟酌卷內證據資料後，已獲得釐清等情 ，本院認本事件毋庸再審酌證人於本事件中之證言， 併此敘明。
㈢計算「應分配」及「已分配」之坪數，應以「地政機關登 記面積」或以「建造執照記載之面積」為據？
⒈被上訴人主張系爭協議書有關可建坪數之含義，係指房 屋分配數而言，應依合建後之地政機關登記面積為計算 基礎等語；上訴人則抗辯有關可建面積之計算，應依建 築執照之可建面積計算，並非依登記面積計算，因登記 面積會另加公共設施，且各戶登記之情形不同云云。 ⒉經查：
⑴系爭協議書之序文內雖記載「立協議書人…今協議房 屋合建分配事項如下：（以建築執照為準）」，惟僅 是於序文有上開記載，其後關於「可建坪數」部分則 無此記載。
⑵又依系爭協議書之約定內容觀之，主要用意在於甲、
乙、丙三方應如何為合理公平之分配；又兩造對於系 爭協議書簽訂後，即依分配比例選定分配房屋列為起 造人名義之事實，均不爭執，足見雙方勢必有就分配 房屋比例準據先為約定之必要，因當時尚無登記面積 數值，而兩造亦均非精於建築方面之知識，且於申請 建造執照內並無房屋登記面積數值等記載（見本院上 更㈢卷2第121頁系爭第二期建造執照影本），故兩造 間上開「以建築執照為準」之約定，應僅係兩造間粗 步之分配房屋情形，至於更進一分配情形，由兩造於 系爭協議書第4點約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二 期房屋工程完成時取得」，則寓含待第二期房屋工程 完成時，再更進一步地依系爭協議書第1點至第3點之 約定內容為計算。況且，上訴人亦曾陳稱：根據系爭 協議書第1條，願意以登記面積為準，但地下室要扣 除等語（見本院重上卷第260頁筆錄）。
⑶另建造執照之登記面積之測量方法依「建築技術規則 第1條第3款」則係建物牆中心線或其他代替柱中心線 以內之水平投影面積（見本院上更㈢卷2第166頁）； 而地政機關登記面積之測量方法依「地籍測量實施規 則第273條」係建物外牆外緣以內最大之水平投影面 積（見本院上更㈢卷2第165頁），故建管機關及地政 機關面積之測量方法即有不同，於通常情形下，地政 機關登記之面積實遠大於建管機關之核准面積。再而 地政機關面積之登記項目遠多於建管機關所核准計算 之項目，且申請建造執照內無陽台、露台等之面積（ 見本院上更㈢卷2第121頁），但於使用執照竣工圖之 面積計算表內則會有上開陽台、露台等面積之計算及 檢討。
⑷再而，上開板橋地院82年度重訴字第138號事件中， 本院82年度重上字第358號判決中認定壬○○、陳吉 三、陳三吉訴請巳○○、陳德勝將該事件中兩造爭執 之6間房屋之土地應有移部分移轉予壬○○、陳三吉 或己○○指定之辛○○、丁○○，為有理由，而上開 判決係以地政機關登記之面積為計算基準換算應移轉 之面積（見原審卷第27頁反面至第28頁），該部分嗣 後亦確定在案。
⑸綜上，由地政機關登記之面積大於建管機關核准之面 積，且登記之項目較為週全，以及兩造於系爭協議書 第4點約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程 完成時取得」等情，堪認兩造於系爭協議書之目的在
於合理公平，而以地政機關登記之面積作為計算基礎 ，符合兩造之期待，且合理公平。故被上訴人主張計 算「應分配」及「已分配」之坪數，應以「地政機關 登記面積」為準，即屬可採；至上訴人抗辯應以「建 造執照記載之面積」為據乙節，即非可採。
㈣計算合建比之分子及被上訴人「應分配」之坪數，是否應 包括被上訴人已分擔之地下室、屋突及公共樓、電梯間等 共同使用部分？
⒈被上訴人主張伊等應分配之坪數，應包括伊等已分擔之 地下室、屋突及公共樓、電梯間等共同使用部分等語； 上訴人則抗辯伊等應分配之坪數，不含被上訴人已分擔 之地下室、屋突及公共樓、電梯間等共同使用部分云云 。
⒉經查：
⑴由地政機關登記之面積大於建管機關核准之面積，且 登記之項目較為週全，以及兩造於系爭協議書第4點 約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程完成時 取得」等客觀情形，堪認兩造於系爭協議書之目的在 於合理公平，而以地政機關登記之面積作為計算基礎 ，符合兩造之期待，且合理公平等節，已如前述。 ⑵因系爭房屋之地下室設有水箱、變電室、車道等設備 ，以及屋突、公共樓、電梯間、及機械室等共同使用 部分，且均由全體住戶分別共有，故被上訴人主張於 計算工程總坪數時，屬於全體住戶應有部分之共同使 用部分自均應計入，再據以計算合建比及被上訴人應 分得之面積乙節，尚屬可採。
⒊據此：
⑴因單獨登記另有獨立建號之地下室停車位空間及儲藏 室部分（即第一期之第2915建號之停車空間、第二期 B1第3042建號儲藏室、B2第3043停車空間）（見本院 上更㈢卷2第92頁、第93頁、第96頁），依系爭協議 書第5條約定，被上訴人就上開部分僅能分得4位車位 ，其餘部分由上訴人分配取得，故就用途屬停車空間 兼防空避難室部分，因係獨立於協議書第1、2條外， 兩造另行約定分配車位之依據，被上訴人自不得將上 開地下室停車位面積計入工程總坪數。對此，被上訴 人亦陳明於計算時未將該部分列入等語（見本院上更 ㈢卷2第148頁）。
⑵除上開部分外，本件於計算可分配坪數時，應將屬於 第一期2914建號（地下室之水箱、機械室、變電室）
之共同使用部分及第二期3005建號（地下室之水箱、 配電室、車道及樓電梯）之共同使用部分併與計入， 以符實際。故上訴人抗辯地下室部分，除 於第二期 部分分配予丙方四個車位外，其餘第一、二期之地下 室所有權均歸甲、乙所有，與丙方無涉，故附表1中 2914建號、附表2中3005建號應為甲、乙兩方（即陳 德清、陳德勝）所有，被上訴人不得列入分配面積云 云（見本院上更㈢卷2第127頁反面、第132頁書狀） ，即非可採。
㈤上訴人得否就老祖母墓地費用主張逕予抵銷扣除？ ⒈被上訴人抗辯上訴人不得主張老祖母墓地費用於本件逕 予抵銷扣除等語。上訴人則主張以扣除面積最小之1戶 ；若以鑑定委員會鑑定之14戶房屋之平均面積計算，因 丙方應負擔34.83%之費用，則丙方應分配面積需扣除12 .274坪〈計算式為：35.24坪（就取得房屋之平均面積 ）×34.83％=12.274坪〉云云。
⒉查，因系爭協議書第8條雖約定「甲、乙、丙三方與建 商合建房屋所取得房屋先扣乙戶作為老祖母墓地費用。 」，惟當初兩造並未約定如何扣除乙節，業據證人巳○ ○、壬○○、辰○○分別證述在卷（見本院上更㈢卷2
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