臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第305號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 李文健律師
上列聲請人因背信案件，對於本院95年度矚上訴字第1 號，中華
民國99年7月7日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院92年度矚重
訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第2
1261、21262、25463號暨92年度偵字第2678、2679、2680、2681
、2682、3790、3791、3825號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人甲○○並無背信犯行，本 院95 年度矚上訴字第1號確定判決（下稱系爭確定判決）就 以下足以影響判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第 421 條之規定，聲請再審：㈠五信超貸部分：①聲請人以在 高雄五信戶名甲○○帳號2405-3之22張支票共計新臺幣（下 同）9億2,860萬3,423 元，兌現支付部份土地款，且聲請人 於民國83年12 月15日匯8,700萬元資金入陳建甫（其為和信 興公司前故董事長蔡克寬之女婿）帳戶，以支付部份土地款 。因聲請人支付土地尾款之支票有部分跳票，蔡俊銘遂找聲 請人協議土地款債務處理，為此聲請人乃於84年6 月10日將 高雄縣湖內鄉○○段221-1、221-2 號土地，設定3,000萬元 第一順位抵押權予陳建甫，以供擔保土地尾款債務之清償， 且聲請人於85年6 月28日轉讓4,372萬146元之債權予陳良堅 （亦為和信興公司前故董事長蔡克寬之女婿），作為支付部 份土地款之用，則聲請人購地成本逾10億元，高於所貸金額 ，聲請人無背信犯意及五信無損害；②鑑價報告及報告製作 人林忠憲、張成昌之證詞可證系爭土地在83年間之市價高於 五信核貸金額，是聲請人確無為己不法利益或損害五信財產 利益之背信意圖；③本件五信申貸前，五信等行庫均曾多次 以相同模式放貸類似大額貸款給聲請人，聲請人均有借有還 ，則聲請人確無背信犯意；④系爭確定判決就被告早已清償 貸款本息之事證，只審酌客觀損害之有無，漏未審酌主觀背 信犯意之有無；⑤證人李茂寅、吳登玉證述及83年2月6日王 錦明、林火村買賣契約及土地登記謄本等證據，可證系爭土 地於83年間市價高於五信核貸金額。㈡新瑞都公司購地部分 ：①證人洪淑蔭不知每坪6至8萬元是變更前或變後價格之證 述、鑑價報告及報告製作人林忠憲、張成昌之證述、藍文隆 關於土地變更後價格必大幅增長之證述、土地分區使用證明
書係於86年3 月18日後才檢具之事證，可證明每坪6至8萬元 係變更前價格；②中華開發委託協和不動產鑑定股份有限公 司所作之鑑定報告書，鑑定系爭土地於86年5 月30日之價值 為每坪15.79 萬元，此鑑定報告為協和公司專業人員所作， 有陳諶之證述可證；③新瑞都公司籌備處向新瑞百貨購地是 在86年5月1日，向蘇正和購地是在86年12月15日，而新瑞都 公司係在87年3 月31日設立，即大體上，新瑞都公司籌備處 是先買地、後募股，而非募完股後才買地，因此買地時「背 信罪之本人」尚不存在，且聲請人在明知無背信罪之本人的 情況下即願意每坪17.5萬元買地，主觀上顯非基於不法所有 意圖或損害本人之意思而為，況買地後入股者才投入資金， 則入股者有何背信損害可言，則先買地後募股之事實，可證 聲請人行為與背信要件不符；④聲請人對證人洪淑蔭偵查筆 錄聲明異議無證據能力之事證；⑤聲請人於新瑞都公司實質 持股逾67％，是聲請人無背信之犯意。
二、按刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件 ，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影 響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益， 聲請再審。此所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提 出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘 明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。而所謂重要證據，係指 該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為 條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受 判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可， 如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判 決之重要證據。而依該條規定聲請再審者，係指該證據於案 情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由 心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為 由聲請再審。是當事人所提出之證物，如不足以影響判決結 果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則 ，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度 臺抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌高雄五信戶名 甲○○帳號2405-3之83年5月6日支票號碼第073233號至第07 3236號、同年6月10日支票號碼第073239號、同年6月24日第 077884號、第077883號、同年7月3日支票號碼第077885號、 第077886號、同年7月13日第083253號、第083257號、同年8 月10日第083286號、第083287號、同年9月5日支票號碼第08 8247號、第088243 號、同年10月5日支票號碼第094252號、
同年10月12日支票號碼第094253號、第094254號、同年11月 5日支票號碼第096909號、第096910號、同年11月10日第096 911號、同年11 月15日第092554號等22張支票存入帳戶兌現 、顯示聲請人於83年12 月15日匯8,700萬元入陳建甫帳戶之 「聲請人以人頭戶向五信貸款流程表第33欄所載」、資金流 向明細及傳票、顯示聲請人於84年6 月10日將高雄縣湖內鄉 ○○段221-1、221-2 號土地，設定3,000萬元第一順位抵押 權予陳建甫之土地謄本影本、及聲請人於85年6 月28日轉讓 4,372萬146元之債權予陳良堅等足證聲請人實際購地成本逾 10億元之文件內容部分。然縱令聲請人與前開支票受款人林 浚濱、蔡俊雄、陳輝煌、及陳建甫、陳良堅等人確有聲請人 所述之資金往來情況，然該等資金往來之原因事實究竟如何 ，若非另起調查程序，實難認有何足以動搖原確定之判決之 情狀，核與前揭所述依證據之形式觀察判定是否「足生影響 於原確定判決」之意旨有違。況縱認聲請人所稱其提供擔保 土地之價值高於五信核貸金額等節屬實，亦不影響聲請人長 達一年半以上期間未繳付貸款利息，致五信合作社受有延遲 償還損害之事實，是此部份聲請意旨，於法不合。 ㈡有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌鑑價報告、83 年2月6日王錦明、林火村買賣契約及土地登記謄本等文件內 容及報告製作人即證人林忠憲、張成昌、證人李茂寅、吳登 玉之證詞部分：查系爭確定判決已敘明認定五信合作社總經 理李明色與聲請人先共謀由五信合作社放款9億7,340萬元後 ，繼授意五信合作社業務部徵信課課長洪貞雄、右昌分社經 理徐春輝及新莊分社經理李光雄配合聲請人辦理相關人頭帳 戶開戶及貸款事宜，並偕同新莊分社副理洪照仁、徵信調查 員李福興，及右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人 ，明知擔保土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地， 土地價值不及一般建築用地，為配合李明色有關放款核貸 9 億7,340萬元之目的以逆算方式鑑價，每坪予以不實鑑估達8 萬3,000 元，且聲請人與其等有背信之犯意聯絡等情之依據 。則此部分聲請意旨主張系爭擔保土地之市價高於五信核貸 金額云云，無非對於系爭確定判決已論斷說明、取捨判斷之 事項，再行爭執，並指摘原審對此漏未審酌，自與聲請再審 之要件未合。
㈢有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌系爭五信申貸 前，五信等行庫均曾多次以相同模式放貸類似大額貸款給聲 請人，聲請人均有借有還，及聲請人早已清償貸款本息之事 證部分：系爭確定判決已就其調查所得之事證，於判決正本 第27頁至第32頁理由欄貳、一、乙、㈠、⒊⒋詳予論述認定
五信合作社受有如何之財產上損害、聲請人與五信合作社承 辦貸款人員，因何就背信行為具有共犯關係各節，以及是否 符合背信罪之主觀、客觀要件予以斟酌，詳述其認定之理由 ，並指明聲請人徒以其業已清償貸款本息，且其亦擔任連帶 保證人，提供土地予五信合作社為擔保乙節，暨其所辯提供 擔保之土地價值14億餘元乙節，縱認屬實，亦不足解其確有 背信犯意之理由，核其於論理法則、經驗法則上尚無違誤， 聲請意旨此部分之主張，形式上審查亦不足以影響判決之結 果，而非適法之再審理由。
㈣聲請人雖否認其有損害新瑞都公司之背信犯意，辯稱每坪 6 至8 萬元係變更前價格，並指系爭確定判決就證人洪淑蔭不 知每坪6至8萬元是變更前或變更後價格之證述、鑑價報告及 報告製作人林忠憲、張成昌之證述、藍文隆關於土地變更後 價格必大幅增長之證述、土地分區使用證明書係於86年3 月 18日後才檢具等證據漏未審酌云云。惟聲請人此部分主張， 無非就系爭確定判決已明白論斷之聲請人是否操縱土地鑑價 結果再事爭辯。觀諸系爭確定判決，已綜合證人洪淑蔭、吳 佩玲、藍文隆、李建興之證詞、新瑞百貨委託土地鑑價委任 契約、服務建議書、中國生產力中心出具之土地及建物時值 勘估報告、中華徵信所業務分辦單影本、中華徵信所出具之 鑑價報告等證據資料，並詳細敘明「甲○○委請上開2 家鑑 價公司（按：即中國生產力中心、中華徵信所）辦理土地鑑 價之目的，應係為專案融資所需，而非供土地買賣交易」， 「中國生產力中心、中華徵信所鑑定上開土地之原本價格為 每坪6至8萬元，嗣經甲○○之要求，遂迎合委託業主而提高 價格，中華徵信所所出具之鑑價報告，暨中國生產力中心所 出具之土地及建物時值勘估報告，並不能真實反應上開土地 市場價格」，「倘中國生產力中心、中華徵信所未告知原本 較低鑑價結果，甲○○何須再指示吳佩玲、洪淑蔭轉達提高 鑑價之要求？證人洪淑蔭於檢察官偵查及原審審理時所證上 開2家鑑價公司鑑價土地原本結果為每坪6萬至8 萬乙節，應 屬可信」，「中華徵信所出具之鑑價報告摘要亦記載：『本 基地通過環境影響評估，土地使用分區已變更為工商綜合專 用區，目前正進行捐贈綠地及回饋金等程序，本次評定估值 為限定價格，係根據如下假設：①開發內容與土地使用管制 ，依據委託者所提供變更湖內（大湖地區）都市計畫（部分 農業區為工商綜合專用區）主要計畫案（85年12月），以及 大湖工商綜合區營運企畫書（86年2 月）為準。②購物中心 已按原擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業。③委託 者為提供之其餘相關規劃事項，係依一般國外購物中心及國
內百貨商場之善良開發投資及經營管理經驗推定之。』等語 ，足認中華徵信所鑑價報告所載土地總值為67億4,030 萬元 ，平均單價為每坪16萬9,962 元之結果，係在前述假設條件 成就為前提，始具參考價值，而本案購物中心並未依原來的 計畫建築完成加入消費市場，亦難認該土地具有上開鑑定價 格」，「參諸甲○○對於初估結果並不滿意，乃要求提高鑑 價等情，業如前述，益證中國生產力中心、中華徵信所鑑價 土地原本結果為每坪6萬元至8萬元，嗣所出具上開土地鑑價 報告，均係配合甲○○提高價格之要求，上開土地鑑價報告 內容所載之土地價格，並非真正之市場價格。甲○○所辯： 伊並未操縱土地鑑價結果，且中華徵信所及中國生產力中心 之鑑價結果與當時之市價相符云云，洵不足採」（見系爭確 定判決正本第40至47頁）。是以，聲請人為專案融資而要求 要求中國生產力中心、中華徵信所以開發完成後之假設情況 為鑑價，藉此提高土地鑑定價格，操縱鑑價結果，以合理化 其違背任務之交易行為，是以變更前價格究竟若何，即與本 件背信罪之成立無影響，則聲請意旨此部分主張之前開證人 之證詞、證物，均非可認係足以影響判決之重要證據。 ㈤聲請人雖否認其有背信犯意並指系爭確定判決就其對新瑞都 公司實際持股逾67％之事實未審酌云云。惟系爭確定判決已 論斷說明「甲○○於86年5 月20日，以王朝池名義自行將原 83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2,54 7萬8,600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地 標的，重行與被告甲○○簽定買賣契約，提高土地售價為每 坪14萬4,700元，總價款變成33 億元，被告甲○○藉此取得 新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1,500 萬 元等事實，已堪認被告甲○○所為已違背其對該公司之忠實 義務，且影響除被告甲○○形式及實質持股以外之股東，況 被告甲○○之個人與新瑞都公司之法人，係屬不同之權利義 務主體，自不能以被告甲○○實質上為新瑞都公司最大股東 ，即得認被告甲○○對該公司毋須履行忠實義務」（見系爭 確定判決正本第58至59頁），因認聲請人於購地過程有違背 任務之行為，足見聲請意旨此部分之主張，形式上審查尚不 足以影響判決之結果，而非適法之再審理由。
㈥又聲請意旨所指中華開發委託協和不動產鑑定股份有限公司 所作之鑑定報告書，鑑定系爭土地於86年5 月30日之價值為 每坪15.79 萬元，且陳諶證稱該鑑定報告為協和公司專業人 員所作。惟系爭確定判決已敘明「上開協和不動產鑑定股份 有限公司鑑定報告僅係底稿，並非該公司具名負責之正式鑑 定報告，自無法令本院遽信該鑑定報告底稿所載上開土地價
值之真實性」（見系爭確定判決正本第44至45頁），足見系 爭確定判決對前開鑑定報告，要無漏未審酌情事，而縱令陳 諶之證詞屬實，然該鑑定報告既非正式報告，則報告之鑑定 過程如何即與本件判決結果無涉，是陳諶之證詞亦非可認係 足以影響判決之重要證據。
㈦至所謂先買地後募股之論述，僅係聲請人載述其否認犯罪行 為之辯解，此非屬證據，況系爭確定判決業已認定「按各發 起人為締結設立公司所成立之合夥契約，係為決定有關公司 設立之基本方針，而章程之訂立及其他設立公司所必要行為 之進行，即屬此一契約之履行。發起人合夥雖因公司之成立 ，其目的事業已成就而應行解散，惟因發起人以設立中公司 機關之地位所行使之權限或負擔之義務，係按照發起人合夥 契約之約定，兩者之間關係至為密切。而設立中公司，謂自 訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司，蓋 公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次 生成發展，而與社會直接發生各種法律關係，故設立中公司 係將成立公司之前身，已具備相當於成立後公司之構成員及 機關之全部或一部所致，在實質上屬於同一體，故設立階段 之法律關係即係成立後公司之法律關係。而本件被告甲○○ 行為時公司法第223 條係規定：『董事為自己或他人與公司 有交涉時，由監察人為公司之代表』，旨在禁止雙方代表， 避免利益衝突，以保護公司（本人）之利益。此外，修正後 公司法第23條第1 項亦規定，公司負責人應忠實執行業務並 盡善良管理人之注意義務。蓋忠實義務要求董事在做成商業 判斷時，必須為公司與股東之最大利益考量，而不得考慮或 代表其他團體或個人之利益。其核心內容在於董事自我交易 行為之規範上，即禁止董事利用其業務執行之便，從事與公 司間不合常規之交易行為，而有舞弊情形，牟取不法利益並 使公司蒙受損失。查被告甲○○既係掌控新瑞百貨公司之實 際負責人，又擔任新瑞都公司籌備處主任及執行長，該公司 發起設立後，被告甲○○以新瑞百貨公司間接持有新瑞都公 司股票，更擔任該公司副董事長，係具有影響該公司決策之 股東。其與同案被告余陳月瑛先於86年5月1日，推由余陳月 瑛代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契 約，並由不知情之徐炳和代表余陳月瑛用印，以每坪17萬5, 000元，總價款39億2,700萬元，購買前述新瑞百貨公司向被 告甲○○購買之26筆土地。再夥同知情且有犯意聯絡之同案 被告余陳月瑛以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月 15日以總價21億2,125萬9,000元，購買上開登記蘇正和名下 土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，
嗣未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3 月 30日發起人會議揭露上情。又於87年12月21日擅行決定以每 坪17萬5,000 元之價格購入上開登記於鄭景元名下土地，復 於該公司召開87年度股東會上，隱瞞新瑞都公司上揭交易對 象係公司之實質關係人，此有新瑞都公司公司登記卷內新瑞 都開發股份有限公司發起人會議事錄、股東會議事錄等件可 稽，況被告甲○○於偵查時亦供承：因土地轉手獲利約30億 元等語，顯有違新瑞都公司之委託而圖取甲○○自己不法利 益，致生損害於新瑞都公司財產，彰彰明甚。且本件被告甲 ○○於新瑞都公司籌備處為圖取甲○○不法利益所為背信行 為，被告甲○○於新瑞都公司核准設立後之背信行為，因新 瑞都公司籌備處與新瑞都公司在實質上屬於同一體，被告甲 ○○上述背信犯行自足生損害於新瑞都公司財產。」（見系 爭確定判決正本第56至58頁），是對於聲請意旨所陳先購地 後募股之時序等節，已由系爭確定判決審理時予以審酌，並 於判決理由內敘明斟酌取捨之理由，即無聲請意旨所稱漏未 審酌之情事。
㈧另系爭確定判決已於理由欄貳、二、甲、㈠論及認定洪淑蔭 偵查筆錄有證據能力之理由（見系爭確定判決正本第33至35 頁），尚無聲請意旨所指系爭確定判決未審酌聲請人對證人 洪淑蔭偵查筆錄聲明異議無證據能力事證之情事。四、綜上，聲請人所提證據，自客觀上均非屬已足認定受判決人 應受無罪、免訴、免刑或輕於系爭確定判決所認定罪名之重 要證據，顯與刑事訴訟法第421 條所定再審事由未合，是聲 請人聲請准予再審及停止刑之執行，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日