臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第166號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 姜義贊律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆
地方法院96年度訴字第1207號、97年度易字第378 號，中華民國
97年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
96年度偵字第5669號，追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
97年度偵字第4096號，及併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97
年偵字第15188 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○共同未經許可持有槍彈暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案制式手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收。
乙○○被訴共同未經許可持有槍彈部分無罪。
事 實
一、丙○○與乙○○（綽號「小高」）係朋友關係；緣乙○○之 友人綽號「小珍」之李翠珍之聾啞女子，與同為聾啞人之男 子李樹水之同居人蔡淑媛間，有新臺幣（下同）10萬元之會 款債務糾紛，蔡淑媛曾清償1 萬5 千元予「小珍」。嗣後蔡 淑媛死亡，李翠珍即委託乙○○及瘖啞人游文豊、袁行知等 人至聾啞人黃意成、陳詠絮夫妻二人在基隆市○○區○○路 4 號所經營之「日進寶油漆店」，向李樹水索討剩餘之8 萬 5 千元欠款。李樹水受催討後，曾於民國96年7 月間，在基 隆市火車站前，代為償還1 萬元給受李翠珍委託之袁行知。 惟李翠珍及游文豊、袁行知、乙○○等人，仍不斷向李樹水 索討剩餘款項，李樹水因此避不見面。乙○○、李翠珍及游 文豊、袁行知等人無法得知李樹水行蹤，竟以黃意成為李樹 水友人之故，要求黃意成代李樹水償還所剩之7 萬5 千元， 並多次至黃意成經營之「日進寶油漆店」內索討。96年11月 1 日下午，由乙○○委託因涉嫌販毒案及強盜案，而遭臺灣 板橋地方法院及臺灣板橋地方法院檢察署通緝之丙○○，一 同至基隆市欲向黃意成、陳詠絮索討該筆款項。丙○○為遂
求索得款項之目的，將其所持有、內裝有口徑9 ㎜制式子彈 4 顆（一顆經丙○○擊發，僅採得彈殼；一顆經內政部警政 署刑事警察局採樣試射）之以色列IMI 廠製傑立寇（ JERICHO ）941FBL型、口徑9 ㎜制式半自動手槍1 支（槍枝 管制編號：0000000000；原槍支號碼已磨滅，經以電解腐蝕 法重現結果，研判為00000000號），置於隨身攜帶之格子條 紋背包內（該背包係由丙○○透過乙○○，在乙○○住處向 李翠珍借用後，交予丙○○使用；但並無證據證明乙○○與 丙○○有共同持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，詳後述）， 再與乙○○、李翠珍，從臺北一同駕駛乙○○租來之車號不 詳黑色小客車至位於上址之「日進寶油漆店」。同日下午5 時許，丙○○等3 人先將車輛停放在「日進寶油漆店」對面 馬路邊，由乙○○及李翠珍先進入「日進寶油漆店」內，李 翠珍以手語、乙○○則以自行攜帶之紙筆或以手語，輪流向 黃意成及陳詠絮夫妻詢問李樹水去向，並一再要黃意成夫妻 代李樹水償還剩餘款項，黃意成與陳詠絮則以不知李樹水所 在及表明無義務替李樹水還債而拒絕二人索討，李翠珍見無 法達到討債目的，乃先行回到車上。此時，丙○○將上開裝 有前述具殺傷力之制式手槍及子彈之背包側背放於腹部前面 ，進入日進寶油漆店內，並在店內四處走動、觀察，然後站 在乙○○、黃意成、陳詠絮筆談之桌子旁邊。乙○○繼續與 黃意成、陳詠絮夫妻二人以手語或紙筆商談，要求黃意成替 李樹水還錢，黃意成以伊無義務代償，且先前已代償3 萬元 ，游文豊等人並簽立協定書，保證不會再至店內索討、騷擾 ，故表明拒絕給付。乙○○見黃意成二人態度堅決，竟與丙 ○○共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財之犯意連 絡，由乙○○於紙上詢問黃意成二人是否要買槍，黃意成與 陳詠絮未料丙○○真持有槍、彈，陳詠絮即用簡單之手語及 以手掏弄自己口袋之動作，表示無錢購買。丙○○見狀，旋 即從背包內取出上開手槍，用力往櫃臺桌子上拍打，以此恐 嚇黃意成、陳詠絮二人，陳詠絮見狀大驚尖叫，丙○○即趕 緊收回手槍置放於背包內，並衝出油漆店外，往基隆市○○ 路廟口夜市方向逃逸。此時，黃意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻 ，聽聞陳詠絮與黃意成大叫，乃出外查看，見陳詠絮等人慌 張地比劃手勢，並手指丙○○逃逸之愛四路夜市方向，又恰 見丙○○手持條紋女用背包在奔逃，以為陳詠絮夫妻遭該人 搶劫，乃沿途自後緊追丙○○，乙○○則趁亂返回車上，與 李翠珍駕車離開現場。嗣莊俊鴻追趕丙○○至愛四路、仁三 路口時，眼見追趕不及，乃大喊「搶劫」，此時於愛四路、 仁三路口擺設攤位之攤販郭錦源見狀，亦加入追捕。丙○○
於逃至基隆市○○路24號「三兄弟」豆花店門前時，因過於 慌張而跌倒在地，起身後，趕緊躲入「三兄弟」豆花店內， 旋為隨後而至之莊俊鴻與郭錦源追及。莊俊鴻與郭錦源質問 丙○○為何搶劫，丙○○否認，並表示願意與陳詠絮夫妻對 質，莊俊鴻即以左手臂架住丙○○右手臂，郭錦源則以右手 臂架住丙○○左手臂，二人分立丙○○左右二邊，抓住丙○ ○，由愛四路往仁三路方向，欲帶丙○○回日進寶油漆店對 質、釐清。同日下午5 時30分許，三人行至基隆市○○路24 號「白馬遊樂廣場」前騎樓時，丙○○為求脫逃，乃對莊俊 鴻與郭錦源二人稱伊有手槍，如不放手，則將開槍等語，同 時一面掙扎，一面以掙脫之右手自背包內取出手槍，莊俊鴻 與郭錦源見丙○○欲掙脫並取出手槍，乃與丙○○拉扯，欲 取下丙○○手槍。丙○○旋遭二人壓制在地，莊俊鴻與郭錦 源亦因與丙○○拉扯、掙扎，而跪倒在地。三人拉扯扭打時 ，丙○○明知郭錦源即緊鄰其身旁左側，詎其為求順利掙脫 ，雖已預知以具有殺傷力之手槍對人射擊極可能生致人於死 之結果，猶萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦 不違背其本意，基於殺人之不確定故意，將其被壓制於地上 之右手所握持、槍口朝左上方郭錦源左腹部位之手槍擊發， 幸未擊中郭錦源。莊俊鴻見丙○○開槍射擊，乃趕緊將右手 食指伸入並卡住丙○○所持手槍扳機後方，以防丙○○再次 開槍。此時，「白馬遊樂廣場」內之顧客、職員，以及附近 商家居民及路人，聽聞巨響，紛紛朝聲響來源處探看。郭錦 源見到相識之「白馬遊樂廣場」員工羅清杠，亦圍觀探看， 乃要求羅清杠幫忙取下丙○○之手槍。羅清杠取下丙○○之 手槍後，將手槍（其內尚有子彈3 發，此部分原審未於事實 欄載明，應予補正）交給據報到場處理槍擊案之基隆市警察 局第一分局南榮所員警呂鈞輝扣案。經警當場逮捕丙○○， 並查獲丙○○所持有，用以放置手槍之條紋背包1 個，另於 現場地上採獲丙○○已擊發之彈殼1 顆。（丙○○、乙○○ 所涉恐嚇取財部分均業經本院97年度上訴字第5179號、97年 度上訴字第5190號判決各判處有期徒刑6 月確定；另丙○○ 所涉犯殺人未遂部分業經本院97年度上更㈠字第480 號判決 判處有期徒刑5 年2 月並經最高法院99年度台上字第2056號 判決上訴駁回確定）。
二、案經黃意成、陳詠絮告訴，由基隆市警察局第一分局報告臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官追加起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、羅清杠之警詢筆錄
：
按「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之 2 定有明文。本案證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、 羅清杠於警詢之證述，雖為審判外之陳述，惟因其等於警詢 之陳述與審判中之證述情節有所不符，審酌其等於警詢之證 述情節，乃出於自由意志下，且係案發後立即製作之筆錄， 與本件犯行時間相距甚近，並無來自被告方面之壓力而出於 虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設 詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為 證明被告犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，自應 有證據能力。
二、證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、羅清杠、李翠珍之 偵查筆錄：
㈠又按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告 以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘 提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人 且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應 予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增 列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 ㈡本件證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、游文豊、莊俊宏、羅清 杠、李翠珍於偵查中，均已依法具結，且依筆錄之記載，其 等對本案發生經過均能為自由而完整之陳述，無任何干擾， 查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定，具有證據能力。
三、被告丙○○、乙○○立於被告之地位接受警詢、偵訊，其警 詢、偵訊筆錄就其自己犯行部分係被告自白，就其他共同被 告犯行部分，則屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬 於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述 始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查被告乙○○於原 審審理時，已另基於證人地位而為具結陳述（見原審卷㈠第 285 頁，原審卷㈡第84頁、第184 頁），則乙○○以證人身
分具結之供述自有證據能力。
四、按測謊鑑定，形式上，須符合測謊基本要件，如：１經受測 人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之 壓力；２測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；３測謊 儀器品質良好且運作正常；４受測人身心及意識狀態正常； ５測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確 之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊 結果之實質（參照最高法院92年度台上字第2282號、93年度 台上字第1938號判決）。經查，本件被告於原審審理時經審 酌必要性後，徵得被告二人之同意，囑託法務部調查局指定 測謊鑑定人對其等施以測謊鑑定。於測謊程序實施前，經被 告二人書立測謊同意書表示願就測謊人員之問題予以回答， 而法務部調查局所安排實施本件測謊之鑑定人，更已取得美 國測謊協會之會員資格，有會員證書1 件在卷足參，以具有 實施測謊鑑定之專業知識技能之測謊人員對被告二人實施測 謊，以實務上測謊鑑定所慣行採行之控制問題法及混合問題 法之測謊方法，其所得之測謊結果，自具相當之專業可靠性 ，此有法務部調查局97年8 月11日調科參字第097003233300 號函附卷可憑（見原審卷㈡第136 至154 頁），故被告二人 之辯護人雖爭執上開測謊鑑定書之證據能力，然揆諸上開最 高法院判決意旨及鑑驗機關之說明，本件測謊報告應認具有 證據能力，辯護人所指，委無可採。
五、本案所涉之書證：卷附背包照片、基隆市警察局槍枝初步檢 視報告表及照片，槍枝照片、基隆市警察局第一分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及證物照片、監視器錄影 畫面照片及光碟、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、威 寶電信股份有限公司行動電話查詢表、手機簡訊翻拍畫面、 代賠償切結書、白馬遊藝場監視光碟、刑事警察局鑑定書、 證人李翠珍之記帳資料、現場圖，經審酌其作成或取得之情 形，均與法律規定無違，兼以本院亦已踐行適法之證據調查 程序，予被告、辯護人、檢察官閱覽暨表示意見之機會，檢 察官、被告及辯護人迄至本院審理調查證據時均亦未爭執上 開書證之證據能力，且該等書證與檢察官主張之事實有關聯 性，是上揭證據資料，自亦有證據能力，得為本案之證據。貳、有罪部分（即被告丙○○持有槍彈部分）：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告丙○○矢口否認有何持有制式槍枝、子彈之犯行， 辯稱：槍枝不是我的，背包是向李翠珍借的，但向她借背包 時包裡沒有槍。是乙○○從身上背的咖啡色背包中拿出槍拍 桌子，且警察查扣的槍枝經過鑑定沒有我的指紋，我沒有持
槍也沒有開槍，現場有聽到槍聲，但不是我開槍，也不知是 何人開槍，當時我手分別被二個人抓住云云。
㈡惟查：
⒈扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署警察局鑑識科物理組 （37）經性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比 對法之鑑定結果為：「㈠送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號 0000000000），認係已擊發之口徑9mm 制式半自動手槍，為 以色列IMI 廠941FBL型，槍號已磨滅，經以電解腐蝕法重現 結果，研判槍號為00000000，槍管內具陸條右旋來復線，擊 發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 ㈡送鑑子彈叁顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣壹顆試射 ，可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局刑 鑑字第0960170544號槍彈鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第 5669號卷第139 至143 頁）。
⒉被告丙○○於原審自承：本案扣案之背包是在乙○○家中時 ，因為我自己帶的黑色背包破掉，我剛好看到李翠珍有壹個 包包，所以就請乙○○向李翠珍借她的背包，來放我包包裡 面的手機、充電器等東西，背包是李翠珍拿來借我的，當時 我跟李翠珍、乙○○三個人一起在客廳，當時李翠珍是當面 借給我的，本案扣案的包包是我背來基隆的等語（見原審96 年度訴字第1207號卷㈡第168 頁至第180 頁）。核與證人李 翠珍於警詢及原審證稱：扣案包包是我的，是乙○○叫我借 給丙○○，當天背包是丙○○背的，我有看到丙○○將手機 、充電器放入包包內，但沒看到放手槍等語相符（見96年度 偵字第5669號卷第351 頁至第356 頁，原審96年度訴字第 1207號卷㈠第322 頁）。況且參酌證人陳詠絮於警詢中供稱 ：一名男子突然由隨身所背的背包內拿出壹把手槍，用力往 桌上拍打等語，並於員警提供被告丙○○及扣案背包照片時 ，指認照片中之男子即為當天持槍恐嚇之人，照片中之背包 即為當天丙○○背在身上，並由該背包中取出手槍等情，此 有96年11月2 日警詢筆錄在卷可憑（見96年度偵字第5669號 卷第22至23頁、第26頁至第27頁），亦與被告丙○○就其稱 未持槍前往案發之油漆店測謊結果呈情緒波動，研判有說謊 結果一致，有法務部調查局97年8 月11日調科參字第097003 23330 號測謊報告書在卷可稽（見96年度訴字第1207 號 卷 ㈡第135 頁），足見被告丙○○將扣案槍彈及其所有之手機 、充電器等私人物品共同裝置於上開向李翠珍借用之背包內 ，並背至被害人黃意成、陳詠絮經營之「日進寶油漆店」等 情堪可認定。
⒊又依證人黃意成於警詢及偵查證稱：96年11月1 日下午5 點
左右，有二男一女到我店裡，表示要討債，其中一男一女（ 即乙○○與李翠珍）已經於96年中秋節之後（8 月下旬）沒 幾天就開始來店裡討債3 次，連同今天已經第4 次了，另外 一名男子（即丙○○）則是第一次來，在店裏面走來走去， 好像在查看什麼，小高用寫的問我要不要買槍，我說不要， 小黃突然走到我的桌子前，放一把槍在我桌上，聲音很大， 所以我跟我太太都嚇一跳，因為我只顧著跟小高說話，沒有 注意到他槍從那邊掏出來等語（見96年度偵字第5669號卷第 17頁至第18頁、第113 頁至第114 頁）。核與證人陳詠絮於 警詢及偵查證稱：於96年11月1 日下午5 點多，我跟我先生 都在店裏，剛開始進來是小高跟那個女的，小黃是第一次來 ，我不認識他，他背著微黃帶著咖啡色的格子背包，他是側 背著，把包包放在腹部前面，他一進來就在店內四處走走， 然後站在桌子旁邊，小高用寫的問有沒有錢可不可以用槍跟 我們換錢，我用簡單手語並且掏掏口袋比說我也沒有錢，那 個姓黃的就突然把槍拍在桌子上，聲音很大，我跟我先生都 嚇一跳等語相符（見96年度偵字第5669號卷第22頁至第24頁 、第115 頁至第117 頁），亦與法務部調查局測謊報告書所 載被告丙○○稱未持槍在桌上猛力敲擊，呈情緒波動反應， 研判有說謊及被告乙○○稱未持槍在桌上敲擊時無情緒波動 反應，研判未說謊等情一致，有該局97年8 月11日調科參字 第09700323330 號測謊報告書在卷可稽（見原審96年度訴字 第1207號卷㈡第135 頁）。佐以扣案槍彈既係放置於被告丙 ○○所背之背包內，且為被告丙○○恐嚇黃意成、陳詠絮時 掏出拍打於桌上，益見扣案槍彈確係置於被告丙○○實力支 配下無訛。
⒋雖證人黃意成於原審及本院更一審審理時翻異前詞，改證稱 ：小高說要用槍換現金4 萬5 千元，我用手語回說沒錢，小 高就把槍枝從背包裡面拿出來，用力放在桌上，小黃則是用 手用力拍桌子，當天扣案背包是小高帶進去的，且槍枝是從 背包裡拿出來的云云（見原審96年度訴字第1207號卷㈠第73 頁、第74頁、第75頁，本院更一卷第181 頁反面）。證人陳 詠絮亦於原審改證稱：我先生講的過程跟我要講的都一樣， 是小高拿槍拍桌子，小黃用手大力拍桌子云云（見原審96年 度訴字第1207號卷㈠第76頁），核與其等前於警詢、偵查時 證述不相符合，亦與被告丙○○自承扣案背包為當天其背於 身上等語歧異。又證人黃意成、陳詠絮於原審經審判長及檢 察官質以何以前後證述不同時，均證稱：案發當時何人是小 高、何人是小黃搞不清楚，把二人的相貌搞錯了云云（見原 審96年度訴字第1207號卷㈠第75頁、第76頁），然證人黃意
成、陳詠絮於警詢、偵查時均證稱當日前往討債之人，其中 乙○○及李翠珍已來過數次，唯有丙○○係第一次來，丙○ ○掏槍出來時，其等正與乙○○筆談等語，並在員警出示犯 罪嫌疑人照片時，明確指認丙○○即為把槍拍於桌上之人， 陳詠絮更於原審時證稱我記得乙○○一直來我家打擾我們； 黃意成亦於原審證稱乙○○、丙○○二人我可以分辨出來等 語（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第173 頁、第174 頁） ，顯見證人黃意成、陳詠絮於案發當時確可清楚分辨被告乙 ○○及丙○○二人。再參證人即本案之承辦警員陳明輝於原 審時證稱：證人黃意成、陳詠絮都有跟我提案發後有人跟證 人接觸，是透過其他瘖啞人向證人黃意成、陳詠絮表示，開 庭時不要亂講話，在開庭時要幫助丙○○講話，不然黃意成 夫妻在哪裡開店，他們都知道，至於是何人去找證人，我不 知道，只是確實是有人去找他們等語（見原審96年度訴字第 1207號卷㈡第291 頁至第292 頁），及於原審審判長詢問證 人陳詠絮時，陳詠絮哭泣陳稱不想再增加麻煩，亦不否認確 有陳明輝證述之事實，堪認證人黃意成、陳詠絮於原審所為 證詞當係事後受到壓力所為迴護被告丙○○之詞，不足採信 。
⒌況黃意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻因聽聞陳詠絮與黃意成大叫 ，乃出外查看，見陳詠絮等人慌張地比劃手勢，並手指丙○ ○逃逸之愛四路夜市方向，又恰見丙○○手持格子條紋女用 背包在奔逃，以為陳詠絮夫妻遭該人搶劫，乃沿途自後緊追 丙○○，嗣莊俊鴻追趕丙○○至愛四路、仁三路口時，眼見 追趕不及，乃大喊「搶劫」，此時於愛四路、仁三路口擺設 攤位之攤販郭錦源見狀，亦加入追捕。丙○○於逃至基隆市 ○○路24號「三兄弟」豆花店門前時，因過於慌張而跌倒在 地，起身後，趕緊躲入「三兄弟」豆花店內，旋為隨後而至 之莊俊鴻與郭錦源追及。莊俊鴻與郭錦源質問丙○○為何搶 劫，丙○○否認，並表示願意與陳詠絮夫妻對質，莊俊鴻即 以左手臂架住丙○○右手臂，郭錦源則以右手臂架住丙○○ 左手臂，二人分立丙○○左右二邊，抓住丙○○，由愛四路 往仁三路方向，欲帶丙○○回日進寶油漆店對質、釐清，惟 於三人行至「白馬遊樂廣場」前騎樓時，丙○○為求脫逃， 乃對莊俊鴻與郭錦源二人稱伊有手槍，如不放手，則將開槍 等語，同時一面掙扎，一面以掙脫之右手自背包內取出手槍 ，莊俊鴻與郭錦源見丙○○欲掙脫並取出手槍，乃與丙○○ 拉扯，欲取下丙○○手槍，後丙○○遭二人壓制在地，莊俊 鴻與郭錦源亦因與丙○○拉扯、掙扎，而跪倒在地，丙○○ 即趁隙持槍朝郭錦源左腹部位射擊，幸未擊中郭錦源，莊俊
鴻見丙○○開槍射擊，乃趕緊將右手食指伸入並卡住丙○○ 所持手槍扳機後方，以防丙○○再次開槍。此時，「白馬遊 樂廣場」內之顧客、職員，以及附近商家居民及路人，聽聞 巨響，紛紛朝聲響來源處探看。郭錦源見到相識之「白馬遊 樂廣場」員工羅清杠，乃要求羅清杠幫忙取下丙○○之手槍 。羅清杠取下丙○○之手槍後，將手槍交給據報到場處理槍 擊案之員警呂鈞輝等情，業據證人莊俊鴻、郭錦源、羅清杠 於警詢、偵查及證人呂鈞輝於原審證述綦詳（見96年度偵字 第5669號卷第29頁至第30頁、第33頁至第44頁、第118 頁至 第122 頁，原審96年度訴字第1207號卷㈠第258 頁至第259 頁），且互核一致，並有上開槍枝、子彈、用以放置手槍子 彈之格子條紋背包1 個及在「白馬遊樂廣場」門口前擊發之 彈殼1 顆扣案為證，及現場照片4 張、案發時監視錄影畫面 翻拍照片14張（見96年度偵字第5669號卷第28至29頁、第 102 至108 頁）存卷可佐。而警方在「白馬遊樂廣場」門口 前扣得擊發之彈殼1 顆，經原審函請內政部警政署刑事警察 局鑑識科鑑定該彈殼係由何把槍枝擊發，經該局鑑識科鑑定 結果：「‧‧‧送鑑彈殼1 顆經與扣案槍枝（本局96年12月 3 日刑鑑字第0960170544號槍彈鑑定書內載槍枝管制編號 0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底之特徵相吻合，認 係由該槍枝所擊發。‧‧‧」，此有該局97年9 月16日刑鑑 字第0970125922號函在卷可按（見原審96年度訴字第1207號 卷㈡第270 頁），堪信證人莊俊鴻、郭錦源、羅清杠、呂鈞 輝上開證述均為真實。
⒍雖證人羅清杠於本院上訴審審理時證稱：槍是我撿的，並非 從在扭打的三人手上拿的，我把槍交給圍觀群眾，但群眾不 知道是誰云云（見本院97年度上訴字第5190號卷第220 至 221 頁）。而證人莊俊鴻於本院上訴審審理時證稱，當時在 扭打，沒有看到丙○○拿槍，有聽到聲音，不確定是車子倒 地的聲音還是槍聲云云（見本院97年度上訴字第5190號卷第 221 至222 頁）。及證人郭錦源於本院上訴審審理時則證稱 ，我有和丙○○扭打，打完我就走，以後的事我不知道云云 （見本院97年度上訴字第5190號卷第222 至223 頁）。經核 與彼等前開在警詢及偵訊中之證述均不相符。審酌證人莊俊 鴻、郭錦源、羅清杠於警詢、偵訊時，與被告丙○○素不相 識，亦無宿怨，並無任何利害關係，僅因偶發之事件，出面 參與逮捕被告丙○○，衡情當無故意構陷被告丙○○而為偽 證之可能，且其等就案發經過證述清楚明確，顯非一般憑空 捏造證詞可擬。又證人陳明輝亦於原審證稱：案發後莊俊鴻 有跟我說有人去找他，說他機車行在這邊，出入也在這裡，
他的小孩也都還小，意思就是要他小心一點，開庭不要亂講 話，羅清杠也有跟我提過這件事情，羅清杠是在白馬上班的 ，有人找他，說他是在白馬那邊上班的，不需要捲入這淌渾 水，開庭就說不知道，不清楚，羅清杠開庭時，確實對所問 的問題回答不知道，莊俊鴻還跟我說你們警察不能24小時保 護我，我只能回答說有事情發生事情的時候，就打110 等語 （見原審96年度訴字第1207號卷㈡第292 頁），故堪認上開 證人嗣於原審所為不清楚、不記得、沒看到等避重就輕之證 述（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第66至70頁，原審96年 度訴字第1207號卷㈠第153 至168 頁），及其等在本院上訴 審中所為前開證詞，應係事後為迴護被告丙○○之詞，無可 採信。
⒎被告丙○○之選任辯護人為被告丙○○辯稱：扣案槍枝射擊 後，被告虎口並無槍擊殘跡，顯見被告丙○○當時並未開槍 云云。雖依內政部警政署刑事警察局97年5 月12日刑鑑字第 0970062971號鑑定書鑑定結果，被告丙○○左右手虎口均未 檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻成分，然於備考中 亦載明於無破壞、流失等干擾因素下，多數制式子彈經射擊 後可同時檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素成分，惟不包括部分 制式子彈（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第50頁），顯見 部分制式子彈經射擊後，並不會產生鋇－鉛－銻特性金屬元 素之槍擊殘跡，縱會產生此種特性金屬元素成分亦需在無破 壞、流失等干擾因素下始能檢出。且經原審再次函請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果為：無機射擊殘跡係屬微物跡證 ，具有易散失、轉移之特性，而未於開槍者雙手虎口檢出鋇 －鉛－銻特性金屬元素成分之結果，可能與該擊發之子彈是 否可產生具有鋇－鉛－銻特性金屬元素射擊殘跡微粒，抑或 是否有採得殘留於虎口處之射擊殘跡等因素有關，尚不足排 除開槍之可能；另開槍後有奪槍之情形，不排除因而造成微 物跡證散失，致無法檢出前開微物跡證之可能等語，此有該 局97年9 月16日刑鑑字第0970125922號函存卷可查（見原審 96年度訴字第1207號卷㈡第270 頁），可知該扣案槍枝於被 告丙○○射擊後，證人莊俊鴻以右手食指伸進手槍板機後方 ，卡住不讓丙○○再擊發，及證人羅清杠在白馬遊樂廣場內 聽聞槍響出面察看，而將被告丙○○之槍枝奪下等情，均可 能造成微物跡證散失，故尚難僅以被告丙○○左右手虎口未 檢出射擊殘跡，遽為認定被告丙○○並未開槍射擊。至被告 丙○○之辯護人請求將扣案槍枝試射，鑑定試射者虎口有無 射擊殘跡及請求鑑定槍枝是否有被告丙○○指紋乙節，因本 案扣案槍枝擊發後，業經證人莊俊鴻、羅清杠觸碰、搶奪，
射擊殘跡及槍枝上之指紋恐因此而滅失，故本院認無再加鑑 定之必要，併此敘明。
⒏另辯護人請求調取案發當時監視錄影光碟，並當庭勘驗被告 丙○○有無持槍射擊郭錦源。然本件監視錄影光碟已附於原 審96年度訴字第1207號卷㈡第350 頁，且監視器翻拍照片14 張亦附於96年度偵字第5669號卷第102 頁至第108 頁，合先 敘明。雖監視器因距離及角度關係未能清楚視及被告丙○○ 究竟有無手持槍枝，然被告丙○○確有持槍射擊郭錦源之事 實，既經本院認定如前，當無從據此而為被告丙○○有利之 證據。
⒐至辯護人聲請傳喚之證人甲○○○○雖到庭證稱略以：其在 製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等文件時，被告丙○○ 拒簽並不承認扣案槍彈是係所有等語（見本院更二審99年7 月21日審判筆錄），然此應係被告丙○○畏罪故拒絕在前開 文件簽名及否認槍彈為其所有，惟並不能以此即遽謂被告丙 ○○並未持有槍彈，亦無從據此而為被告丙○○有利之認定 。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告丙○○持有扣案制式手槍、 子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：
核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經 許可持有子彈罪。被告丙○○同時持有制式手槍、子彈，係 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競 合犯之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。三、撤銷原判決關於被告丙○○未經許可持有槍彈暨定執行刑部 分之理由：
原審就被告丙○○未經許可持有槍彈部分予以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告丙○○係單獨持有扣案槍彈，原審認被 告丙○○與被告乙○○應成立共同正犯，即有未合（按並無 證據證明被告乙○○亦成立未經許可持有槍彈罪，詳後述） 。被告丙○○上訴否認持有扣案槍彈犯行，雖無理由，惟原 判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分及已失所附麗 定執行刑部分撤銷改判。
四、科刑審酌事由：
爰審酌被告丙○○攜帶制式槍彈至被害人陳詠絮、黃意成經 營之油漆店，並持槍拍打桌面恐嚇被害人，及其持有制式手 槍之型式、子彈數量，對社會治安所造成之危害，犯後矢口 否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，且就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，
以資懲儆。
五、沒收：
至扣案之制式槍枝及實際試射後剩餘子彈2 顆，均係屬非經 許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。而扣案子彈2 顆彈殼 ，其中1 顆，係被告在遊樂場前射擊擊發，另1 顆則經鑑定 單位採樣射擊，均經射擊，僅餘彈殼，已喪失違禁物之性質 ，爰不予宣告沒收，併此敘明。再扣案之上開背包一只，係 包裹上開槍彈之用，供被告丙○○持有槍、彈之物，然該背 包係屬李翠珍所有，非屬被告丙○○所有之物，爰不予宣告 沒收。
叁、無罪部分（即被告乙○○被訴持有槍彈部分）：一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○、李翠珍係朋友；緣李 翠珍係聾啞女子，與同為聾啞人之男子李樹水之同居人蔡淑 媛間，有新臺幣10萬元之債務糾紛，蔡淑媛曾清償I 萬5 千 元予李翠珍，嗣後蔡淑媛死亡，李翠珍即委託乙○○及瘖啞 人游文豊、袁行知至李樹水之友人即聾啞人黃意成、陳詠絮 夫妻二人於基隆市○○區○○路4 號所經營之「日進寶油漆 店」，向李樹水索討剩餘之8 萬5 千元欠款。李樹水受催討 後，曾於96年7 月間，在基隆市火車站前，代為償還1 萬元 給受李翠珍委託之袁行知，惟李翠珍及游文豊、袁行知、乙 ○○等人，仍不斷向李樹水索討剩餘款項，李樹水因此避不 見面。乙○○、李翠珍、游文豊、袁行知等人無法得知李樹 水行蹤，竟以黃意成為李樹水友人之故，要求黃意成代李樹 水償還所剩之7 萬5 千元，並多次至黃意成經營之「日進寶 油漆店」內索討。96年11月1 日下午，被告乙○○與丙○○ 、李翠珍一同從台北駕駛乙○○租來之車號不詳黑色小客車 至基隆市○○路4 號「日進寶油漆店」討債。丙○○先將其 所持有、內裝有口徑9mm 制式子彈4 顆（一顆經丙○○擊發 ，僅採得彈殼；一顆經內政部警政署刑事警察局採樣試射） 之以色列IMI 廠製傑立寇（JERICHO ）941FBL型、口徑9mm 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號:0000000000 ；原槍支 號碼已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判為00000000號 ），置於向李翠珍借來之格子條紋背包內，再與乙○○、李 翠珍同行。96年11月1 日下午5 時許，丙○○等3 人至基隆 後，先將車輛停放於「日進寶油漆店」對面馬路邊，由乙○ ○及李翠珍先進入「日進寶油漆店」內，李翠珍以手語、乙 ○○以自行攜帶之紙筆，輪流向黃意成及陳詠絮夫妻詢問李 樹水去向，並一再要黃意成夫妻代替李樹水償還剩餘之4 萬 5 千元，黃意成與陳詠絮一直以不知李樹水所在及表明無義
務替李樹水還債而拒絕二人索討，李翠珍見無法達到討債目 的，乃先行回到車上。此時，丙○○即攜帶裝有前述具殺傷 力之制式手槍及子彈之背包，進入日進寶油漆店內，並在店 內四處走動、觀察。乙○○繼續與黃意成、陳詠絮夫妻二人 以紙筆商談，要求黃意成替李樹水還錢，黃意成以伊無義務 代償，故表明拒絕給付。乙○○見黃意成二人態度堅決，竟 與丙○○共同基於持有制式手槍、子彈及恐嚇取財之犯意連 絡，由乙○○於紙上詢問黃意成二人是否要買槍，黃意成與 陳詠絮未料乙○○等人果真持有槍、彈，誤以為乙○○係開 玩笑之語，陳詠絮即用簡單之手語及以手掏弄自己口袋之動 作，表示無錢購買。乙○○見狀，旋即自丙○○隨身背包內 ，取出前述手槍，用力往櫃臺桌子上拍打，丙○○亦以手掌 拍打櫃臺桌子，丙○○再以手勢命黃意成、陳詠絮還錢，以 此方式恐嚇黃意成、陳詠絮二人。陳詠絮及黃意成見狀大驚 尖叫，往店外跑出，丙○○趕緊取回手槍藏放於背包內，衝 出油漆店外，往基隆市○○路廟口夜市方向逃逸。此時，黃 意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻，聽聞陳詠絮與黃意成大叫，乃 出外查看，見陳詠絮等人慌張地比劃手勢，並手指丙○○逃 逸之愛四路夜市方向，又恰見丙○○手持條紋女用背包在奔 逃，以為陳詠絮夫妻遭該人搶劫，乃沿途自後緊追丙○○，