臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2616號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99
年度審訴緝字第11號，中華民國99年6月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第502號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒 聲字第1375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國92年3月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地 方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1339號為不起訴處分 確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年間，因 施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第 1692號判決處有期徒刑3月確定，於96年3月20日有期徒刑易 科罰金執行完畢（以上構成累犯）；又因2次施用第二級毒 品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1202號判決各 處有期徒刑7月、7月，均減為有期徒刑3月又15日，應執行 有期徒刑6月確定，嗣經臺灣士林地方法院以97年度聲字第3 13號與其另犯違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條 例案件裁定應執行有期徒刑10月確定（現正執行中，不構成 累犯）。詎甲○○仍未悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，於98年2月25日某時許，在其位於臺北市○○區○ ○路租屋處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣於98年2 月27日下午7時許，在臺北市○○區○○路4段32號前，因形 跡可疑，為警查獲，並當場扣得其所有之海洛因2包（合計 淨重0.008公克），員警於徵得其同意後採集其尿液送驗， 因鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、 原審準備程序及本院審理時迭承不諱（參見偵卷第21頁、第 46頁，原審卷第57頁、第61頁，本院卷99年8月20日審理筆 錄），又被告於98年2月27日在士林分局為警所採尿液，經 送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初 驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈嗎啡（即 施用海洛因之代謝物）陽性反應，有該公司於98年3月11日
出具之尿液檢體編號024121號濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1紙附卷可稽 （附於偵卷第61頁至第62頁）；此外，並有被告自承其所有 並供己施用之海洛因2包（經送交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定後，證實為海洛因無訛，有交通部民用航空局航空 醫務中心98年3月18日航藥鑑字第0981323號毒品鑑定書1紙 附於偵卷第67頁可考）扣案可佐。綜上，足認被告自白與事 實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定 。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕 行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭 會議決議、95年度台非字第59號判決參照）。查本件被告前 因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於92年3 月7 日執行完畢釋放出所，復於前 揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件， 經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執 行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢 後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前 揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所
稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不 合，本院自應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因進 而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以 持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照 ）。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院 被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑，公訴意旨漏未論以累犯，尚有未 洽，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條 第1項第2款，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒 ，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品，顯見其無戒絕之決心 ，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，本 次施用毒品犯行僅有1次，犯後於偵審程序一貫坦承犯行， 態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，復說明扣案 之海洛因（合計驗餘淨重0.0074公克），係查獲之第一級毒 品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，而扣案盛裝前開海洛因 所用之包裝袋2只，具有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜 帶之功能，堪認係供本案犯行所用之物，復據被告供明為其 所有之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。 至鑑驗時採樣之海洛因0.0006公克，已因鑑驗用罄而滅失， 自無從諭知沒收銷燬；又被告所有供施用毒品所用之注射針 筒1支，並未扣案，復據被告供承於犯案後業已丟棄，堪認 業已滅失，亦無從宣告沒收，均併予敘明。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨以其係因心臟手術，術後經醫院施打一級毒品止痛 致其尿液有第一級毒品反應，非故意施用第一級毒品，爰請 求從輕量刑等語。惟查：經本院函詢振興醫院有關被告是否 曾至該院進行心臟手術，手術後是否曾因止痛施予第一級毒 品注射治療，其出院後追蹤治療之日期如何及至98年2月25 日有無再繼續施予第一級毒品嗎啡之注射或開立該患者有第 一級毒品嗎啡錠劑或嗎啡貼片予患者止痛治療之用等情，經 該院函覆稱：被告係於97年4月14日於本院接受瓣膜置換手 術，術後未規則至本院就診，至98年2月25日止病患於門診 追蹤時，未給予一級毒品嗎啡止痛之使用等情，有該院99年
8月18日99振醫字第011 11號函附卷可參（見本院卷第32頁 ），被告辯稱係醫院施打嗎啡止痛云云顯係卸責之詞，不足 採信。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在 事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，認本件犯罪事實， 業據被告坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司98年3月11日出具之尿液檢體編號024121號濫用藥物檢驗 報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本 、交通部民用航空局航空醫務中心98年3月18日航藥鑑字第0 981323號毒品鑑定書及被告所有並供己施用之海洛因2包扣 案可稽，最後敍明審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒 戒，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品，顯見其無戒絕之決 心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人， 本次施用毒品犯行僅有1次，犯後於偵審程序一貫坦承犯行 ，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，原審就刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告上訴既未提出 新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原 判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，自難認有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 顧正榕
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。