臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(五)字第36號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 顧立雄 律師
許慧如 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院85年
度訴字第1120號，中華民國86年3月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第11994、11995、12740
、12817 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5 次發回更
審（99年度台上字第433 號），判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑叁年捌月。褫奪公權叁年。
丁○○被訴（接受招待出國旅遊）對於職務上之行為收受不正利益罪部分，無罪。
犯罪事實
壹、民國85年間，丁○○擔任新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會代 表。依據當時施行的省縣自治法第20條第1 項第2 款、臺灣 省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1 項第3 款規 定，具有議決竹東鎮公所預算之權，為依據法令從事公務之 人員。
依現行刑法第10條第2 項第1 款規定：稱公務員者為「依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。」丁○○仍屬刑法上所稱公務員。
貳、85年2 、3 月間，前臺灣省政府（下稱省府）同意補助新竹 縣竹東鎮「臺灣省政府補助小型工程發包款（下稱工程補助 款）」新臺幣（下同）3500萬元。由省府自「縣市各項稅捐 省統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入竹東鎮公所， 由竹東鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。
叁、竹東鎮公所於85年3 月間接獲省府前述補助通知，即將該款 項編列於85年度第1 次追加減預算，送請竹東鎮代會審議。 經85年3 月25日至同年月28日舉行的竹東鎮第13屆鎮民代表 會第6 次臨時會審查、議決，照案通過。
竹東鎮公所即開始進行各項地方工程設計發包程序。85年4 、5 月間，代表會第4 次定期會開會前及開會期間（會期85 年5 月13日至同年月25日），因鎮代會代表壬○○、戊○○ 認為竹東鎮長丑○○執行發包上述小型工程補助款3500 萬 元，依往例可獲取兩成回扣款，而興起分一杯羹的念頭，加
以參與竹東鎮代會代表選舉及平日服務選民花費不貲，因而 提議推由主席陳煥勳（91年10月8 日死亡，判決公訴不受理 確定）、副主席癸○○向丑○○索取一成補助款350 萬元， 由鎮代會陳煥勳、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○ ○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○（以上均另行審結） 、乙○○（因病不能到庭，經本院更㈠審裁定停止審判）、 徐雪梅、盧東文、林金菊（上3 人均已成年，未經起訴）及 丁○○等15位代表朋分花用。
計畫15位代表每人分得20萬元，剩餘50萬元則由主席陳煥勳 、副主席癸○○自行分配，並以丑○○同意給付則該會期審 查的竹東鎮86年度總預算將可順利通過為對價。就該職務上 行為，要求丑○○支付賄賂。
肆、副主席癸○○原擬親自向丑○○提出前述要求，但經與主席 陳煥勳商議，陳煥勳認為癸○○未曾承包鎮公所工程，與丑 ○○關係不密切，恐遭丑○○拒絕，因而指示癸○○透過補 助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士彭金周（已經原審 以圖利罪判處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年確定 ），向丑○○表達。
癸○○即於85年4 、5 月間某日晚間，以須了解工程為由， 要求彭金周前往新竹縣竹東鎮○○路○ 段76號癸○○住處， 囑彭金周向丑○○轉達竹東鎮代會希望丑○○將上述工程補 助款總額10％即350 萬元分予鎮代會代表們。 數日後，彭金周即於竹東鎮公所鎮長辦公室向丑○○轉達癸 ○○前述要求。丑○○初始雖未表同意，但因癸○○之後多 次向丑○○要求支付該款項以利86年度總預算順利通過，丑 ○○因而同意日後支付該款項。
伍、陳煥勳、癸○○於該次定期會期間將上情告知庚○○、乙○ ○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、 壬○○、徐雪梅、盧東文、林金菊及丁○○，並要求代表們 不要杯葛該會期預定審查的86年度總預算。
丁○○即與陳煥勳、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己 ○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○、徐雪梅 、盧東文及林金菊基於共同對於職務上行為期約賄賂的犯意 聯絡，（不杯葛86年度總預算）與丑○○完成即日後丑○○ 應交付350 萬元款項予如上15位代表，每位分得20萬元，其 餘50萬元則由主席陳煥勳、副主席癸○○自行分配，以換取 代表們於前述86年度總預算審查不予杯葛的賄賂期約。陸、嗣因消息走漏，鬧得竹東鎮滿城風雨，加以陳煥勳、癸○○ 等探知檢、調已對此展開調查，鎮代會代表們因此始終未取 得該筆350 萬元賄賂款。
柒、另於85年3 月間，癸○○等因見鎮長丑○○補助里長出國旅 遊，因而向丑○○表示希望援例招待代表們，為代表們支付 出國旅遊團費，丑○○明知代表們前往大陸地區旅遊不得編 列預算，且每屆補助每位代表出國1 次的預算也已用罄，竟 為圖得代表們免費赴大陸旅遊的不法利益，加以應允。癸○ ○告知代表們將於85年6 月間，組團前往大陸地區長江三峽 旅遊，並向代表們表示旅遊團費是由「公費支出」、「鎮長 請客」，代表們無需負擔旅費等語。85年4 、5 月間，即交 由東邦旅行社承辦代表們出國旅遊事宜。
85年6 月1 日至8 日，丁○○（此部分應為無罪諭知，詳下 述）與癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義 、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○及陳煥勳12位代表，與 鎮代會秘書彭啟政及2 位親屬共15人，一同前往大陸地區長 江三峽旅遊。
行前已經向丑○○確認願意負擔上述代表們及秘書彭啟政團 費（親屬2 人自費）的東邦旅行社經理鄭明燻，於代表們旅 遊返國後，向丑○○請款55萬9 千元。
丑○○為解決支付上述旅遊團費的困境，竟起意以授予工程 為誘因，要求擁有永琦營造、金鑽營造的代表會成員庚○○ 支付該筆旅遊團費，承諾將給予庚○○相關工程承作，以圖 利庚○○的方式達成圖利代表們出國旅遊的不法目的。 庚○○評估後認為有利可圖，即於85年6 月24日、同年7 月 5 日，分2 次，各以40萬、15萬9 千元支付前述旅遊團費（ 被告丑○○觸犯洩密罪牽連犯圖利庚○○部分，已經判決確 定）。因而使代表們取得每人價值4 萬3 千元，12人共計51 萬6 千元免費前往大陸地區旅遊的不法利益（另有不知情鎮 代會秘書彭啟政，其旅遊費用4 萬3 千元，不計入丑○○圖 利癸○○等的共同不法利益內）。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍
關於被告丁○○與丑○○對於職務上行為期約賄賂350 萬元 部分，起訴書「證據並所犯法條欄」雖未記載該條文；但「 犯罪事實欄」已載明此部分全部犯罪事實，參酌起訴書就共 同被告陳煥勳、癸○○此部分期約賄賂犯行，已敘明起訴法 條，被告丁○○的部分應屬漏載，不影響起訴範圍的認定。 被告丁○○此部分犯行，應認已經起訴。
貳、證據能力
一、共同被告癸○○85年11月19日、子○○同年月20日調查站詢 問筆錄（偵11995卷2-7、75-78頁），無證據能力：
共同被告癸○○於85年11月19日調查站詢問時，調查員曾向 被告癸○○陳稱：「如果說按你剛才講的，檢察官一定會把 你收押」、「我不會騙你，檢察官一定會把你收押的，你還 說這不是沒講這個，檢察官一定把你收押」、「檢察官一看 與錄音帶內容都一樣，表示偵查中自白，可以減輕其刑或怎 樣。你還說沒有，檢察官一看錄音帶騙不了人，一定收押， 會收押1 個月或2 個月」等語。
共同被告子○○於85年11月20日調查站詢問時，調查員也曾 向共同被告子○○指稱：「我照你講寫，但你被收押我不管 」、「你這麼講被收押我不管；你這麼老被收押很難看」、 「我跟你講，等一下人家都講有，就你講沒有，包準你被收 押；8 、9 個人都說有」等語，已經本院更㈠審調取前述詢 問筆錄錄影帶當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可證（更㈠卷一 231 頁）。
調查站詢問人員於對共同被告癸○○、子○○於詢問時確有 以可能遭收押等語脅迫2 人。被告癸○○、子○○前述於調 查站的供述筆錄（偵11995 卷2-7 、75-78 頁）及共同被告 癸○○當時出具的自白書（同上卷8 頁），依刑事訴訟法第 156 條第1 項規定，應認無證據能力。
二、共同被告癸○○於檢察官偵查中自白，既無違反任意性，應 認具有證據能力。
三、共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問筆錄，有證據能力 ：
本院更㈠審勘驗共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問錄 影帶，其內容為：調查人員詢問共同被告庚○○時固曾持筆 錄入內，但當時僅詢問庚○○：「沒有杯葛預算，但是代表 們私底下有協商要求向鎮長…。」庚○○答稱：「會不會被 收押？（調查人員稱：我要出去問）」調查人員再稱：「康 明（調查員名字）有講過你的情況，那我們當然是大家…我 們能做的一定會做，那至於有一些請求不是在我們權責範圍 內的，但是如果你這邊配合，我們也會跟檢察官反映建議， 如果，說實話，如果說交代清楚的話，檢察官會斟酌情況， 但這個前提是你要把這個情況交代清楚，我們才有這個資格 向檢察官建議。」等語。
嗣後庚○○就有無陪標一事供稱：「他的意思是說陪標不好 ，陪標的意思不好，事實上就是…事實上是比價不是陪標。 （沒關係，反正我就是寫這3 個工程）」調查人員則答稱： 「這不必寫，筆錄部分內容完全出於自願，於偵查中自白， 深具悔意，主要是說筆錄內容是出於偵查中自白，這部分才 能夠符合法院，因為我們也沒有做過這種自白，是條文內有
這樣講，自白有利在卷為憑的話，律師可以聲請緩刑或減輕 其刑。」等情，有前述勘驗筆錄為憑。
依其內容，難認調查人員有以詐欺或以其他不正方法取供的 行為共同被告庚○○於調查站的供述，即不能以非出於任意 性為由，排斥其證據能力。
四、共同被告壬○○雖供稱：「調查筆錄是調查局已經擬好，調 查員拿癸○○、庚○○的自白書，說別人都承認，要我簽名 就好。」等語。
經本院更㈠審勘驗共同被告壬○○調查筆錄的詢問過程，並 未發現有如共同被告壬○○所抗辯：「調查筆錄是調查局已 經擬好，調查員拿癸○○、庚○○2 人的自白書，說別人都 承認，要我簽名就好。」的事實，有勘驗筆錄可證（更㈠卷 二12、13頁）。
共同被告壬○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為 由，排斥其證據能力。
共同被告戊○○於調查站的供述，已經共同被告戊○○於偵 查中供稱：「（提示調查筆錄，有無看過？）有，所述實在 。」等語（偵11995 卷96反-97 頁）。 被告戊○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為由， 排斥其證據能力。
五、現行刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」
同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 ，於 92年2 月6 日才經修正公布，同年9 月1 日施行，有關傳聞 法則規定，以及同法第158 條之3 等規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」
依同年2 月6 日公布施行的刑事訴訟法施行法第7 條之3 規 定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
經查：
本案於85年12月20日起訴繫屬於原審法院，並於92年8 月28 日經本院更㈡審判決，有臺灣新竹地方法院檢察署85年12 月19日丙○聰敦字第07898 號送審函原審法院收文戳章及本 院91年度上更字㈡第671 號判決可憑（原審1 頁、更㈡473 頁以下）。
依前述規定對於提起上訴的案件於修正刑事訴訟法施行前，
即原審及本院更二審前歷次審理就可得為證據的證據資料， 已依法定程序調查者，效力不受影響。
被告丁○○與共同被告丑○○、癸○○、戊○○、子○○、 甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○及庚○○，以及 本次更審前共同被告陳煥勳、彭金周與乙○○，先後於調查 站、偵查、原審以至本院更㈡審前的供證，已經分別於刑事 訴訟法修正條文施行前，87年6 月18日、90年12月26日與92 年8 月14日歷次審判期日，依刑事訴訟法第165 條第1 項及 當時有效的修正前同法第173 條第1 項規定的法定程序，提 示筆錄並告以要旨，同時詢問被告意見，踐行調查證據程序 。上述供述證據的證據能力，不受新修正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 等規定影響。
六、司法院大法官釋字第582 號解釋意旨固謂：「憲法第16條保 障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有 充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之 一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得 審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據。
刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或 自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各 別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告 之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不 能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上 權利。」
釋字第592 號解釋也指出：「本院釋字第582 號解釋公布前 ，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案 事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之 證據者為限。」
現行刑事訴訟法第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」均 在於保障被告的詰問權。
如被告欲積極對不利證人行使詰問權，則法院應確保其能有 效行使。在被告與共同被告同案審判程序中，應使共同被告 轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問。
但被告受憲法保障的權利，並非絕對不可不行使，如其不行 使是出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴維 護，並非憲法所不許。
釋字第582 號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告的詰問權
，屬於被告的防禦權。旨在促進審判公平及真實發見，本質 上為程序權。如被告在審判中就共同被告對其不利的陳述不 予爭執或有其他認為無詰問必要情形，自得消極不行使詰問 權；但不得執此指摘訴訟程序違法（釋字592 號解釋曾有田 大法官部分不同意見註12參照）。
本院更㈢審期間，被告丁○○的辯護人表明欲對共同被告丑 ○○、癸○○及庚○○進行詰問。共同被告癸○○要求對共 同被告丑○○進行詰問。共同被告丑○○的辯護人欲對共同 被告癸○○進行詰問。本院更㈢審均使各該共同被告轉換為 證人命具結，並接受欲行使詰問權的被告及辯護人進行詰問 。
此外，本院更㈢審除共同被告壬○○先後2 次經合法傳喚未 到庭之外，被告及辯護人皆經本院更㈢審訊明是否欲對其餘 共同被告及更審前共同被告彭金周、乙○○進行詰問，均表 明不進行詰問，有本院更㈢審94年12月21日、95年2 月21日 審判筆錄可憑（更㈢卷一282 頁以下、296 頁、更㈢卷二40 反）；而共同被告壬○○曾經2 次經合法傳喚未到庭，也屬 於消極不行使詰問權。
於本院更㈣審97年11月19日準備期日訊明有何證據請求調查 ，除被告壬○○經合法傳喚未到庭外，到庭被告及辯護人均 表明沒有證據請求調查，不聲請訊問證人。應認被告及其辯 護人均放棄詰問權。
共同被告子○○於本院更㈣審的選任辯護人雖就共同被告戊 ○○、乙○○及彭金周於審判外的陳述，主張未予共同被告 詰問機會，供詞無證據能力等語；但於本院本次審理，共同 被告子○○及其辯護人對於上述共同被告的證述，已表示無 意見，不爭執此部分的證據能力（本院99年4 月2 日準備程 序筆錄4 頁、99年6 月23日審理筆錄8-9 頁）。 被告丁○○的選任辯護人於本次審理仍主張：共同被告戊○ ○、子○○與乙○○於調查局、偵查中的陳述是審判外陳述 ，無證據能力，並陳明不詰問上述共同被告等語。 本院為發現真實依職權以證人身分訊問各該共同被告，並給 予被告及辯護人詢問證人的機會。其中共同被告戊○○、子 ○○因恐陳述致自己受刑事訴追或處罰，拒絕證言（本院99 年6 月23日、8 月4 日審理筆錄）；而共同被告乙○○因右 側丘腦出血，左側體肢無力，無法言語，前經本院更㈠審裁 定停止審判，至今仍因腦出血併左側偏癱、失語症，致表達 能力受損，行動困難，日常生活需人照顧，已無法到庭作證 ，無法正常表達等情，有藍青復健診所出具的診斷證明書、 本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷）。證人即共同被告
乙○○顯有身心障礙致記憶喪失或無法陳述情形。 綜上，各共同被告（含本次更審前的共同被告）先前的供述 ，本院既給予被告及辯護人詰問機會，至於被告及其辯護人 是否行使，則屬其個人權利。並為發現真實，本院依職權補 充介入調查，共同被告或依法拒絕證言，或已經裁定停止審 判，則各該共同被告先前的供述，自有證據能力（最高法院 94年臺上字第5684號，95年臺上字第952 、1446、3401號判 決，99年臺上字第433 號判決參照）。
七、通訊秘密屬於憲法第12條明文保障的基本人權。電話通聯為 通訊的一種，自在保護之列；縱於通信保障及監察法於88年 7 月14日公布施行，仍應予保障。並非在通訊保障及監察法 公布實施後才有保障該項基本人權的必要。
司法警察固得不待檢察官指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐 集證據職責；但涉及侵害基本人權的通訊監察，法律並未賦 與司法警察得逕予實施的權限。證據取得若非依法定程序， 則應審酌人權保障與公共利益的均衡維護，以決定該項非依 法定程序取得的證據應否賦與證據能力（最高法院94年臺上 字第5044號判決參照）。
經查：
依85年度聲監字第213 號卷第1 頁調查站通訊監察聲請書及 卷內通訊監察聲請書記載，調查站於85年8 月6 日才開始聲 請通訊監察書，85年8 月7 日取得第1 份通訊監察書。 因此，85年偵字第12740 號卷內共同被告癸○○、庚○○之 間，於85年6 月20日、21日的監聽譯文；案外人余阿明與共 同被告丑○○、癸○○之間，於85年6 月15日的監聽譯文， 因查無調查員曾事先向檢察署聲請取得通訊監察書的證據， 調查人員於85年8 月7 日以前針對上述共同被告的電話通訊 錄音，未經檢察官核准，各該監聽錄音所取得的證據非依法 定程序而為，被告等既爭執其證據能力，自應予以排除。另 外，調查站提出的索取工程回扣圖示，屬於調查員自行製作 ，既經被告等爭執，應認無證據能力。
乙、有罪（即期約350萬元不予杯葛86年度總預算）部分壹、被告丁○○矢口否認犯行，辯稱：
一、不知道回扣的事情，起訴書未說明以何種具體職務上行為杯 葛會議。
二、小型補助工程款在85年3 月間就通過了，絕不可能5 月間才 杯葛總預算。
三、省府答應補助工程款，但必須要實際發包驗收後，省府才會 撥款，這筆錢於85年5 月間，尚未進入鎮公所。四、如果代表們要跟鎮長拿回扣，不可能長期監聽，都查無拿回
扣的內容。
五、3500萬元工程款，在85年3 月間已經代表會通過，與85年5 月間的定期會無關。
六、以杯葛預算的方式，向丑○○要求一成回扣款350萬元給代 表們，客觀上不能。因為85年5 月間定期會期間並未審議該 筆補助款，也沒有任何杯葛預算的情形發生。起訴書沒有具 體說明如何以杯葛預算的方式向丑○○索取一成回扣款，如 何朋分、什麼時候朋分。
七、不能因癸○○在閒聊中向壬○○、戊○○等人提到350 萬元 這件事情，而把所有參與旅遊的人全部都扯在一起。八、調查站約談之前，根本不知其他代表有向丑○○索取一成回 扣款350 萬元予鎮代會的事。
九、回扣應是向承包廠商索取。因此縱認代表們與鎮長謀議向廠 商索取回扣，因尚未著手要求，應無犯罪可言等語。貳、最高法院針對是否未使共同被告戊○○、子○○、乙○○及 彭金周立於證人地位而為陳述，不當剝奪被告丁○○對於具 證人適格的前述各共同被告的正當詰問權的證據能力發回意 旨，經調查審理，論述如上述理由貳、證據能力六。叁、對於被告辯解的認定
一、上述鎮民代表即被告丁○○等與鎮長被告丑○○期約賄賂的 犯行，已經共同被告庚○○、乙○○、壬○○、戊○○、子 ○○及癸○○於調查站詢問、偵查中明確供承（偵11994 卷 13反、81- 82，偵11995 卷31反、39-41 、45-46 、65反 -66 、97、99），互核相符，並有共同被告庚○○書立的自 白書載明供述屬實（偵11995卷16頁）。 參酌同案被告即承辦技士彭金周供稱：「癸○○有找我及徐 寶明於4、5月間的1個晚上去他家，談及要我們向鎮長反應 代表們索取回扣款一成的事。我說我們是公務人員很為難， 我們有向鎮長報告此事，鎮長有無答應我沒有去詳問，我也 不加過問。」等語（偵11995 卷47）。
共同被告丑○○於原審也供稱被告癸○○在周細滿住處，確 有表示若不付該350 萬元，將聯絡其他代表們杯葛預算；而 共同被告丑○○及陳煥勳、癸○○也確實曾在前述時間，於 證人周細滿家中協商。共同被告陳煥勳表示將杯葛竹東鎮公 所預算的事實，並經證人周細滿於偵查中明確證述。 共同被告庚○○、乙○○、壬○○、戊○○、子○○及癸○ ○供稱與鎮長被告丑○○期約賄賂的供述，可以採信。 而鎮長即被告丑○○就省府核准的3500萬元工程補助款於實 際執行上可獲得兩成的回扣一情，並經共同被告乙○○明確 供述：「癸○○所說鎮長向廠商索取回扣款的事，我知悉。
因鎮長可透過驗收及遲延付款方式，收取兩成回扣。一般廠 商都會給，但因我具代表身分，鎮長未向我開口。」（偵 11995卷22反）
二、共同被告丑○○雖否認曾與代表們達成協議，同意交付3500 萬元補助款的一成即350 萬元予代表會15位代表等情；但共 同被告丑○○於調查站詢問時曾供稱：「在85年5 月定期大 會代表開會期間，癸○○曾數次找鎮公所技士彭金周，要彭 金周轉達我說，希望在3500萬元地方小型工程款中留下一成 回扣，交給他朋分給代表會所有代表。而彭金周轉達了癸○ ○的意思給我，但我均未答覆，後來癸○○親自找我，再次 向我表示定期大會如果要避免杯葛，希望我能夠交出該筆 350 萬元回扣，供代表們朋分。」等語（偵11994 卷4 頁） ，並於偵查中供稱：「癸○○原本告訴我說給每位代表20萬 元，除20萬元外，主席、副主席再分50萬元，原則上是這樣 約定。代表們回國後找主席、副主席來向我追支付旅遊團費 ，陳煥勳、癸○○就來找我去找庚○○先支付旅遊團費，隔 了幾天我找庚○○支付這筆團費。」等語（偵11994 卷46反 -47 反）。
參酌共同被告庚○○、戊○○、子○○、壬○○、乙○○及 癸○○等人供詞，可證確有代表們要求丑○○支付3500萬元 補助款的一成即350 萬元供代表們朋分，以換取代表們不杯 葛竹東鎮86年度總預算的對價，而期約賄賂的事實。 至於依共同被告丑○○供述，因相關配合款是於本案經檢警 追查，86年3 月間，才由省政府核發（原審304 頁、上訴卷 一95反），事後因本案已經揭發而查無廠商於日後給付回扣 予共同被告丑○○的事實；但此不足以否定共同被告丑○○ 曾與被告丁○○等代表們期約付予補助款的一成即350 萬元 ，作為代表們不杯葛竹東鎮86年度總預算的對價事實。三、共同被告陳煥勳初始曾否認竹東鎮代會於85年5 月13日至同 年月25日召開的第4 次定期會審議86年度預算時，曾以不杯 葛86年度預算為手段，藉機向鎮長丑○○期約索取3500萬元 省府補助小型工程款項一成的回扣供全體代表朋分等情（偵 11995 卷58頁）；但嗣後改稱：「若我不同意代表們索取回 扣，代表們將集體杯葛，拒絕出席第4 次定期會。竹東鎮代 表會第4 次定期會於85年5 月15日開始行政總質詢，除林真 義之外，代表們為逼迫我同意他們向鎮長丑○○索取回扣， 以不出席代表會方式杯葛定期會。」（偵11995 卷61反）。 竹東鎮代會第4 次定期會議期間，其中85年5 月15日該次會 議僅為行政總質詢，並非就預算進行審查，有該日會議紀錄 （影本）、扣案竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會議
事錄可證（上訴卷0000-000 頁、偵12740 卷28頁扣押物品 清單）。
共同被告陳煥勳雖極力為自己撇清，卻也明確供出代表們向 鎮長丑○○要求350 萬元賄賂的事實。
四、依該次定期大會議事錄記載，於該會期就竹東鎮86年度總預 算審查固然未見有代表杯葛的紀錄（上訴卷0000-000 頁； 另見扣案完整議事錄），但共同被告丑○○既於事前與代表 們以350 萬元換取不杯葛竹東鎮86年度總預算，已達成期約 ，則於實際審查時未見有代表杯葛竹東鎮86年度總預算，自 屬當然。甚至足以引證代表們對於職務上行為期約賄賂的對 價。自不得以被告丁○○等代表們未杯葛竹東鎮86年度總預 算，作為有利被告的認定。
五、證人即未據起訴的代表徐雪梅、林金菊及盧東文雖均證稱： 「不知也未曾聽說有代表提議工程款拿出350 萬元回扣一事 ，也未同意癸○○代表去協調向鎮長索賄的事。」等語（原 審201 、318 頁）；但徐雪梅、林金菊與盧東文既涉及本案 ，難期為真實的陳述。
對照共同被告戊○○的供述：「在85年5 月間定期大會開會 期間，代表會副主席癸○○確實有召集代表商議以杯葛預算 方式向鎮長丑○○索取地方建設補助款3500萬元工程款數一 成回扣供全體代表朋分。」等語。
戊○○並詳細陳明：「當時情形我記得劉某先召集2 號子○ ○、3 號徐雪梅、5 號丁○○、6 號甲○○、7 號林真義、 8 號乙○○、9 號辛○○、10號盧東文等人商議前述回扣朋 分事宜。隨後癸○○又將我及11號庚○○、13號壬○○、14 號林金菊、15號己○○叫進他辦公室，向我們表示，他已經 和鎮長談妥，鎮長將會交付前述地方建設補助款之一成回扣 350 萬元給代表朋分。每人可分得20萬元，希望本次定期大 會能給鎮長面子，不要杯葛預算，當場我們也都同意。」等 語（偵11995 卷65反-66 頁）。
共同被告庚○○也供述：「未到辦公室的代表，副主席也均 有告知。」等語（偵11994卷13頁反）。 共同被告癸○○供稱：「85年5 月定期會期間，我有向每位 代表說可分20萬，均無意見。」等語（偵11995 卷40）。 足證85年5 月間，代表會副主席癸○○確實已將前述350 萬 元回扣款之事週知代表們，包括未經起訴的徐雪梅、林金菊 及盧東文等15位代表，均參與其中。
至於電話監聽的對象雖未包含被告丁○○；但因本案鎮民代 表與鎮長期約賄賂犯行係委由代表會副主席即被告癸○○全 權處理，因此電話監聽僅針對特定對象實施，核屬必然；況
且，監聽程序的進行僅屬偵查作為之一，被告丁○○未受監 聽的事實，不影響被告犯行的認定。
六、證人周細滿固證稱：「是因為主席陳煥勳道路上有個水溝加 蓋工程，彭金周說沒有經費，根本沒有去丈量，但別的代表 就找彭金周去丈量，所以主席很生氣，想杯葛鎮公所預算。 我印象中並沒有提起關於回扣工程款之事。席間並沒有提到 回扣款分不平的事，我也沒有這樣對他說；至於他們如何約 定我不清楚。」等語（偵11994 卷52頁），共同被告陳煥勳 也附和此一說詞。
經查，證人周細滿所為證述也僅是關於共同被告丑○○等人 曾否於在證人住處商議水溝加蓋工程而已，對於其他關於鎮 長與代表們是否曾經期約賄賂等情節，並未親身體驗而證稱 「至於他們如何約定我不清楚」；而事實上證人周細滿如上 陳述顯然避重就輕，且與共同被告丑○○於調查站及偵查中 的供述不相符：「約85年5 月定期大會前，癸○○約我和陳 煥勳一同到周細滿家，表示要拿一成回扣。我當時表示不太 可能，劉、陳表示不給，將於定期會杯葛預算，之後經周細 滿協調，我答應代表可承包小型工程，由我勾選給代表承包 ，後來因調查局調查，未再討論此事。」等語（偵1199 4卷 32 、41 反、42、46反-47 頁）。因此，證人周細滿的證詞 不足以作為有利於被告的認定。
七、對價關係的認定與說明
（一）貪污治罪條例要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，固以 公務員違背職務的行為或其職務上行為，與其所要求、期 約、收受的賄賂或不正利益間須具有對價關係為必要；但 此所謂對價關係，只要雙方行賄及受賄的意思達成一致， 而所要求、期約或收受的賄賂或不正利益，與公務員為違 背職務行為或其職務上行為間具有原因目的對應關係，並 不以所期約或交付的賄賂或不正利益的價值，與該他人因 公務員違背職務行為或其職務上行為所獲得利益的價值相 當為絕對必要。最高法院94年度台上字第31 87 號判決參 照。
（二）依前述證據相互對照，共同被告壬○○、戊○○提議（偵 1194卷81反-82 ），針對3500萬元補助款向共同被告丑○ ○索取一成即350 萬元，推由代表會主席共同被告陳煥勳 、副主席癸○○向丑○○要求，並以代表們不杯葛竹東鎮 86年度預算作為對價，嗣經丑○○應允。期約後，癸○○ 即分別召集被告丁○○、共同被告子○○、甲○○、林真 義、乙○○、辛○○、代表徐雪梅、盧東文、林金菊及共 同被告戊○○、庚○○、壬○○、己○○，表明已與丑○
○達成期約，由丑○○日後交付補助款的一成350 萬元予 所有代表們朋分。每位代表（含主席、副主席）各得20萬 元，剩餘50萬元由主席、副主席自行分配，希望所有代表 不要杯葛竹東鎮86年度總預算，經代表們表示同意不杯葛 竹東鎮86年度總預算，而形成15名代表每人20萬元，陳煥 勳、癸○○另就剩餘的50萬元自行分配，共350 萬元的期 約與不杯葛竹東鎮86年度總預算的意思合致。 依當時施行的省縣自治法第20條第1 項第2 款及臺灣省各 縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1 項第3 款規定 （另見現行地方制度法第37條），是否杯葛預算，本屬鎮 代會代表審查、議決鎮公所預算的職務上行為。 因此，鎮民代表以不杯葛預算作為與鎮長丑○○期約350 萬元的對價，應認屬於職務上期約行為，而非違背職務行 為。
（三）前省府根據竹東鎮公所於85年2 月14日以竹鎮建字第2808 號函檢送該鎮急需改善辦理小型工程明細表所列工程項目 （原列27項，預計總工程費3600萬元），經由新竹縣政府 轉送省府，申請省府補助，經省府於85年3 月11日以85 府財三字第148604號函覆：「准予支援3500萬元，由『縣 市各項稅捐繳省統籌分配專戶』項下撥付，請依法納入預