臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2088號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第1205號，中華民國99年5月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16973號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣及轉讓第一級毒品有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號一、二及附表二編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一、二及附表二編號一至二「應處罪刑及從刑」欄所示之刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表三編號四所示之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆個）沒收銷燬，扣案如附表三編號一所示之行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，未扣案如附表三編號二、三所示之販賣第一級毒品所得財物共新臺幣肆萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘(原審諭知無罪部分)上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所規定之第一級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟分別為如 下之行為：
（一）乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 附表三編號一所示搭配門號0000000000號之行動電話與胡 寶儀聯絡，而於附表一編號一、二所示之時、地，以附表 一編號一、二所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予胡寶 儀並交付之，且每次均向胡寶儀收取如附表三編號二、三 所示之新臺幣（下同）二萬二千元。
（二）乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編 號一所示之時、地，每日一次無償轉讓數量不詳之第一級 毒品海洛因（無證據證明每次轉讓之數量達淨重五公克以 上）予其妻丙○○。另於附表二編號二所示時、地，每10 日一次，代丙○○購入海洛因，而幫助其施用第一級毒品 。
二、嗣乙○○於98年7月29日上午7時40分許，在其位於新竹市○ 區○○街12號5樓之1住處，為警持臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官核發之拘票查獲，並扣得乙○○所有如附表三編號一
、四所示之行動電話一支及海洛因四包。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
甲、證據能力：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十 九條之二所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中 不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二 要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有 證據能力（最高法院九十六年度台上字第四三六五號判決要 旨參照）。再參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二 項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」 第三項第六款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時， 其先前之陳述，得為誘導詰問。」第一百六十六條之二第一 項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之 。」第二項「行反詰問於必要時得為誘導詰問」等規定，以 及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證 據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述， 與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為 「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審 判中供述證據之證明力（同院九十六年度台上字第四三六三 號判決要旨參照）。經查：
一、證人胡寶儀於警詢之證述，係被告乙○○以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，且辯護人已就上開證述之證據能力表 示爭執（見原審卷【一】第194頁、第226頁），惟證人胡寶 儀於警詢時證稱：我認識乙○○，他是我丈夫的好朋友。我 毒品來源都是向乙○○所購得之海洛因。對乙○○所使用之 門號0000000000號行動電話與我所使用之門號0000000000號 行動電話之編號：11、12、20號通訊監察譯文，是我與乙○ ○販售毒品之通話，在上述通訊監察譯文中所示，乙○○都 拿一包海洛因給我，就向我拿二萬二千元等語（見偵卷【二 】第61至62頁），與其於98年10月21日偵查中證稱：海洛因 來源是我先生甲○○在94年8、9月因為毒品案件被關的時候 ，我在家整理的時候找到一塊海洛因，是不規則狀，直徑約 一個手掌大，厚度約二公分，因為我先生剛被關，我怕警察
會來我家，所以我拿著這塊海洛因到乙○○新竹市的家中， 我拿給他請他幫我保管，我要用的時候再跟他拿回來，我會 打電話給乙○○，他就會拿一小包給我。我每次拿海洛因的 時候沒有交錢給乙○○云云（見偵卷【三】第316至317頁） ，及於原審審理時證稱：98年6月5日被告有拿海洛因給我， 但不是我跟被告買的，是之前我先生那一塊海洛因被被告用 掉，然後被告就拿海洛因還給我，這一次被告沒有跟我要錢 ，只有拿東西給我而已云云（見原審卷【一】第313至314頁 ），顯然前後矛盾，惟參酌證人胡寶儀於警詢時已自承被告 係其配偶甲○○之好友等語（見偵卷【二】第61頁），且於 原審審理時亦具結證稱：警察沒有刑求我，只跟我說要我配 合一點等語（見原審卷【一】第322頁、第326頁），並對原 審質問警察要其如何配合時，證稱：「他只是這樣講而已」 （見原審卷【一】第326頁），顯見證人胡寶儀於警詢作證 時，其心理及所證述之內容均未受到外力不當影響。再依前 述通訊監察譯文內容觀之，證人胡寶儀與被告均未談及證人 胡寶儀有寄藏前述海洛因塊及該塊海洛因尚餘多少數量與本 次應扣抵多少數量之海洛因等情事，故綜合上開各情觀之， 足見證人胡寶儀於警詢時之證述較其於審判中之陳述具有較 可信之情形。又證人胡寶儀於警詢中之證述乃係證明本件犯 罪之待證事實存在或不存在所不可或缺之證據，且有縱以其 他證據替代，亦無由達到同一目的之必要性。準此，本院認 為證人胡寶儀於警詢之證述應認有證據能力。
二、又證人丙○○於警詢之證述，對被告亦屬傳聞證據，且辯護 人亦對此項證述之證據能力表示爭執（見原審卷【一】第19 4頁、第226頁），本院審酌證人丙○○於警詢時證述：我所 食用的毒品是我先生供應給我的等語（見偵卷【二】第54頁 及反面），雖與其於原審審理時具結證稱：海洛因的來源， 我都是從我先生那裡偷來的云云（見原審卷【二】第32頁） 不同，惟因證人丙○○於檢察官訊問時曾具結證稱：我施用 毒品是乙○○給我的等語（見偵卷【三】第55頁），與其於 警詢之證稱一致，是證人丙○○於警詢之證述即難認其具有 必要性之要件，故證人丙○○於警詢之證述應認無證據能力 。
貳、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。又現行刑事 訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規 定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環，與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪
事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項 亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察 官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告 對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據（最高法院九十七年度台上字第三三六九 號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第一百五十九條之一明 定檢察官於偵查程式取得被告以外之人所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張 其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自 應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述， 毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。又依現行法 檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程 序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中 除有不得令其具結之情形外，均須具結，就刑事訴訟而言， 其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其 過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就該欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院九十六年度 台上字第五六八四號、九十九年度台上字第二○八○號判決 要旨參照）。經查，證人胡寶儀、丙○○於偵查中向檢察官 所為之證述雖亦屬傳聞證據，且被告及辯護人對上開證述之 證據能力亦有爭執，惟被告及辯護人均未具體指明證人胡寶 儀、丙○○於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及 指出可供本院調查之證據，揆諸上開說明，證人胡寶儀、丙 ○○於偵查中之證述，應認有證據能力。
參、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五 定有明文。本件所引用之其餘供述證據，被告於本院行準備
程式時表示同意有證據能力，辯護人則表示無意見（見原審 卷【一】第226頁、第194頁），且迄本案言詞辯論終結前亦 未表示異議，本院審酌前開證據違反法定程式取得之情形， 且製作當時之過程、內容、及功能亦無顯不可信與不得作為 證據等情，故均應認為有證據能力。
肆、至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程式取得之情形 ，應認有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告販賣海洛因予證人胡寶儀之部分：
（一）訊據被告固坦承有交付海洛因予證人胡寶儀之行為，惟矢 口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：是胡寶儀約在 96年先拿半塊海洛因約二百公克給伊，伊慢慢還給胡寶儀 云云。辯護人另辯以：由被告跟胡寶儀之間之通聯可看出 ，只有一通有五千元之金額，其他通聯沒有關於金額的談 話，且五千元是借錢，也沒有被告賣給其他人的通話，沒 有證據可以證明被告販毒，且被告也有向胡寶儀拿毒品云 云。經查：
⒈被告於附表一編號一、二所示時、地，販賣如附表一編號 一、二所示金額之海洛因予證人胡寶儀之犯罪事實，業據 證人胡寶儀於警詢時證稱：我施用之海洛因毒品來源都是 向乙○○所購得。乙○○是販售海洛因給我，他都拿一包 海洛因給我，就向我拿二萬二千元，有時候不到一兩重， 也向我拿二萬二千元，或是用來抵銷他欠我丈夫的錢等語 明確（見偵卷【二】第61至62頁），並有證人胡寶儀指認 被告之相片附卷足佐（見偵卷【二】第64頁）。 ⒉證人胡寶儀對被告販賣如附表一編號一所示海洛因之部分 ，於警詢時證稱：門號0000000000號電話為我本人使用。 警方提供乙○○所使用之門號0000000000號行動電話與我 所使用之上開門號之編號：11、12號通訊監察譯文，是我 與乙○○販售毒品之通話等語（見偵卷【二】第62頁）， 及於98年7月29日偵查中具結證稱：98年5月25日之通訊監 察譯文係指乙○○要拿海洛因給我，譯文中的「那個」就 是指海洛因，我們交易的地點有時在我家樓下等語（見偵 卷【三】第45頁），與其於原審審理時具結證稱：辯護人 詰問時我說於98年5月25日通話之後被告沒有拿海洛因給 我，是我搞錯了，通話之後應該有拿到海洛因等語（見原 審卷【一】第316頁、第319頁）綦詳。而被告於偵查中亦 供稱：98年5月25日下午2時48分18秒，我們互通電話，我 會拿毒品給她用。98年5月25日我跟她說「那個」，應該
是海洛因，當天下午4時多，我說「我在外面，你下來」 ，是當日交給她。98年5月（偵訊筆錄誤載為6月）25日那 天我有交海洛因給胡寶儀等語（見偵卷【三】第59頁、第 322至323頁）。再佐以被告使用之門號0000000000號通信 監察譯文，證人胡寶儀以其使用之門號0000000000號電話 與被告上開受監察之電話連絡時，二人間確有如下之對話 （見偵卷【一】第22頁編號11、12）：
⑴98年5月25日下午2時48分18秒（Ａ：乙○○、Ｂ：胡寶 儀）
Ｂ：喂。
Ａ：摩西。
Ｂ：嗯。
Ａ：我現在過去，妳再拿五千借我啦，我順便拿那個給 妳啦，身上都沒錢。
Ｂ：喔，好啦。
Ａ：我現在過去。
Ｂ：現在喔，晚一點好不好。
⑵98年5月25日下午4時26分49秒（Ａ：乙○○、Ｂ：胡寶 儀）
Ｂ：喂，再10分鐘就好了。
Ａ：我已經在外面啦，妳下來啦。
Ｂ：好。
⒊另證人胡寶儀對被告有於附表一編號二所示時、地，販賣 海洛因之犯罪事實，於警詢時證稱：警方提供之46號通訊 監察譯文，是我與乙○○販售毒品之通話等語（見偵卷【 二】第62頁），及於98年7 月29日偵查中具結證稱：於98 年6月5日，乙○○拿一包海洛因給我等語（見偵卷【三】 第45頁），與於原審審理時具結證稱：偵卷【一】第30頁 編號46的譯文中，被告跟我說等一下要過去找你，超正點 等語，應該就是拿海洛因給我吧，98年6月5日被告跟我後 來有碰面，被告有拿海洛因給我等語（見原審卷【一】第 313至314頁）明確，且被告於偵查中亦供稱：我沒拿幾次 給胡寶儀，她會打電話跟我要。98年6月5日我確實有拿一 包海洛因給胡寶儀等語（見偵卷【三】第59頁、第322至3 23頁）。復參酌被告前述受監察之通信監察譯文，可知被 告與證人胡寶儀間，於98年6月5日晚間10時31分01秒許， 確有如下之對話（見偵卷【一】第30頁編號46）（Ａ：乙 ○○、Ｂ：胡寶儀）：
Ｂ：喂。
Ａ：等一下我再過去找妳，超正點的喔
Ｂ：等一下，我先去火車站…。
Ａ：沒關係，我沒那麼快，我是跟妳說等一下，我去找妳 喔。
Ｂ：好，掰掰。
⒋又證人胡寶儀之夫與被告為結識多年之友人，且證人胡寶 儀與被告間亦無仇恨，業經被告與證人胡寶儀分別於警詢 及於原審行準備程序時陳述明確（見偵卷【二】第59頁， 原審卷【一】第157至158頁），是證人胡寶儀即無誣陷被 告之動機。而施用毒品海洛因，亦屬犯罪行為而有被追訴 之虞，且證人胡寶儀於檢察官訊問時又已具結擔保其證述 為真，故其於警詢及偵查中即無甘冒觸犯施用毒品罪及偽 證罪責之風險而誣陷被告之可能，是其上開證述應堪採信 。
⒌另起訴書附表八編號一雖認被告於98年5 月25日販賣予證 人胡寶儀之海洛因金額為五千元，然證人胡寶儀對該筆五 千元實乃被告向其借款乙節，於98年7月29日偵查中及原 審審理時均證述明確（見偵卷【三】第45頁，原審卷【一 】第284頁），核與被告於偵查中供稱：98年5月25日當天 我跟他說「我現在過去，你再拿五千借我啦，我順便拿那 個給你，身上都沒有錢」是因為我當時身上剛好沒錢，五 千元不是我販賣毒品的代價。98年5月（筆錄誤載為6月） 25日那天，五千元是我跟胡寶儀借的，不是買賣海洛因的 代價等語（見偵卷【三】第59頁、第322頁）相符，且由 前述編號11之通訊監察譯文中，被告確係陳稱：「妳再拿 五千借我啦，我順便拿那個給妳啦，身上都沒錢」，顯見 證人胡寶儀及被告所述該筆五千元係被告向證人胡寶儀借 款等語，尚非虛構，是起訴書認被告於98年5月25日即如 附表一編號一所示之販賣海洛因行為，所得財物為五千元 ，即屬誤會。而證人胡寶儀對被告每次販售海洛因之價格 均為兩萬兩千元，業於警詢時證述明確，是被告如附表一 編號一所示販賣海洛因所得，應為二萬二千元。又被告及 證人胡寶儀雖均未說明被告於附表一編號二所示時、地販 賣海洛因予證人胡寶儀之數量與金額，惟依證人胡寶儀於 警詢所為上開證述觀之，應認被告販賣如附表一編號二所 示之海洛因予證人胡寶儀時，其金額亦為二萬二千元。至 於數量，證人胡寶儀於警詢供稱：他都拿一包海洛因一兩 給我，就向我拿二萬二千元等語(見偵卷【二】第62頁)， 於偵查中供稱：我不知道重量，我只知道我可以用一個月 等語（見偵卷【三】第317頁）。而被告於偵查中供稱： 我每次向梁華民買一錢，花了18，000元等語(（見偵卷【
三】第60頁），於本院審理時供稱：我買進來大約一兩18 、19萬元等語(本院卷我90頁)。另參法務部調查局99年7 月19日函復本院檢送之「98年國內毒品買賣平均價格表」 海洛因部分，98年上半年中盤1台兩平均最高價為25．30 萬元，最低價為19．76萬元(本院卷第63頁)，可知，被告 所供販入價格與市價相當。證人胡寶儀僅係零星使用，對 於毒品重量，較無概念，其於警詢供稱：他都拿一包海洛 因一兩給我云云，應係一錢之誤。被告於本院審理時供稱 ：我是一次給胡寶儀一兩等語(本院卷第89頁反面)，應係 附合胡寶儀之說詞，自不可採。又被告與胡寶儀之通聯紀 錄固未談及數量及金額，然證人胡寶儀於警詢已供稱：他 都拿一包海洛因給我，就向我拿二萬二千元，足認二人交 易模式十分固定，就數量、價格已有默契，自無庸於電話 中再談及。至監聽譯文未監聽到被告販賣予其他人之對話 ，僅足以證明被告並未販賣毒品予其他人，不能據以否認 被告與胡寶儀間之交易行為。
⒍被告雖以上開情詞置辯，然其對證人胡寶儀交付海洛因塊 之時間，於98年10月21日偵查中先供稱：胡寶儀在去（97 ）年前將這一塊海洛因交給我，是在她先生去關之後的事 云云（見偵卷【三】第321頁），與其於原審行準備程序 時供稱：胡寶儀在距今兩年前，大約是在96年拿半塊海洛 因約二百公克給我云云（見原審卷【一】第152頁），前 後供述明顯不一，亦與證人胡寶儀於偵查中具結證稱：我 先生甲○○在94年8、9月因為毒品案件被關的時候，我找 到一塊海洛因，我拿給乙○○請他幫我保管，約從我先生 入監後一個月，每隔約一個月就向乙○○拿一小包海洛因 云云（見偵卷【三】第316至317頁）、於原審審理時證稱 ：我找到我先生留下來的海洛因是在我先生入獄之後可能 快一年（即約95年）或是沒滿一年的時候云云（見原審卷 【一】第319至320頁），均不一致。查胡寶儀之丈夫甲○ ○係於94年6月14日入台中監獄執行，有其本院被告前案 紀錄表可參(本院卷第82頁)。距本件查獲時間98年7月29 日，相隔已近4年，縱胡寶儀確有拿一塊海洛因給被告保 管，其稱每隔一個月拿一小包1錢重，衡情亦應早已用罄 。被告於偵查中亦供稱：因為我自己有用他交給我的那一 塊海洛因，所以那一塊很早就用完，之後我就從台北跟小 莊買，買了之後胡寶儀跟我要的時候，我再交給她等語( 見偵卷【三】第322頁）。是被告此部分辯解，即難遽信 。
⒎又證人胡寶儀於警詢係供稱向被告購買毒品海洛因，於偵
查中始證稱：因為我先生剛被關，我怕警察會來我家，所 以我請乙○○幫我保管云云（見偵卷【三】第316頁）， 於原審審理時則改稱：我是請被告幫我把海洛因弄淡一點 ，因為這樣會很濃，可能我用一、兩口就睡著了云云（見 原審卷【一】第314至315頁），所述顯然前後不一。如其 確實有拿一塊海洛因給被告保管，再分次拿回，而未曾以 金錢購買，理應於警詢時自然地反應此情而明確回答，其 卻供稱每次以二萬二千元購得，已違常理。再以海洛因為 我國嚴加查緝之違禁品，是其取得不易，價值必定不菲， 衡諸常情，持有者必對海洛因之重量錙銖必較，然證人胡 寶儀於偵查中竟具結證稱：我發現的那一塊海洛因重量多 重，我不知道，我沒有秤，乙○○每次拿給我一小包重量 多重，我不知道云云（見偵卷【三】第317頁），於原審 審理時具結證稱：被告應該還沒有還完，我都沒有算重量 ，我只告訴被告說快用完要跟我講云云（見原審卷【一】 第315頁），是由證人胡寶儀對被告何時返還海洛因、每 次返還多少數量及是否已全部還完等細節，均全不知情， 亦與常情不符，且依二人通聯紀錄所載，被告於98年6月 28日淩晨1時4分8秒許去電胡寶儀稱：我去跟你拿那個， 我沒有了哩；於同日23時38分25秒去電稱：等一下再一點 點給我啦，真的不夠哩(偵【一】卷第30頁、31頁)，證人 胡寶儀亦於警詢供稱：有時候他拿給我後，又會向我調回 毒品等語(偵卷【二】第62頁)，可知被告當時家中並無多 餘毒品，始須臨時再向胡寶儀調貨，如胡寶儀確有寄放海 洛因於被告處，且尚未用完，自可直接取用，何須至胡寶 儀住處調貨。故證人胡寶儀之上開證述，即難為被告有利 之認定。
⒏證人胡寶儀另於偵查中證稱：其向被告所購買之海洛因， 係由其夫債務中扣除云云（見偵卷【三】第45頁）。然與 其於偵查中具結證稱：我在前次偵查中說，我跟乙○○拿 毒品，乙○○會從他欠我先生的一百六十萬元去扣抵，是 說當我交給他的那一塊海洛因已經都分次給我完後，另外 他再交給我的海洛因，他會再跟我先生算云云（見偵卷【 三】第318頁），及其於原審審理時具結證稱：被告在98 年5月25日之前，沒有拿海洛因給我，要求扣抵積欠我先 生的債務云云（見原審卷【一】第290頁、第294頁），均 不相同，已難憑採。再依證人胡寶儀於原審審理時固具結 證稱：我先生不在之後，我與乙○○才有聯絡。於98 年5 月25日乙○○打電話給我之前，他積欠我先生多少錢，我 不知道，我只知道剛開始欠了一百多萬元，我跟檢察官說
毒品價格是直接從積欠款項扣抵，是因為乙○○自己會跟 我先生算云云（見原審卷【一】第284頁、第290頁）。被 告於偵查中曾一度附和證人胡寶儀之說詞而供稱：我有欠 甲○○六十萬元，沒有證明云云（見偵卷【三】第323頁 ），惟其所述欠款金額亦與證人胡寶儀所述之一百多萬或 一百六十萬元，相差甚鉅，且被告始終未曾供稱有交付胡 寶儀海洛因用以抵債之事，足見證人胡寶儀此部分證述， 要難採信。退而言之，縱二人有以交付毒品用以金錢債務 相抵，亦係有償買賣行為，不足為被告有利之認定。又被 告自承販入海洛因之價格一錢約1萬8千或1萬9千元，而其 賣予胡寶儀則一錢2萬2千元，足認其係意圖營利。（二）綜上所述，被告就附表一編號一、二所示犯行之辯解，僅 係飾卸之詞，要無足採。是此部分之事證明確，犯行堪以 認定，應依法論科。
二、被告轉讓海洛因予證人丙○○之部分：
（一）訊據被告僅坦承其遭查獲前一個月內有轉讓第一級毒品海 洛因予證人即其妻丙○○之行為，而矢口否認在此之前有 何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：我是在偵查中被抓前約 一個月才知道丙○○有在用海洛因，之前都是她偷用的云 云。經查：
⒈被告有交付如附表二編號一所示之海洛因予證人丙○○之 事實，業據證人丙○○於98年7月29日偵查中具結證稱： 我施用的毒品是乙○○給我的，全部都是他給我的，我只 用海洛因，我最後一次施用是在今（98年7月29）日凌晨1 、2時在家中施用，海洛因摻雜在香菸中。第一次施用是 因為我不舒服，又睡不著，他就拿給我用，後來我就會自 己跟他要，第一次施用應該是97年時，我每天向他要一次 ，我沒有跟別人要過，我周遭沒有這樣的朋友。98年6 月 2日下午5時32分29秒，我跟乙○○說「我沒那個啦，現在 就」，「那個」就是海洛因，他有時會帶在身上，我叫他 拿給我用。被告有把毒品提供給我等語（見偵卷【三】第 55至57頁），及於原審審理時具結證稱：警察來抓我先生 之前一年的10月份，差不多就是97年10月份左右，我開始 施用海洛因，我都用香煙吸食，每次的份量就是一點點， 同一天有時候一支會一次吸完，有時候會分兩次吸完。通 訊監察譯文編號34（即98年6月2日下午5時32分29秒之通 話）我說「我沒那個拉，現在就…」，「那個」是指海洛 因等語（見原審卷【二】第32頁、第34頁、第38頁）明確 ，核與被告於98年7月29日偵訊時供稱：我都會拿毒品給 我太太用，第一次是97年，是我在用，我就放著，她自己
會去拿，有時候我那邊都沒有，她會跟我要，我同意她跟 我拿，可是我要求她不要用那麼多，她都一天用一、兩次 ，她已經用了八、九個月等語（見偵卷【三】第57頁）相 符。而被告與證人丙○○夫妻二人感情良好，亦經被告於 原審行準備程序時供述在卷（見原審卷【一】第159頁） ，證人丙○○於偵查中實無誣陷被告之動機，故其上開證 述應堪採信。再者，依前述編號34之通信監察譯文，可知 證人與證人丙○○間，於98年6月2日下午5時32分29秒許 ，確有如下之對話（Ａ：乙○○；Ｂ：丙○○）（見偵卷 【一】第27頁）
Ａ：喂
Ｂ：在哪。
…
Ｂ：你要回來了沒
Ａ：怎樣要回，要回去哪
Ｂ：回去家裏丫
Ａ：我等一下要載小孩啊
Ｂ：我沒那個啦，現在就…
Ａ：啊，你要去那個嗎
Ｂ：不要，我今天不要，我今天很不舒服，你先回去家裏 好嗎，你先回家啦
Ａ：嗯
…
是依上開通訊監察譯文益徵被告確有交付海洛因予證人丙 ○○施用之犯行。參酌證人丙○○上開證詞，被告係每日 轉讓給丙○○一次。被告於本院審理時供稱：我是一個星 期到十天給我太太一次等語(本院卷第89頁反面)，核與證 人丙○○之證述不符，且被告與丙○○係夫妻，日常起居 均在一起，可隨時提供毒品，亦無一次給一星期以上份量 之必要，應認此期間被告每日轉讓一次海洛因給被告，較 為合理。
⒉又依被告於原審審理時所述：丙○○所拿走的海洛因是我 出錢買的，她不會說也想要買的意思，我買海洛因的錢， 就是我爸爸給我的，還有收租金的錢。我會跟丙○○要錢 ，她知道我要去買海洛因，但她沒有說這個錢有一部分是 她要買海洛因的。我被抓之前至少半年前，開始跟丙○○ 拿錢去買海洛因，一直拿到我被抓。我第一次跟丙○○拿 錢買海洛因時，有告訴她，我要拿錢買海洛因，我跟她拿 錢買海洛因，買回來的海洛因，她說她也要用。丙○○承 認她有施用海洛因之後，她所用的毒品都是我去買的等語
（見原審卷【二】第23至第28頁）。查被告上開供述，係 原審詰問證人丙○○之前，由審判長訊問被告所陳，被告 事先並未預計審判長有此訊問，其供述應無虛矯，而可採 信。又被告於本院審理時供稱：我太太跟我是同財共居， 應該不能算轉讓等語(本院卷第92頁)。依被告上開供述， 顯見被告與證人丙○○為同財共居之夫妻，但依現行民法 規定，採法定財產制者，夫或妻各自管理、使用、收益及 處分其財產(民法第1018條參照)，是被告或丙○○各人出 資購買之財物，仍屬個人所有。本件，被告係於98年7月 29日為警查獲，查獲前半年，即98年1月29日之前，被告 購買海洛因之資金來源，無論是被告之父所給予或是被告 的租金收入，均屬自己所有，其仍將其所購得毒品海洛因 無償交付證人丙○○施用，自屬轉讓無疑。至98年1月30 日起(附表二編號二)，被告係向丙○○拿錢去購毒，證人 丙○○亦知悉被告拿錢去買海洛因，且買回來時，證人丙 ○○也要施用，則此部分既係由丙○○出資，由被告係代 為購買海洛因，再交付予丙○○，丙○○係有償取得，並 非由被告無償轉讓予丙○○，應成立幫助施用第一級毒品 之罪名。又被告幫助施用之次數，應以被告代購毒品之次 數為準，被告上開於本院供述每星期或十日交付被告一次 ，可據以認定被告約每星期或十日對外購買毒品一次，依 罪證有疑利於被告之原則，應認被告每十日幫助被告施用 一次。自98年1月30日至同年7月28日，共計179日，每十 日一次計算，共18次(四捨五入) 。
⒊被告雖於原審審理時供稱：我是在因本案被抓之前一個多 月才知道她有施用海洛因云云（見原審卷【二】第17頁） ，然此與其於偵查中供稱：我都會拿毒品給我太太用，第 一次是97年，是我在用，我就放著，她自己會去拿，有時 候我那邊都沒有，她會跟我要，我同意她跟我拿，可是我 要求她不要用那麼多，她都一天用一、兩次，她已經用了 八、九個月等語（見偵卷【三】第57頁）、於原審行準備 程序時供稱：我在偵查中被抓進來的兩、三個月前知道丙 ○○有在用海洛因云云（見原審卷【一】第158頁），前 後不一，亦與證人丙○○於原審審理時具結證稱：我開始 施用幾個月後，印象中是在98年母親節前，應該是4、5月 的時候，遭被告懷疑我施用海洛因。我是從被告發現，我 也跟他承認後，約在母親節那個時候，開始跟被告要海洛 因用云云（見原審卷【二】第35頁、第41頁）不符，是被 告所辯要難採信。
⒋雖證人丙○○於原審審理時具結證稱：我在警詢說我施用
的毒品是我先生供應的，是指我是從我先生那裡偷來的， 又我在檢察官那裡作證，說吸用毒品是乙○○給我的，也 是說我都是從我先生那裡偷來的云云（見原審卷【二】第 36頁），然證人丙○○嗣後經檢察官追問：「自己偷用跟 你向被告要，這兩個記載是否相同意思」時，答稱：「不 同」，且檢察官繼續追問：「當時筆錄這樣記載，你也認 為意思不一樣，你有無跟檢察官表示記載內容跟你的意思 不同」時，證人丙○○答稱：「沒有」。且原審質問證人 丙○○關於跟被告要毒品來用，與偷被告的毒品是否一樣 時，證人丙○○亦明確答稱：「不一樣」，並對偵查中訊 問之過程證稱：「檢察官問我，我就這樣說」，對本院再 質之「檢察官問你第一次施用是在何時，為何你回答出第 一次是我自己偷的，後來就是我自己跟他要，而不是說毒 品是我買來的或是我跟別人合資或是搶來的、撿來的」時 ，答稱：「就沒有搶所以怎麼能說是搶來的」（見原審卷 【二】第37頁、第40頁），顯見證人丙○○於偵查中應係 本於其主觀上之認知而據實陳述。再衡諸常情，證人於警 詢作證時，因尚不知悉警方偵辦重點，故其無暇斟酌利害 關係而為不實陳述，亦無餘裕與被告相互勾串而為迴護之 詞，而證人丙○○於警詢中證述：我所食用的毒品是我先