臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1897號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡雲璽律師（法扶）
上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣士林地方法院99年度重訴
字第1號，中華民國99年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署98年度偵字第2626號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係曹祖榮之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款之家庭成員關係。乙○○因自民國96年間起，收入不穩， 經濟困頓，又需終日照料極重度智能障礙之曹祖榮之生活起 居，身心俱疲，遂萌輕生念頭，惟因擔心身故後留下曹祖榮 ，會造成其女甲○○或整體社會之負擔，明知曹祖榮係重度 智能障礙之人，生活全賴其照護、帶領，且不具自斷生命之 意思決定能力，不解自殺與死亡之意義，仍決意帶同曹祖榮 共赴黃泉，遂基於殺人之犯意，於97年12月17日上午，自臺 北縣板橋市○○路○段35號3樓住處，騎乘車號M9Z-637 號重 型機車，搭載曹祖榮前往臺北縣石門鄉十八王公廟附近，將 機車停放在十八王公廟旁核電廠之側門口後，下車帶領曹祖 榮先至廟旁小吃店購買飲料及鵝蛋分食後，復將之領往海邊 戲水，至下午約3 時16分接獲友人鍾巫細妹電話勸阻後，仍 不改其意，便於下午3至4時許，攜曹祖榮行至臺北縣石門鄉 ○道臺二線31.5公里處海岸邊之消波塊上，乙○○利用曹祖 榮對其亦步亦趨，並能理解要隨同乙○○一起行動之「GO、 GO 、GO」 語意，輔以手勢，示意不知情之曹祖榮跟隨一起 跳海後，即縱身跳下，致不解此舉可能危及性命之曹祖榮果 跟著跳入海中，造成曹祖榮溺水窒息導致呼吸性休克死亡。 至乙○○則因遭海浪打回岸邊，再度跳海後，亦復如此，自 殺不遂，故打消自殺念頭，騎乘上開機車返家，途中因發生 車禍腿傷，電聯甲○○前來協助，並告知上情。迄當日晚間 約6 時35分許，釣客黃輝久、廖萬金在臺北縣石門鄉省道臺 二線31.5公里處岸際岩石塊處，發現曹祖榮屍體，報警處理 並通知檢察官相驗後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報相驗後指揮內政部 警政署刑事警察局（偵查第四隊）移送偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查本件證人廖萬金、黃輝久均曾於警詢中為陳 述，其性質對於被告而言，雖屬傳聞證據，然渠等係與被告 及被害人無關之人，於上開警詢僅客觀描述偶然發現被害人 屍體之經過，並未針對特定嫌疑人所為，是渠等於警詢之陳 述原具有可信之情況，且渠等警詢筆錄內容，經本院於準備 程序中予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表 示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示同意該等 證據具有證據能力（見本院卷第33頁反面），迄至言詞辯論 終結前對該等證據內容未提出證據能力方面之聲明異議，本 院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢 證詞自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之其他被 告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能 力均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁反面至第36頁） ，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開
人證及文書證據，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○雖坦承其因不堪經濟壓力，有意尋死，又不 願身故後留下極重度智能障礙之子曹祖榮，造成其女甲○○ 或整體社會之負擔，隨決意於前揭時間、地點，以前述方式 ，令其子即被害人曹祖榮跟隨一起跳海，而致被害人死亡之 事實，惟辯稱：伊與被害人曹祖榮一起跳海是自殺，並非殺 人，伊將被害人已死亡之情告知甲○○時，有告訴甲○○要 報警就去報警云云。辯護人則為被告辯稱：被告在本件案發 前一週即曾向甲○○及鍾巫細妹表明欲自殺之意，案發當日 甲○○及鍾巫細妹知悉被告將帶同被害人至十八王公廟附近 自殺，必定會報警，顯屬常人均可預見，被告自當可預見此 一情節，因此甲○○因被告告知自殺地點，向警方通知被告 帶同被害人自殺一事，應符合委託報案自首；且被告於案發 當日自殺未果後返回住處途中再以電話聯絡甲○○，清楚告 知有關被害人死亡之情事，並告知甲○○去報警，足見被告 確實有委託甲○○將被害人死亡一事告知警方；又被告於97 年12月20日海岸巡防署北部地區巡防局第二一岸巡大隊（下 稱岸巡大隊）訪談時，斯時岸巡大隊人員雖因甲○○之陳述 而知被害人死亡及被告帶同被害人自殺之情，但尚不知被害 人死亡是否因犯罪所致，迨訪談被告，經被告主動陳述偕同 被害人自殺經過，始知悉被害人係跟隨被告之後跳入海中死 亡，均構成自首，得減輕其刑云云。經查：
㈠被告決意帶領被害人一起自殺，並於前揭時間，將被害人帶 往臺北縣石門鄉省道臺二線31.5公里處海岸邊之消波塊上， ，以被害人理解要隨同被告一起行動之「GO、GO、GO」語意 ，輔以手勢，自己先行跳海，嗣於當日晚間，被害人屍體即 遭人在跳海處附近發現之事實，迭據被告於警詢、偵查、原 審及本院中供明在卷外（見98年度相字第20號卷第36至38頁 、第73至75頁，98年度偵字第2626號卷第4、5、34頁，原審 重訴字卷第13頁、第57頁，本院卷第32頁反面、第33頁）， 並經證人即被告友人鍾巫細妹於檢察官偵查中結證：伊於本 件案發前一週即聽聞被告稱生活過不下去，有意尋短之類的 話，97年12月17日早上10時許，被告又對伊說了一些對人生 絕望的話，伊勸導被告後先回公司請假，約於同日上午11時 許再過去被告住處時，就不見被告父子，伊立即致電告知被 告之女甲○○，被告於同日下午1 時30分許，以電話告知伊 其人在十八王公廟橋頭附近，伊乃將此訊息轉告甲○○，伊 持續和被告以電話聯繫，直到同日下午2、3時斷了音訊，直 至下午6 時許才經甲○○電稱被告在返家途中發生車禍，要 伊去被告住處幫忙，伊遂至被告住處協助被告換掉濕衣服，
並叫救護車將被告送醫，伊並未多問詳細事發經過，只知曹 祖榮已死亡等語明確（見前引相字卷第74反面、第75頁）。 證人甲○○於原審及本院審理時也證稱：被告在本件案發前 一週叫伊到被告住處，稱要帶被害人去一個地方不會再回來 ，已先預告尋短之意，伊與鍾巫細妹一直勸導被告，案發當 天上午鍾巫細妹告訴伊，被告帶被害人出遠門，被告稱不會 再回來，伊聽鍾巫細妹之講法即知被告要帶被害人去自殺， 乃即打電話報警協尋，希望能阻止悲劇發生，在找尋被告父 子下落期間，伊與被告通話幾次，均在勸被告帶被害人回來 ，後來聯絡不到被告，直到同日下午5 時許才接獲被告電稱 其出車禍，腳部骨折，無法上樓進入住處，伊問被告被害人 在何處，被告答稱「已回家了」，言下之意已經死亡，伊即 聯絡鍾巫細妹前往協助被告，稍晚被害人屍體被尋獲，是伊 前去認屍，並向警察、檢察官陳明是被告造成被害人死亡等 情綦詳（見原審審重訴字卷第48頁至54頁，本院卷第49、50 頁）。而證人即發現被害人屍體之釣客廖萬金、黃輝久也證 實被害人屍體係彼等於97年12月10日當晚6 時35分，在臺北 縣石門鄉省道臺二線31.5公里處岸際，即臺電核一廠出水口 旁岩石塊處發現無誤（見前引相字卷第3、4、6、7頁），並 有發現被害人屍體照片、被告停放機車處與行至跳水處現場 沿路照片等在卷可稽 （見前引相字卷第9至14頁、偵字卷第 15至21頁），堪信屬實。至於被告帶領被害人實際跳海求死 之時間，業據被告供明係97年12月17日下午3至4時許（見前 引相字卷第75頁，本院卷第32頁反面），核與卷附被告使用 之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：渠於97年12月17日 下午1至3時16分許，各與案外人鍾巫細妹使用之0000000000 號及甲○○使用之000000000 號等行動電話間，有頻繁之通 聯，自下午3 時16分之後，鍾巫細妹或甲○○再致電被告， 便均無法撥通，而被告在此期間收話基地臺位置均在臺北縣 石門鄉無訛（見前引相字卷第85至94頁），是被告帶領被害 人跳海之時間，應在同日下午3時16分通話後之同日下午3至 4 時許間，亦堪認定。
㈡被害人係因溺水引起呼吸性休克窒息而死亡之事實，已經檢 察官會同法醫相驗、解剖被害人屍體後，由法醫鑑定明確， 有相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、檢驗報告書 、法務部法醫研究所（97）醫剖字第0971102905號解剖報告 書、（98）醫鑑字第0981100071號解剖鑑定報告書與相驗、 解剖相片等存卷可按（見前引相字卷第26至31、49、50、54 至60、66至75、102至111頁）。
㈢被害人乃極重度智能障礙之人，不懂言語，生活無法自理，
不解自殺之意等情，已據被告供述明確（見前引相字卷第72 頁反面、本院卷第32頁反面），並經證人甲○○於原審審理 時結證無訛（見原審審重訴字卷第50頁），且有被害人之身 心障礙手冊影本及臺北縣政府98年2月3日北府社障字第0980 038828號函覆之身心障礙者個案資料卡等存卷供參（見前引 偵字卷第12頁、相字卷第99、100頁）。 而被害人平日主要 由被告照料，外出行動亦由被告帶領，被告向被害人稱「GO 、GO、GO」，輔以手勢，被害人便會跟隨被告行動，被害人 不會游泳，97年12月10日被告帶被害人到海邊跳水處，被害 人沒有抗拒，還很高興，因渠等很少出門，且被告知悉被害 人會一起行動，又考慮倘自己不跳海，被害人也不會跳，所 以才先向被害人稱「GO、GO、GO」等要被害人一起行動的言 語，並輔以手勢示意一起跳海後，自己先行跳海等情，已經 被告供承甚明（見前引偵查卷第34頁、本院卷第32頁反面） 。證人甲○○也證稱：被害人從小由被告與伊照顧，伊自97 年2、3月間離家後，就由被告照顧，被害人很少外出，沒有 游泳經驗，有外出也是父親即被告帶出門等語明確（見原審 審重訴字卷第52、53頁）。顯見被害人心智能力嚴重不足， 並無自斷生命之決定能力，也不知彼缺乏泅泳能力即貿然跳 海，足以溺水而危及生命，而被告身為被害人之父，明知於 此，僅因自己有求死意願，卻不願遺留被害人在人間造成其 女或社會負擔，即利用被害人心智能力不足之缺陷，而平日 全然信賴被告行動帶領之支配性，以自己先行跳海並用言語 、手勢示意一起行動之方式，藉此誘使不能判斷跳海之舉足 以危及其生命之被害人，模仿被告行動而跳海溺死，被告顯 係利用對被害人之支配性影響，藉自己帶領被害人先行跳海 之舉動，致使不知情之被害人跟隨模仿，以令被害人死亡之 故意，至為灼然。而被告在下午3時16分至4時許跳海後，雖 未及後顧被害人究否跟隨跳入海中，但由前述被害人與被告 互動關係，及被害人屍體在當日稍晚6 時35分許，即在被告 跳海處附近之核電廠海岸邊遭人發現，且死因即為落水溺死 等情觀之，平日極度信賴被告帶領之被害人勢在被告跳海後 ，即跟隨被告跳入海中，並因此致溺水死亡無誤。則被害人 死亡與被告帶領支配、誘引跳海之舉間，也有相當因果關係 存在無誤。
㈣至被告辯稱渠與被害人是一起自殺，而非渠殺害被害人云云 ，但普通殺人罪與加工自殺罪（包括教唆自殺、幫助自殺、 受囑託而殺之及得承諾而殺之等類型）間之區隔，明顯係以 被害人有死亡之決意與否為標準，而非以行為人自己是否謀 為同死為區別。倘被害人無死亡之決意，或根本無自斷其生
命之決定能力，行為人下手予以殺害，縱行為人謀為同死， 亦無礙其殺人罪之成立。查本案被害人並無自斷生命之決定 能力，已如前述，遑論被害人於被告著手帶領其跳海之時， 有何死亡之決意，被告在明知被害人自己無求死能力或意願 下，故意著手以前開舉動，致使不知情之被害人跳海死亡， 揆諸上揭說明，渠所為乃殺人而非對被害人加工自殺，甚為 明確，被告辯稱渠所為是與被害人一同自殺云云，殊無可採 。
㈤按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁 判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕 其刑。至自首方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向 非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自 承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，雖向非有 偵查犯罪職務之人表示願負犯罪責任，而無委託其向偵查機 關為自首之表示，即與自首之條件不符。又所謂發覺犯罪事 實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概 為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之 人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業 已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。如案已 發覺，則被告縱有到案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首。查本件被告雖於97年12月17日甚至更早 之前，曾向渠女甲○○或友人鍾巫細妹透露要帶被害人一同 尋死之念，又犯罪後雖亦告知甲○○及鍾巫細妹渠已令被害 人解脫，即已殺害被害人之事實，已如前述，但究非向偵查 機關自承犯罪，且依被告供稱：「我曾經有（對甲○○）講 過我已經帶曹祖榮去自殺，『她如果要報警就去報警』…… 。」、「我交代她（指證人甲○○）……哥哥已經往生了， 『如果去報警沒有關係』……。」（見本院卷第51頁），縱 被告有向證人甲○○為上開陳述，僅足彰顯被告不在乎證人 甲○○報警與否，亦非委託證人甲○○向偵查機關為自首之 表示。況證人甲○○於知悉被告於案發當日帶同被害人外出 後，雖有報警之舉，係意在請求警方協尋，俾阻止被害人死 亡之悲劇發生，嗣經被告告知被害人已死亡，證人甲○○再 度打電話報警，以及認屍、相驗時向警方、檢察官陳述被告 坦承造成被害人死亡之情，乃是要揭露被告造成被害人死亡 之犯行，而非受被告之託向偵查機關為自首之表示，此經證 人甲○○結證：「（問：妳向檢察官陳述是妳父親造成妳哥 哥死亡，妳是要向檢察官揭露妳父親的行為，還是要幫妳父
親向檢察官自首？）是要揭露他的行為。」、「（問：對於 妳父親《指被告》辯稱妳打電話報警，是他叫妳幫他自首， 有何意見？）我非常不同意，不是他叫我幫他報警自首。」 、「（問：妳在認屍時，向警察陳述是妳父親造成的，妳這 樣的陳述是代妳父親向警察自首嗎？）不是。」、「我那天 報警的目的，並不是要幫他（指被告）自首，是要請警察幫 忙找我哥哥，阻止悲劇發生。」、「（問：請回答被告剛剛 對妳的提問：《我交代她的事情，她都沒有講，我就是希望 不讓她有負擔，哥哥已經往生了，如果去報警沒有關係？》 ）被告沒有交代我去報警……」等語甚明（見本院卷49頁反 面至51頁），則被告向甲○○或鍾巫細妹告知犯行計畫或犯 罪事實，但無委託渠等向偵查機關為自首之表示，核均非自 首，殆無疑義。再證人甲○○於97年12月17日受警詢時，即 已陳明被害人當係遭被告帶往跳海致死之情，嗣於同年月18 日檢察官相驗屍體時，再度向檢察官陳明上情，此為證人甲 ○○結證明確（見本院卷49、50頁），並有警詢、勘驗筆錄 在卷足憑（見前引相字卷第15至19頁、第27至29頁），已使 偵查機關有相當確據合理懷疑被告為殺害被害人之人，被告 之犯罪事實已經有偵查犯罪職權之公務員所發覺，則被告嗣 後於同年月20日受警詢時，坦承犯行，充其量僅屬自白犯行 而已，並不符合自首之要件。被告及辯護人辯稱：被告本案 之犯行，符合自首云云，於法實有未合。
㈥綜上所述，被告殺人之事證明確，犯行堪以認定，應依法論 科。
三、查被告係被害人之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係，核被告所為，係犯刑法第271 條第 1項之殺人罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2 款之家庭暴力 罪。至辯護人於原審為被告辯護稱：被告所為應係同法第29 4條第2項之遺棄致死罪云云，然遺棄致死罪之成立，乃以對 於無自救力之被害人依法令或契約有扶助、養育或保護義務 之行為人，出於故意，對被害人為遺棄或不為其生存所必要 之扶助、養育或保護，並因過失導致被害人死亡為要件，倘 行為人有意致被害人於死，並積極著手以其行為戕害被害人 生命者，即應論以殺人罪，而非遺棄致死罪。查被告有意帶 領被害人跳海死亡，並利用被害人定然跟隨渠跳海溺死之支 配力，則渠先行跳海之所為，意在誘引不知情被害人直接跟 隨跳海而死亡，並無遺棄被害人或消極不對被害人為生存所 必要之扶助、養育或保護之故意，與遺棄罪構成要件已有不 符，另被告有致被害人死亡之故意，更與遺棄致死罪之要件 不符，故辯護人上開所認容有誤會，附此敘明。被告利用自
己對被害人之支配性影響，使不能判斷跳海足以危及自己生 命之不知情被害人，模仿渠舉動而跳海溺死，係利用被害人 自己為犯罪工具，應屬間接正犯。
四、原審以被告所為殺人犯行事證明確，適用刑法第271條第1項 之規定，併審酌被告與被害人為父子關係，被告更養護心智 障礙之被害人達30餘年，不曾離棄，卻因不堪負荷經濟壓力 與照料被害人之身心疲憊，萌輕生之念，又恐心智障礙之被 害人獨活於世增加其女或社會之負擔，竟即起意帶同被害人 一起赴死，戕害被害人生命，併考量被告利用被害人之心智 缺陷與對渠之信賴，誘使被害人一路跟隨渠至海岸邊跳海以 溺死之犯罪手段，與渠造成被害人死亡而無法回復之遺憾結 果，並致被害人之妹甲○○悲憤莫名，此經甲○○於原審及 本院陳述甚明（見原審審重訴字卷第56頁、本院卷51頁）， 另審諸被告迄今仍認渠犯行乃減輕社會整體負擔，顯然過於 看重心智缺陷之被害人有待他人扶助、養護之特質，輕忽被 害人獨立生命之尊嚴與價值，更無視渠親生、養護之被害人 在受害時所能感受到之恐懼與痛苦，由此推知被告之智識程 度與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10年2 月。並說 明刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，本件被告將心智障礙之被害人視為社會負 擔，更自認帶被害人去死是自殺而非殺害被害人，顯對被害 人作為獨立生命之尊嚴與價值毫無尊重，將子女寶貴生命視 作自己可任意剝奪、處分之物，被告更利用被害人對其之信 賴，誘使不知情之被害人一路跟隨至溺斃而亡，犯罪情狀客 觀上尚難認有何足以引起一般同情之處；況倘僅因被告上述 犯罪動機，即認被告犯罪情狀情堪憫恕，得邀減刑之惠，不 啻貶低身心障礙者之生命價值，更無異助長現今社會父母動 輒帶同子女輕生，令人痛心之惡風，爰不予適用刑法第59條 之規定酌量減輕被告之刑。經核原審對於本案之認事用法， 均無違誤，量刑亦屬適切。被告上訴意旨指稱其與被害人曹 祖榮一起跳海是自殺，並非殺人，另稱其有委託甲○○報警 云云，辯護人辯以：本案被告之犯行，符合自首減刑規定， 並請援引刑法第59條規定予以減輕其刑云云，俱無理由，應 予駁回。
五、原判決雖未敘明本件被告與被害人之間具有家庭暴力防治法 第3條第3款所定之家庭成員關係，被告之犯行亦屬家庭暴力 防治法第2條第2款之家庭暴力罪等節，稍有疏漏，惟不影響 判決本旨，且經本院補充如前，尚無庸撤銷改判，末此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日