臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第156號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院
97年度上訴字第2309號，中華民國98年10月27日第二審確定判決
（第一審案號：臺灣桃園地方法院93年度訴字第1668號；起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8739號；併辦案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第1234號），聲請再審，本
院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨詳如「再審聲請狀」所載（如附件）。二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據， 係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人 所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形 式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯 然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請 再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據 」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不 知，事後方行發見之「嶄新性」 (或稱「新規性」)，及顯 然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或 輕於原判決罪名之「顯然性」 (或稱「確實性」)二要件， 加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或 缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二 種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。(最高法院 93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照) 。而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為 真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有 利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明 瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「 確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由 (最高法院85年 台抗字第341號、424號判決均同此旨)。三、原確定判決認定事實略以：
㈠再審聲請人即被告甲○○自民國（下同）91年8月至92年8月 止，擔任桃園縣政府工務局前水利課技士，承辦桃園縣桃園 市、八德市、平鎮市、觀音鄉、新屋鄉、楊梅鎮轄區防洪工 程、水利設施查估、排水管理及違反水利法糾紛案件主辦等 業務，為依據法令從事於公務之人員。
㈡億泰利建設股份有限公司（下稱億泰利公司）之珍愛大園建 案，有17棟建物縱列坐落於桃園縣大園鄉○○段683地號西 半側之土地，均在老街溪河川管制線範圍內之問題，經臺灣 省建築師公會桃園縣辦事處，協審建築師徐民安、陳大榮、 陳永振，於92年5月12日進行第2次協審時，建築師陳永振即 以上開建物在老街溪河川管制線範圍內而退件，並在協助檢 視建造執照紀錄表上註記「請先查明河川管制線範圍」、「 退件」等語。案經再度退件後，因長期出入建管課而熟識工 務局各項業務之承辦人謝英傑（經台灣桃園地方法院以93 年度訴字第1604號判決，以交付賄賂及詐欺罪各處有期徒刑 1年1月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，緩刑5 年確定），乃邀甲○○至在桃園地區執業之劉德標建築師事 務所，向甲○○表明前開珍愛大園建案，因有建物在河川管 制線範圍內無法申請建照之困境，欲請甲○○協助處理，而 謀議如該建案建照申請案送水利課會簽意見時，由甲○○依 渠等所提意見簽註，億泰利公司負責人即業者曾衡新（經檢 察官為緩起訴處分確定）將交付30萬元為酬等語。 ㈢甲○○明知水利課負責大園鄉轄區案件之承辦人應為李訓東 而非伊，且明知水利法第78條第4款規定，在河川區域內禁 止建造房屋，而珍愛大園建案欲申請建照之建物即規劃坐落 於河川管制線範圍內，係違背前開水利法第78條第4款之禁 止規定，主管單位水利課須於查明該建案基地是否在老街溪 河川管制線範圍內之會簽意見中，確實查明建物是否坐落在 河川管制線範圍內，且若查明屬實，在職務上則有依水利法 規第78 條第4款禁止建造之規定限制使用之義務，竟仍基於 違背職務收受賄賂之犯意而應允之，並向謝英傑確認，上開 會簽文件之收件將順利交予伊收件等節。建築師劉德標（經 檢察官為緩起訴之處分確定）旋於翌日（13日）以臺灣省建 築師公會桃園縣辦事處名義，行文至桃園縣政府工務局函查 該建案河川管制線之範圍（主旨欄記載：…二、本案基地坐 落桃園縣大園鄉○○段682之1、683地號等2筆。懇請貴局惠 予查知是否在老街溪河川管制線範圍內。三、檢送建造執照 申請案卷一份供參，請用畢檢還。），並於同年月16日，以 珍愛大園建案承辦建築師胡永復名義將原件領回，會同謝英 傑至桃園縣政府大樓7樓水利課辦公室，未經正常收文程序 ，即由謝英傑直接將該案卷、簡便行文表交予甲○○，依其 所提示，載有「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道 路），並循序撤銷管制線」之便條紙簽註，甲○○雖質疑該 便條紙出處，惟經謝英傑當場偽稱：「這是課長擬的」等語 ，甲○○未經向建管課長王興昌確認，貿然即不顧上開建物
坐落在老街溪河川管制線範圍內，係違反水利法第78條第4 款禁止建造之規定，仍違背其依法應詳實簽註，禁止在河川 管制線範圍內建造房屋之職務，逕依謝英傑所提示之前開意 見簽註：「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路） ，並循序撤銷管制線」字句，且未經呈核水利課課長黃國藤 核章批示，即逕由謝英傑、劉德標將前開建案案卷、簡便行 文表攜離，以覆臺灣省建築師公會桃園縣辦事處。嗣該建照 申請案由臺灣省建築師公會桃園縣辦事處進行第3次、第4次 協審。於92年5月26日進行第4次協審時，建築師張中卓認建 築基地坐落河川管制線仍有疑義，億泰利公司負責人曾衡新 乃電劉德標到現場溝通說明，本案業經桃園縣政府水利課簽 註，在取得使用執照前依序撤銷河川管制線，且業者會自行 處理河川管制線之撤銷等語，終使該案通過建築師協審程序 。再於同年月30日，由該日輪值，時任工務局建管課技士許 政忠代為決行核發該建案建照。嗣曾衡新乃指示億泰利公司 經理宋洪椿於同年6月12日某時，至桃園縣政府附近之棉花 田咖啡廳，交付15萬元予謝英傑轉交甲○○，謝英傑收取後 ，即電聯甲○○於同日下午至桃園縣政府後門處約定地點， 僅交5萬元予甲○○，其餘款項則未交付。甲○○於收取上 開5萬元賄款後，因覺不妥，嗣將之悉數交還謝英傑。 ㈣因認再審聲請人所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之 對於違背職務之行為收受賄賂罪，且其在偵查中自白，並自 動歸還全部犯罪所得5萬元，應依同條例第8條第2項前段規 定減輕其刑，判處甲○○有期徒刑3年，褫奪公權2 年；減 為有期徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年。
四、再審聲請人提出：92年5月16日桃園縣政府開會通知、協商 會議紀錄（含簽到）、92年1月17日調職簽呈、92年3月11日 桃園縣政府派令、謝英傑99年4月5日親筆信等，為聲請再審 之新證據，主張：
㈠依92年5月16日桃園縣政府開會通知、協商會議紀錄（含簽 到），可知被告甲○○於92年5月16日上午10時即至工務局 工程隊開會，不在辦公室，不可能交付簡便行文表予謝英傑 ，簡便行文表係謝英傑從水利課長黃國藤辦公桌直接取走， 交由雇員楊惠敏送去臺灣省建築師公會桃園縣辦事處，有送 繕簿為證。原確定判決認定：92年5月16日謝英傑至桃園縣 政府大樓7樓水利課辦公室，未經正常收文程序，直接將該 案卷、簡便行文表交予甲○○，…甲○○逕依謝英傑所提示 之意見簽註「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路 ），並循序撤銷管制線」字句，且未經呈核水利課課長黃國 藤核章批示，即逕由謝英傑、劉德標將前開建案案卷、簡便
行文表攜離…，顯有錯誤。
㈡被告於92年1月17日填寫調職簽呈，請求調至城鄉發展局都 市行政課，同年3月11日為桃園縣政府同意，不知為何為課 長黃國藤、工務局長曾文敬刻意留下，謝英傑尚向被告謊稱 ：是上級要幫忙這件案子順利完成，不然不讓你動云云，且 將被告騙去劉德標事務所，以圖在劉德標處拿到錢，事後謝 英傑私下拿5萬元給被告，亦為被告當場拒絕，前開情節有 謝英傑99年4月5日信件可證。由上開謝英傑之信件以及調職 簽呈與派令，足以證明被告於案發前即已被調職，且遭謝英 傑用計騙往劉德標事務所，未與劉德標有何期約賄賂之事， 亦未收受謝英傑5萬元，非原確定判決所認收受之後再退還 等情。
㈢前開開會通知、信件、簽呈、派令均為新證據，一經審酌， 即能為再審聲請人無罪之諭知。
五、惟查：
㈠關於再審聲請人如何涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款犯 行，原確定判決業於理由欄乙、壹、九至十一（判決書第40 頁至51頁）詳細敘明，且得為再審之所謂確實新證據，必須 可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為 限，業如前述。原確定判決認再審聲請人確有本件貪污犯行 ，係因再審聲請人為業務承辦人，職務上明知劃入河川區域 之土地在未變更公告劃出前，有依水利法第78條第4款規定 禁止該案不得建築之義務，且明知本建案建物即座落老街溪 之河川管制線內，竟仍簽註：「本案應於申請使照前完成駁 崁勘查（防汛道路），並循序撤銷管制線」等語，其意顯已 默示該案在該基地自河川區域變更公告劃出（即撤銷河川管 制線）前即得先為建造，違背職務之舉至為灼然。則觀之再 審聲請人所舉前開新事證，其中開會通知、會議紀錄、僅能 證明被告於92年5月16日有至工務局工程隊開會，不能證明 被告未為上開簽註意見。而被告縱依原訂計畫，應於92年3 月11日調任新職，惟仍因不詳原因，仍在水利課承辦本案業 務，而有為上開簽註之事實，是上開證據之存在，均無礙於 再審聲請人確有前開違背職務犯行之事實認定，尚非僅憑該 等文件即能得出顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為 再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 之結論。
㈡謝英傑之親筆信函係在本案經最高法院於99年2月25日駁回 被告上訴後，99年4月5日始作成，且謝英傑於函文內稱：「 我真的不知道課長沒簽，竟然就害了你」等語，亦不能動搖 被告有為上開違法簽註之事實，且其內容並非依據原確定判
決判決前已存在之另一證據所作成，非屬於原確定判決前已 經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性 」要件，況在客觀上其內容真實性如何，尚欠明瞭，非經相 當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實」含義 不符，自難採為聲請再審之理由。
六、至如附件所示再審聲請意旨內，另主張原確定判決有諸多違 背法令之處云云，核其理由業於本案前經再審聲請人上訴第 三審時提出，嗣經最高法院於99年2月25日以99年度台上字 第1076號判決認其上訴違背法律上之程式而予駁回，並一一 於理由欄指駁在案，有最高法院前開判決書在卷足稽。況再 審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然 再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常 上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。 原確定判決是否有不適用法則、適用法則不當、判決不載理 由、所載理由矛盾及依法應於審判期日調查之證據未予調查 等情，乃原確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之 問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟 制度無涉，被告據以為再審理由，自非合法，附此敘明。七、綜上所述，再審聲請人據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟 法第420條第1項第6款所列之再審事由有間，其聲請再審， 核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
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