臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(五)字第36號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丑○○
即 被 告
指定辯護人 張凱輝 律師
上 訴 人 癸○○
即 被 告
選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師
林佳薇 律師
上 訴 人 甲○○
即 被 告
己○○
林真義
辛○○
上四人共同 顧立雄 律師
選任辯護人 許慧如 律師
上 訴 人 子○○
即 被 告
選任辯護人 林思銘 律師
陳麗玢 律師
上 訴 人 戊○○
即 被 告
指定辯護人 吳宗輝 律師
上 訴 人 壬○○
即 被 告
指定辯護人 余西鈞 律師
上 訴 人 庚○○
即 被 告
指定辯護人 余西鈞 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院85年度訴字第1120號，中華民國86年3 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第11994 、1199
5 、12740 、12817 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第
5次 發回更審（99年度台上字第433 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、丑○○、癸○○及庚○○被訴對於職務上之行為收受賄賂罪暨定執行刑部分，均撤銷。
戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約
賄賂，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
子○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
己○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
林真義共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。丑○○（與鎮代表們期約工程補助款一成叁佰伍拾萬元而不杯葛八十六年總預算）對於職務上之行為期約賄賂部分，無罪；被訴（招待代表們出國旅遊嗣由庚○○支付旅遊團費）對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，免訴。
癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○與庚○○被訴（接受招待出國旅遊）對於職務上之行為收受不正利益罪部分，均無罪。
犯罪事實
壹、庚○○曾於民國（下同）82年間因過失致死案件，經原審判 處有期徒刑5月確定，82年9月15日執行完畢。貳、85年間，丑○○擔任新竹縣竹東鎮第13屆鎮長，對外代表竹 東鎮，並綜理鎮務及執行上級政府交付事項；另依據地方制 度法規定，負有竹東鎮公所預算、財產處分等提案送請鎮民 代表會議決職權，為依據法令從事公務之人員。 陳煥勳（91年10月8 日死亡，判決公訴不受理確定）當時任 新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會（下稱代表會）主席；癸○ ○為副主席；戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、 辛○○、壬○○、庚○○、乙○○（因病不能到庭，經本院 更㈠審裁定停止審判）、徐雪梅、盧東文、林金菊（上3 人 均已成年，未經起訴）與丁○○（另行審結），均為該會代 表。
依據當時施行的省縣自治法第20條第1 項第2 款、臺灣省各 縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1 項第3 款規定， 有議決竹東鎮公所預算之權，均是依據法令從事公務之人員 。
依現行刑法第10條第2 項第1 款規定：稱公務員者為「依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。」丑○○及上列代表們仍屬刑法上所稱公務員。叁、85年2、3月間，前臺灣省政府（下稱省府）同意補助新竹縣 竹東鎮「臺灣省政府補助小型工程發包款（下稱工程補助款 ）」新臺幣（下同）3500萬元。由省府自「縣市各項稅捐省 統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入竹東鎮公所，於 竹東鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。
肆、竹東鎮公所於85年3 月間接獲省府前述補助通知，即將該款 項編列於85年度第1 次追加減預算，送請竹東鎮代會審議。 經85年3 月25日至同年月28日舉行的竹東鎮第13屆鎮民代表 會第6 次臨時會審查、議決，照案通過。
竹東鎮公所即開始進行各項地方工程設計發包程序。85年4 、5月間，代表會第4次定期會開會前及開會期間（會期85年 5 月13日至同年月25日），因鎮代會代表壬○○、戊○○認 為竹東鎮長丑○○執行發包上述小型工程補助款3500萬元， 依往例可獲取兩成回扣款，而興起分一杯羹的念頭，加以參 與竹東鎮代會代表選舉及平日服務選民花費不貲，因而提議 推由主席陳煥勳、副主席癸○○向丑○○索取一成補助款 350萬元，由鎮代會陳煥勳、癸○○、戊○○、子○○、甲 ○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○ （因病不能到庭，經本院更㈠審裁定停止審判）、徐雪梅、 盧東文、林金菊（上3 人均已成年，未經起訴）及丁○○等 15 位 代表朋分花用。
計畫15位代表每人分得20萬元，剩餘50萬元則由主席陳煥勳 、副主席癸○○自行分配，並以丑○○同意給付則該會期審 查的竹東鎮86年度總預算將可順利通過為對價。就該職務上 行為，要求丑○○支付賄賂。
伍、癸○○（就此部分所犯期約賄賂罪部分，已經本院更（二） 審諭知無罪，檢察官未上訴而確定，詳後述理由欄甲）原擬 親自向丑○○提出前述要求，但經與陳煥勳商議，陳煥勳認 為癸○○未曾承包過鎮公所工程，與丑○○關係不密切，恐 遭丑○○拒絕，因而指示癸○○透過補助款工程承辦人即竹 東鎮公所建設課技士彭金周（已經原審以圖利罪判處有期徒 刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年確定），向丑○○表達。 癸○○即於85年4、5月間某日晚間，以須了解工程為由，要 求彭金周前往新竹縣竹東鎮○○路○段76號癸○○住處，囑 彭金周向丑○○轉達代表會希望丑○○將上述工程補助款總 額10％即350萬元分予代表們。
數日後，彭金周即於竹東鎮公所鎮長辦公室向丑○○轉達癸 ○○前述要求。丑○○初始雖未表同意，但因癸○○之後多 次向丑○○要求支付該款項以利86年度總預算順利通過，丑 ○○即同意日後支付該款項。
陸、陳煥勳、癸○○於該次會期期間將上情告知庚○○、乙○○ 、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬 ○○、徐雪梅、盧東文、林金菊及丁○○，並要求代表們不 要杯葛該會期預定審查的86年度總預算。
經代表們同意，丑○○即與陳煥勳、癸○○、戊○○、子○ ○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、 丁○○、乙○○、徐雪梅、盧東文及林金菊即基於共同對於 職務上行為（不杯葛86年度總預算）期約賄賂的犯意聯絡， 完成日後丑○○應交付350萬元款項予如上15位代表，每位 各分得20萬元，其餘50萬元則由主席陳煥勳、副主席癸○○ 自行分配，以換取代表們於前述86年度總預算審查不予杯葛 的賄賂期約。
柒、嗣因消息走漏，鬧得竹東鎮滿城風雨，加以陳煥勳、癸○○ 等探知檢、調已對此展開調查，鎮代會代表們因此始終未取 得該筆350 萬元賄賂款。
捌、另於85年3 月間，癸○○等因見鎮長丑○○補助里長出國旅 遊，因而向丑○○表示希望援例招待代表們，為代表們支付 出國旅遊團費，丑○○明知代表們前往大陸地區旅遊不得編 列預算，且每屆補助每位代表出國1 次的預算也已用罄，竟 為圖得代表們免費赴大陸旅遊的不法利益，加以應允。 癸○○告知代表們將於85年6 月間，組團前往大陸地區長江 三峽旅遊，並向代表們表示旅遊團費是由「公費支出」、「 鎮長請客」，代表們無需負擔旅費等語。85年4 、5 月間， 即交由東邦旅行社承辦代表們出國旅遊事宜。
85年6 月1 日至8 日，丁○○（此部分應為無罪諭知，詳下 述）與癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義 、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○及陳煥勳12位代表，與 鎮代會秘書彭啟政及2 位親屬共15人，一同前往大陸地區長 江三峽旅遊。
行前已經向丑○○確認願意負擔上述代表們及秘書彭啟政團 費（親屬2 人自費）的東邦旅行社經理鄭明燻，於代表們旅 遊返國後，向丑○○請款55萬9 千元。
丑○○為解決支付上述旅遊團費的困境，竟起意以授予工程 為誘因，要求擁有永琦營造、金鑽營造的代表會成員庚○○ 支付該筆旅遊團費，承諾將給予庚○○相關工程承作，以圖 利庚○○的方式達成圖利代表們出國旅遊的不法目的。
庚○○評估後認為有利可圖，即於85年6 月24日、同年7 月 5 日，分2 次，各以40萬、15萬9 千元支付前述旅遊團費（ 被告丑○○觸犯洩密罪牽連犯圖利庚○○部分，已經判決確 定）。因而使代表們取得每人價值4 萬3 千元，12人共計51 萬6 千元免費前往大陸地區旅遊的不法利益（另有不知情鎮 代會秘書彭啟政，其旅遊費用4 萬3 千元，不計入丑○○圖 利癸○○等的共同不法利益內）。
（上述丑○○圖利代表們免費赴大陸旅遊不法利益的犯行， 因與圖利庚○○部分，具有牽連犯裁判上一罪關係；而丑○ ○觸犯圖利庚○○部分，已經判決確定，此部分應不另為免 訴諭知，詳理由欄丙所述）。
玖、癸○○、戊○○、子○○、壬○○與庚○○就前述期約賄賂 （工程補助款一成，350 萬元）及收受不正利益（接受招待 出國旅遊）犯行，均於偵查中自白。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍
一、被告戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、 壬○○、庚○○與丑○○對於工程補助款一成350 萬元，職 務上行為期約賄賂部分，起訴書「證據並所犯法條」欄固未 記載起訴法條，但事實欄已載明此部分全部犯罪事實；參酌 起訴書對於被告陳煥勳、癸○○上述期約賄賂犯行，已敘明 起訴法條，對於被告戊○○、子○○、甲○○、己○○、林 真義、辛○○、壬○○、庚○○及丑○○此部分犯行，應屬 漏載，不影響起訴範圍的認定。被告戊○○、子○○、甲○ ○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○與丑○○此 部分犯行，應認已經起訴。
二、上訴人即被告丑○○部分
原審判決主文僅諭知被告丑○○成立對於違背職務行為收受 賄賂罪，理由欄則論述牽連犯刑法第132條第1項洩密罪。另 被訴修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪則不另為 無罪諭知。
但被訴洩密罪部分經本院88年度上更㈠字第388號判決，認 為應獨立成立洩密罪，判處有期徒刑10月；而關於被訴圖利 罪部分（即為使庚○○支付代表們出國旅遊團費而以洩密方 式圖利庚○○承作工程部分）也因公訴人認為與論罪科刑的 洩密罪部分具有牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。 檢察官對此部分並未提起第三審上訴，被告丑○○雖曾就此 部分提起上訴；但因該部分有罪主文（洩密罪）對被告丑○ ○而言屬於不得上訴第三審案件，上訴不合法，已經確定。
因此被告丑○○被訴觸犯刑法第132 條第1 項洩密罪及修正 前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪部分（圖利庚○ ○部分），已經判決確定。
被告丑○○此次經發回更審繫屬於本院的審理範圍，應止於 被訴（與鎮代表們期約工程補助款一成叁佰伍拾萬元而不杯 葛八十六年總預算）對於違背職務行為期約賄賂罪及（招待 代表們出國旅遊嗣由庚○○支付旅遊團費）收受賄賂罪部分 。
三、上訴人即被告癸○○部分
起訴意旨認為被告癸○○向被告丑○○索取350萬元及代表 們出國旅遊團費部分，涉犯修正前貪污治罪條例第4條第1項 第5款對於違背職務行為要求賄賂罪。接受被告丑○○不當 招待出國旅遊部分，涉犯對於職務上行為收受不正利益罪。 原審判決被告癸○○前述起訴犯行全部構成1 個對於職務上 行為收受賄賂罪，而為一項主文諭知。
本院更㈡審認為被告癸○○被訴對於違背職務行為要求賄賂 罪部分（即本院認定與被告丑○○期約350 萬元部分）不成 立犯罪，而於主文欄宣告無罪（更㈡判決5 、49頁）。因檢 察官未提起第三審上訴而確定。
本院更㈢、更㈣審同此認定（更㈢判決7頁、更㈣判決7頁） 。
對於被告癸○○此次發回更審本院應審理範圍，僅餘被訴對 於職務上行為收受不正利益罪，即接受丑○○招待赴大陸旅 遊的費用部分繫屬於本院。
四、上訴人即原審檢察官對被告庚○○提起第二審上訴，雖於上 訴書指稱原審判決就被告庚○○定應執行刑的褫奪公權部分 違法；但上訴書起始已表明對原審判決關於被告庚○○部分 聲請不服提起上訴（上訴卷一30頁）。經詳閱上訴書內容， 並未聲明表示對第一審判決庚○○為一部上訴。依刑事訴訟 法第348 條第1 項規定，應認為對庚○○全部上訴。 其中被告庚○○被訴圖利、違背職務行賄及洩密罪部分，嗣 經本院更㈡審判決無罪，檢察官未再上訴而判決確定。 因此，就原審檢察官上訴被告庚○○部分，仍有其被訴對於 違背職務行為期約賄賂罪及收受賄賂罪部分繫屬於本院（被 告庚○○同有上訴自不待言）。
貳、證據能力
一、被告癸○○辯稱：「調查局筆錄，調查員唸，叫我寫，我不 是自願的。」
辯護人為被告癸○○辯稱：「癸○○、子○○的調查局筆錄 ，是出於脅迫、詐欺的，經過勘驗，沒有證據能力；裡面的
筆錄是調查員自己唸自己寫，錄影帶可看出，不是癸○○的 供述，子○○還被恐嚇說有8、9個人都說有。」等語。 辯護人為被告子○○辯稱：「子○○原本對收受一成回扣及 旅遊的事，說不知情；是調查站的人說這樣講，要建請檢察 官收押他，顯然他在調查站被恐嚇。」等語。
經查：
共同被告癸○○於85年11月19日調查站詢問，調查員曾向被 告癸○○陳稱：「如果說按你剛才講的，檢察官一定會把你 收押」、「我不會騙你，檢察官一定會把你收押的，你還說 這不是沒講這個，檢察官一定把你收押」、「檢察官一看與 錄音帶內容都一樣，表示偵查中自白，可以減輕其刑或怎樣 。你還說沒有，檢察官一看錄音帶騙不了人，一定收押，會 收押1 個月或2 個月」等語。
共同被告子○○於85年11月20日調查站詢問，調查員也曾向 共同被告子○○指稱：「我照你講寫，但你被收押我不管」 、「你這麼講被收押我不管；你這麼老被收押很難看」、「 我跟你講，等一下人家都講有，就你講沒有，包準你被收押 ；8 、9 個人都說有」等語，已經本院更㈠審調取前述詢問 筆錄錄影帶當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可證（更㈠卷一231 頁）。
調查站詢問人員於對共同被告癸○○、子○○於詢問時確曾 以可能遭收押等語脅迫2 人。被告癸○○、子○○前述於調 查站的供述筆錄（偵11995 卷2-7 、75-78 頁）及共同被告 癸○○當時出具的自白書（同上卷8 頁），依刑事訴訟法第 156 條第1 項規定，應認無證據能力。
二、共同被告癸○○於偵查中的自白，既無違反任意性，應認具 有證據能力。
三、共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問筆錄，具有證據能 力：
本院更㈠審勘驗共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問錄 影帶，其內容為：調查人員詢問共同被告庚○○時固曾持筆 錄入內，但當時僅詢問庚○○：「沒有杯葛預算，但是代表 們私底下有協商要求向鎮長…。」庚○○答稱：「會不會被 收押？（調查人員稱：我要出去問）」調查人員再稱：「康 明（調查員名字）有講過你的情況，那我們當然是大家…我 們能做的一定會做，那至於有一些請求不是在我們權責範圍 內的，但是如果你這邊配合，我們也會跟檢察官反映建議， 如果，說實話，如果說交代清楚的話，檢察官會斟酌情況， 但這個前提是你要把這個情況交代清楚，我們才有這個資格 向檢察官建議。」等語。
嗣後庚○○就有無陪標一事供稱：「他的意思是說陪標不好 ，陪標的意思不好，事實上就是…事實上是比價不是陪標。 （沒關係，反正我就是寫這3個工程）」調查人員則答稱： 「這不必寫，筆錄部分內容完全出於自願，於偵查中自白， 深具悔意，主要是說筆錄內容是出於偵查中自白，這部分才 能夠符合法院，因為我們也沒有做過這種自白，是條文內有 這樣講，自白有利在卷為憑的話，律師可以聲請緩刑或減輕 其刑。」等情，有前述勘驗筆錄為憑。
依其內容，難認調查人員具有以詐欺或以其他不正方法取供 的行為。共同被告庚○○於調查站的供述，即不能以非出於 任意性為由，排斥其證據能力。
四、共同被告壬○○雖供稱：「調查筆錄是調查局已經擬好，調 查員拿癸○○、庚○○的自白書，說別人都承認，要我簽名 就好。」等語。
經本院更㈠審勘驗共同被告壬○○調查筆錄的詢問過程，並 未發現有如共同被告壬○○所抗辯：「調查筆錄是調查局已 經擬好，調查員拿癸○○、庚○○2 人的自白書，說別人都 承認，要我簽名就好。」的事實，有勘驗筆錄可證（更㈠卷 二12、13頁）。
共同被告壬○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為 由，排斥其證據能力。
共同被告戊○○於調查站的供述，已經共同被告戊○○於偵 查中供稱：「（提示調查筆錄，有無看過？）有，所述實在 。」等語（偵11995卷96反-97頁）。 被告戊○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為由， 排斥其證據能力。
五、現行刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」
同法第159條之1第2項、第159條之2、第159之3，於92年2月 6日修正公布，同年9月1日施行有關傳聞法則規定，以及同 法第158條之3等規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
依同年2 月6 日公布施行的刑事訴訟法施行法第7 條之3 規 定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
經查：
本案於85年12月20日起訴繫屬於原審法院，並於92年8月28
日經本院更㈡審判決，有臺灣新竹地方法院檢察署85年12 月19日丙○聰敦字第07898號送審函原審法院收文戳章及本 院91年度上更字㈡第671號判決可憑（原審1頁、更㈡473 頁 以下）。
依前述規定對於提起上訴的案件於修正刑事訴訟法施行前， 即原審及本院更二審前歷次審理就可得為證據的證據資料， 已依法定程序調查者，效力不受影響。
被告丁○○與共同被告丑○○、癸○○、戊○○、子○○、 甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○及庚○○，以及 本次更審前共同被告陳煥勳、彭金周與乙○○，先後於調查 站、偵查、原審以至本院更㈡審前的供證，已經分別於刑事 訴訟法修正條文施行前，87年6 月18日、90年12月26日與92 年8 月14日歷次審判期日，依刑事訴訟法第165 條第1 項及 當時有效的修正前同法第173 條第1 項規定的法定程序，提 示筆錄並告以要旨，同時詢問被告意見，踐行調查證據程序 。上述供述證據的證據能力，不受新修正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 等規定影響。
六、司法院大法官釋字第582 號解釋意旨固謂：「憲法第16條保 障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有 充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之 一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得 審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序到 場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告 犯罪事實之判斷依據。
刑事審判上之共同被告係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自 訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別 被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之 案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能 因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權 利。」
釋字第592 號解釋也指出：「本院釋字第582 號解釋公布前 ，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案 事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之 證據者為限。」
現行刑事訴訟法第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」均 在於保障被告的詰問權。
如被告欲積極對不利證人行使詰問權，則法院應確保其能有 效行使。在被告與共同被告同案審判程序中，應使共同被告
轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問。
但被告受憲法保障的權利並非絕對不可不行使，如其不行使 是出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴維護 ，並非憲法所不許。
釋字第582 號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告的詰問權 ，屬於被告的防禦權。旨在促進審判公平及真實發見，本質 上為程序權。如被告在審判中就共同被告對其不利的陳述不 予爭執或有其他認為無詰問必要情形，自得消極不行使詰問 權；但不得執此指摘訴訟程序違法。（曾有田大法官部分不 同意見註12參照）。
本院更㈢審期間共同被告癸○○要求對共同被告丑○○進行 詰問。共同被告丑○○的辯護人欲對共同被告癸○○進行詰 問。本院更㈢審均使各該共同被告轉換為證人命具結，並接 受欲行使詰問權的被告及辯護人進行詰問。
此外，本院更㈢審除共同被告壬○○先後2 次經合法傳喚未 到庭之外，被告及辯護人皆經本院更㈢審訊明是否欲對其餘 共同被告及更審前共同被告彭金周、乙○○進行詰問，均表 明不進行詰問，有本院更㈢審94年12月21日、95年2 月21日 審判筆錄可憑（更㈢卷一282 頁以下、296 頁、更㈢卷二40 反）；而共同被告壬○○曾經2 次經合法傳喚未到庭，也屬 於消極不行使詰問權。
於本院更㈣審97年11月19日準備期日訊明有何證據請求調查 ，除被告壬○○經合法傳喚未到庭外，到庭被告及辯護人均 表明沒有證據請求調查，不聲請訊問證人。應認被告及其辯 護人均放棄詰問權。
共同被告子○○於本院更㈣審的選任辯護人雖就共同被告戊 ○○、乙○○及彭金周於審判外的陳述，主張未予共同被告 詰問機會，供詞無證據能力等語；但於本院本次審理，共同 被告子○○及其辯護人對於上述共同被告的證述，已表示無 意見，不爭執此部分的證據能力（本院99年4 月2 日準備程 序筆錄4 頁、99年6 月23日審理筆錄8-9 頁）。 被告己○○、甲○○、辛○○及林真義的選任辯護人於本次 審理仍主張：共同被告戊○○、子○○與乙○○於調查局、 偵查中的陳述是審判外陳述，無證據能力，並陳明不詰問上 述共同被告等語。
本院為發現真實依職權以證人身分訊問各該共同被告，並給 予被告等及辯護人詢問證人的機會。其中共同被告戊○○、 子○○因恐陳述致自己受刑事訴追或處罰，拒絕證言（本院 99年6 月23日、8 月4 日審理筆錄）；而共同被告乙○○因 右側丘腦出血，左側體肢無力，無法言語，前經本院更㈠審
裁定停止審判，至今仍因腦出血併左側偏癱、失語症，致表 達能力受損，行動困難，日常生活需人照顧，已無法到庭作 證，無法正常表達等情，有藍青復健診所出具的診斷證明書 、本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷）。證人即共同被 告乙○○顯有身心障礙致記憶喪失或無法陳述情形。 綜上，各共同被告（含本次更審前的共同被告）先前的供述 ，本院既給予被告及辯護人詰問機會，至於被告及其辯護人 是否行使，則屬其個人權利。並為發現真實，本院依職權補 充介入調查，共同被告或依法拒絕證言，或已經裁定停止審 判，則各該共同被告先前的供述，自有證據能力（最高法院 94年臺上字第5684號，95年臺上字第952 、1446 、3401 號 判決，99年臺上字第433 號判決參照）。
七、通訊秘密屬於憲法第12條明文保障的基本人權。電話通聯為 通訊的一種，自在保護之列；縱於通信保障及監察法於88年 7月14日公布施行前，仍應予保障。並非在通訊保障及監察 法公布實施後才有保障該項基本人權的必要。
司法警察固得不待檢察官指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐 集證據職責；但涉及侵害基本人權的通訊監察，法律並未賦 與司法警察得逕予實施的權限。證據取得若非依法定程序， 則應審酌人權保障與公共利益的均衡維護，以決定該項非依 法定程序取得的證據應否賦與證據能力（最高法院94年臺上 字第5044號判決參照）。
經查：
依85年度聲監字第213 號卷第1 頁調查站通訊監察聲請書及 卷內通訊監察聲請書記載，調查站於85年8 月6 日才開始聲 請通訊監察書，85年8 月7 日取得第1 份通訊監察書。 因此，85年偵字第12740號卷內共同被告癸○○、庚○○之 間，於85年6月20日、21日的監聽譯文；案外人余阿明與共 同被告丑○○、癸○○之間，於85年6月15日的監聽譯文， 因查無調查員曾事先向檢察署聲請取得通訊監察書的證據， 調查人員於85年8月7日以前針對上述共同被告的電話通訊錄 音，未經檢察官核准，各該監聽錄音所取得的證據非依法定 程序而為，被告等既爭執其證據能力，自應予以排除。 另外，調查站提出的索取工程回扣圖示，屬於調查員自行製 作，既經被告等爭執，應認無證據能力。
乙、有罪（即期約350萬元不予杯葛86年度總預算）部分壹、上訴人即被告戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、 辛○○、壬○○及庚○○均否認犯行，辯解如下：一、被告甲○○、己○○、林真義及辛○○部分：（一）被告甲○○辯稱：
對回扣不知情，並無杯葛預算等語。
（二）被告己○○辯稱：
本案從3月份到9月份，受到監聽，並未查得其與任何代表 及廠商等聯繫工程的事情等語。
（三）被告林真義辯稱：
本案監聽很久，並未監聽到與其相關的證據資料。省府 3500萬元補助，3月份開臨時會就同意，不可能在5月份以 之杯葛總預算等語。
（四）被告辛○○辯稱：
經長期監聽，並未查得其曾聯絡杯葛的事等語。（五）85年5月間，被告等並不知以杯葛會議而向丑○○要求350 萬元回扣款之事。且起訴書未說明以何種具體職務上行為 杯葛會議。
小型補助工程款於85年3月即已通過，絕不可能5月間才杯 葛會議。工程款省府答應補助，但須於實際發包驗收後， 省府才會撥款。這筆錢於85年5月間尚未存在於鎮公所。 代表們若曾向鎮長索取回扣，不可能長期監聽均無任何內 容。
3500萬元工程款，於85年3月間經代表會臨時會通過，此 與85年5 月間的定期會無關。
以杯葛預算的方式向丑○○要求一成回扣款350萬元給代 表們，客觀上不能。因為85年5月間定期會期間並未審議 該筆補助款，且沒有任何杯葛預算的情形發生。 起訴書並未具體說明被告等如何以杯葛預算的方式向丑○ ○索取一成回扣款、如何朋分以及何時朋分。
不能因癸○○於閒聊中與壬○○、戊○○等提到這件事情 ，即將所有參與旅遊的人全部扯在一起等語。
二、被告子○○部分：
（一）丑○○的任期到86年，只剩1年任期，本案工程款發放須 於2年後，屆時丑○○已不在任，即使要跟廠商收取回扣 ，廠商也不可能給付，顯然是不能犯。
（二）被告子○○未參與協調向鎮長索求回扣，只是聽副主席陳 述有此事等語。
三、被告壬○○、庚○○部分：
（一）根本沒有開會杯葛，工程都是公開招標。（二）做完工程才撥款，屆時我們早就卸任，誰還付錢給我們。（三）民意代表都有出國過，回扣應該要有給付的對象或目標， 我有參與該次出國旅遊，但沒有拿到350萬元的分配款額 。
（四）上級發放工程補助款是求之不得，為選票我們不敢杯葛。
調查局監聽說我壬○○提到20萬元，那是我開玩笑的話等 語。
四、被告戊○○部分：
工程完工才撥款，屆時我們早就卸任誰還付錢給我們等語。五、被告戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、 壬○○與庚○○部分：
（一）並無索賄犯行，對於所謂索取工程回扣一事確實不知情， 於調查站約談之前，根本不知其他代表向丑○○索取一成 回扣款350萬元承予鎮代表情事。
（二）回扣應是向承包廠商索取，縱使鎮民代表與鎮長謀議向廠 商索取回扣，因尚未著手要求，應無犯罪可言。（三）被告林真義既已出席85年5月15日起的行政總質詢，自無 杯葛可言。該日開始的議事是行政總質詢，即使其他代表 未出席也不能證明即所謂杯葛。3500萬元工程款於代表會 85年5月間定期大會前即已發包完畢，被告等顯無法再藉 職務上行為要求丑○○交付其中一成350萬元回扣，且丑 ○○是否有從中獲利，也無證據證明。被告等顯然不能藉 由杯葛86年度總預算而取得已通過且已發包的29項工程的 350 萬元回扣等語。
貳、對於被告辯解的認定