臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第162號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名蔡肇財
選任辯護人 林照雄律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名蔡世鈴
選任辯護人 任鳴鉅律師
被 告 丁○○
選任辯護人 鄒孟昇律師
上列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度
重易字第5 號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續一字第57、58號），提起上
訴，及臺灣士林方法院檢察署移送併辦（併案案號：99年度偵續
五字第1號），本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○共同犯業務侵占罪及定執行刑部分均撤銷。乙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名蔡肇財）、蔡重吉（已死亡）、乙○○（原名 蔡世鈴）等3人係祭祀公業蔡興遜（原設於臺北市○○路109 號3樓，後遷設於臺北市大同區○○○路165號4 樓，下稱祭 祀公業）管理委員會之主任委員兼管理人、副主任委員兼管 理人、委員兼管理人（期間均自民國78年8 月20日起至85年 止），受祭祀公業之全體派下員委託，負責管理祭祀公業之 財產，丁○○則係擔任祭祀公業之會計（期間自79年起至88 年止），渠等均為從事業務之人，並以製作祭祀公業帳冊及 向稅捐機關辦理機關團體作業組織結算申報為附隨業務。甲 ○○、乙○○明知依祭祀公業規約書第七條之規定，公業財 產之處分及設定負擔以派下員過半數同意行之，竟共同基於 意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之概括犯意 聯絡，未經祭祀公業派下員大會之決議，於82年8 月間，連 續將附表一所示之祭祀公業存於萬泰商業銀行忠孝分行之一 年期定期存單14紙，金額合計新臺幣（下同）1億3,500萬元 （起訴書誤載為1億3,500元），私下指示不知情之丁○○持 向該銀行辦理質押借款共計 1億1,850萬元（起訴書誤載為1 億1,850元），而將其中7,850萬元款項悉數予以侵占入己（ 扣除以祭祀公業名義投資大陸款項4,000萬元）。迨至85年3
月11日，因渠等未善盡職守，致祭祀公業帳面上之定存單出 現金額2億8,704萬2,061 元之資金缺口，甲○○、乙○○為 掩飾侵占犯行，乃指示與之具有犯意聯絡之丁○○以倒填日 期之方式，製作84年12月31日轉帳傳票，將上開資金缺口以 不實「暫借款－蔡肇財、蔡重吉之暫借款」之會計科目銷帳 ，並登載於渠等業務上所作成之84、85年度機關團體及其作 業組織結算申報書及平衡表內，連續持向財政部臺北市國稅 局申報而行使之，均足以生損害於祭祀公業全體派下員及稅 捐稽徵管理之正確性。
二、甲○○於84年1 月至12月間，又指示丁○○取得其所投資經 營之金尊有限公司（對外營業稱豪門酒店，下稱金尊公司） 統一發票454 紙，金額共762萬2,280元（詳如附表二所示） ，作為交際費名義之支出單據，用以沖銷該遭甲○○侵占入 己之款項，丁○○明知上開發票並非甲○○實際支出交際費 之單據，竟與之共同基於行使業務上登載不實文書之概括犯 意聯絡，將該不實事項登載於業務上所作成之祭祀公業帳冊 及84年度機關團體及其作業組織結算申報書，並持向財政部 臺北市國稅局申報而行使之，均足以生損害於祭祀公業全體 派下員及稅捐稽徵管理之正確性。
三、案經祭祀公業派下員丙○○、戊○○、蔡鎮宇（原名蔡文良 ）、蔡輝松、蔡丁財、蔡子騫、蔡錫鍚、蔡永成、蔡郭耀、 蔡伯卿等訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
㈠被告等人所涉犯侵占、背信等罪嫌之法定刑為五年以下有期 徒刑之罪，追訴權時效依被告等人行為時之舊法（刑法第80 條第2款）為十年，新修正刑法第80條第2款之追訴時效期間 則為二十年，經比較新舊法結果，被告等人行為時之舊法較 為有利，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告等 人行為時之修正前刑法第80條規定；又關於追訴權時效之停 止進行及其期間、計算，並應一體適用修正前刑法第83條之 規定。次按刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行 使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權， 即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之 發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係 對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判 權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自 不生時效進行之問題，此參司法院釋釋字第138 號解釋及最 高法院82年度第10次刑庭會議決議意旨甚明。本件既認舊法 較有利於被告，最高法院刑事庭依修正前刑法第80條規定所
作之前開決議，自仍有其適用，此與最高法院95年度第17次 刑事庭會議乃係就刑法第80條修正後，如係適用新法時，即 無最高法院82年度第10次會議意旨之適用，尚有軒輊（最高 法院98年臺上字第4358號判決意旨參照）。查被告等人因涉 犯侵占等罪，前經告訴人於88年3月6日提起告訴，經檢察官 開始偵查後，迭經多次處分不起訴及聲請再議，迄97年3 月 31日提起公訴為止，此段期間既經檢察官實施偵查，並無不 行使追訴權之情形，自不生時效進行之問題，是被告等人之 犯罪行為自82年8 月起至檢察官提起公訴止，扣除偵查期間 （無時效進行問題）後，追訴權時效尚未完成，故被告等之 辯護人以本件之追訴權時效已完成云云，顯有誤會。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本判決 下列所引用之供述證據，被告及辯護人於本院最後審理期日 時均未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌各該證據作成時之情況，尚查無違法不當及證明 力顯然過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有侵占及行使業務登載不 實文書犯行，並辯稱：伊沒有侵占，7,850 萬元是背信，伊 從頭到尾都沒有侵占任何款項云云。上訴人即被告乙○○矢 口否認有侵占犯行及行使業務登載不實文書犯行，並辯稱： 伊沒有侵占任何款項，只是背信，且原審判刑過重云云。被 告丁○○矢口否認有行使業務登載不實文書犯行，並辯稱： 伊僅是受僱人員，依照上面指示記帳，伊沒有侵占，亦沒有 偽造文書云云。然查：
㈠上述犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○、丁○○於原審審 理時均坦承認罪（見原審卷三第8 頁、第58頁），核與告訴 人即祭祀公業之派下員丙○○、戊○○、蔡鎮宇、蔡輝松、 蔡丁財、蔡子騫、蔡錫鍚、蔡永成、蔡郭耀、蔡伯卿等人於 偵查中指訴之情節大致相符，並經證人蔡永輝（88年祭祀公 業總幹事）、蔡水泉（公業監事）、蔡阿成（公業監事）、 蔡志明（公業監事）、蔡成富、蔡文華、蔡永樹、蔡全能、
蔡明通、蔡炎坤、蔡炎輝、蔡長壽、蔡順良、蔡緒雄、蔡模 、蔡澄雄等人於偵訊時或原審審理中證述在卷，復有祭祀公 業蔡興遜規約書（臺北市政府民政局73年1 月16日北市民三 字第493號函核備在案，見517號偵續卷第72頁至第74頁）、 萬泰銀行定存單影本（見517 號偵續卷第101頁至第105頁） 、借據影本7紙（見517號偵續卷第106頁至第112頁）、祭祀 公業79、81、82、83、84、85年度機關團體及其作業組織結 算申報書、平衡表、80至83年度經費收支預算表（見27號調 偵續㈡卷第556頁至第557頁、第178頁至第189頁）、84年12 月31日轉帳傳票（見517號偵續卷第113頁）、78年9月9日祭 祀公業財務存款移交清冊（見517 號偵續卷第82頁）、丁○ ○於85年3 月11日所書「祭祀公業管理委員會會務報告表」 （見146號偵續㈠卷第286頁）、萬泰銀行忠孝分行93年3月4 日（93）忠孝字第09300290034 號函暨附件存款印鑑卡、存 單存款查詢資料明細、萬泰銀行忠孝分行93年6 月11日（93 ）忠孝字第09300290090 號函（見27號調偵續㈠卷第58頁至 第60頁、第286頁）、萬泰銀行忠孝分行93年12月7日（93） 忠孝字第09300290199 號函暨附件定存單、傳票及帳戶交易 明細、萬泰銀行忠孝分行94年5月17日忠孝字第09400290118 號函暨附件定存單、擔保物提供書、撥款憑單、撥入之收入 傳票、取款憑條、匯款申請書、應付利息計算清單、利息收 入及本金收回憑單影本（見27號調偵續㈡卷第346頁至394頁 、第415頁至第468頁）、臺北一信93年3月4日北市一信社字 第3 號函暨附件傳票影本、交易明細（見27號調偵續㈠卷第 54頁至第57頁）、臺北一信建成分社93年11月4 日北市一信 建字第14號函暨附件定存中途解約取息憑條、交易明細表（ 見27號偵續㈡卷第395頁至第400頁）、祭祀公業交際費帳冊 （見146號偵續㈠卷第383 頁至第410頁）、84年問題帳目（ 蔡肇財交際費-酒店、酒家、舞廳）暨金尊公司發票影本454 紙（見146 號偵續㈠卷第498頁至第598頁）、祭祀公業帳冊 17本（95年藍1060號）、臺北市政府民政局60年4 月28日北 市民一字第6733號函、祭祀公業蔡興遜管理章程影本、祭祀 公業蔡興遜財產清冊（見6107號偵卷第4頁至第11頁、146號 偵續㈠卷第291頁至第300頁）、臺北市信義區公所89年3 月 31日北市信民字第8920709300 號函（見517號偵續卷第75頁 ）、88年2月1 日丁○○移交清冊（見146號偵續卷㈠第31頁 至第32頁）、財政部臺北市國稅局93年5 月28日財北國稅資 字第0930053025號函（見27號調偵續㈠卷第288頁至第293頁 ）、祭祀公業79年至85年總支出合計明細（見27號調偵續㈠ 卷第325頁至第335頁）、代理經管財務移交書等資料（見27
號調偵續㈡卷第486至第490頁）、92年11月23日祭祀公業蔡 興遜房代表會議第四次會議記錄及出席會議簽到簿（見27號 調偵續㈡卷第514頁至第525頁、第576至第587頁）等附卷可 稽，足徵被告等人上開自白供述核與事實相符，被告甲○○ 、乙○○、丁○○前揭犯行，均堪認定。
㈡按刑法之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之 方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則 以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何， 可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思 ，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字 第2633號判例參照）。查被告甲○○、乙○○分別係祭祀公 業蔡興遜管理委員會之主任委員兼管理人、委員兼管理人（ 期間均自民國78年8 月20日起至85年止），受祭祀公業之全 體派下員委託，負責管理祭祀公業之財產，竟未經祭祀公業 派下員大會之決議，於82年8 月間，連續將附表一所示之祭 祀公業存於萬泰商業銀行忠孝分行之一年期定期存單14紙， 金額合計1億3,500萬元，私下指示不知情之丁○○持向該銀 行辦理質押借款共計1億1,850萬元，其中扣除以祭祀公業名 義投資大陸之款項4,000萬元外，而將其中7,850萬元款項悉 數予以侵占入己，朋分花用，迨至85年3 月11日，因祭祀公 業帳面定款項發生金額2億8,704萬2,061 元之缺口等情，事 證明確，已如上述，顯見被告甲○○、乙○○係就處理他人 （即祭祀公業派下員）事務之持有物，以不法所有之意思， 將定存單質借之現金7,850 萬元據為己有，依照上開判例規 定，應屬侵占罪，而非背信罪，是被告甲○○、乙○○認係 應成立背信罪，顯有誤解。
㈢至被告甲○○於本院審理時雖辯稱：「被告甲○○固於82年 8月間，向萬泰銀行忠孝分行質借1億1,850 萬元，但其後即 以祭祀公業名義，投資大陸款項4,000萬元，且於82年8月28 日及30日，又存入萬泰銀行忠孝分行3,700萬元，其餘4,150 萬元，均已轉入三信銀行民生分行祭祀公業帳戶，均有取款 憑條及傳票影本，可資證明」云云，然被告甲○○並未舉證 說明7,850萬元之最後資金流向，及何以至85年3月11日祭祀 公業帳面款項發生金額2億8,704萬2,061 元之缺口，況被告 甲○○其中2,600 萬元係轉入被告甲○○臺北三信民生分行 之支存帳戶，有萬泰銀行匯款申請書二紙在卷可稽（見本院 卷二第20頁至第21頁），是被告所提被證11及被證15文書， 尚不足以採為有利於被告甲○○之認定。
㈣另被告甲○○於84年1 月至12月間，又指示丁○○取得其所 投資經營之金尊公司統一發票454 紙，金額共762萬2,280元
（詳如附表二所示），作為交際費名義之支出單據，用以沖 銷該遭甲○○侵占入己之款項，丁○○明知上開發票並非甲 ○○實際支出交際費之單據，竟與之共同基於行使業務上登 載不實文書之概括犯意聯絡，將該不實事項登載於業務上所 作成之祭祀公業帳冊及84年度機關團體及其作業組織結算申 報書，並持向財政部臺北市國稅局申報而行使之，均足以生 損害於祭祀公業全體派下員及稅捐稽徵管理之正確性等情， 已據被告甲○○、丁○○於原審自白不諱，且被告丁○○於 偵查中供稱：附表二所示之發票是金尊酒店的人拿給伊的等 語（見27號調偵續㈠卷第68頁），然於本院審理時卻證稱上 開發票是蔡丁財（已死亡）拿給伊的，帳是蔡生（已死亡） 叫伊記的云云（見本院卷二第53頁反面），顯屬事後迴護被 告甲○○之詞，自不足取。是被告丁○○於本院審理時之證 詞，要難採為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，應屬卸責飾詞，委無 可採。本案事證明確，被告三人犯行均堪認定。二、按被告等行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7 月 1日生效施行，其中第2條第1 項：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所 生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應 適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原 則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後， 再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用 有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615 號判例及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經 查：㈠共犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定 ：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「 實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其 範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行 為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。 新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律 有變更，經比較後，應以修正後刑法第28條之規定對被告等 有利。㈡罰金部分：刑法第215 條業務登載不實罪、刑法第 336條第2項業務侵占罪及刑法第342條第1項背信罪均有金刑
之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如 左：……五、罰金：一元（指銀元）以上」，經換算新臺幣 後，為新臺幣三元以上，惟修正後刑法33條第5 款則規定： 「主刑之種類如左：……五、罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，經比較後，修正後刑法第33條第5 款所定罰 金之最低數額，較修正前提高，應以修正前刑法第33條第 5 款之規定對被告等有利。㈢牽連犯部分：修正後刑法第55條 關於牽連犯之規定業經刪除，故被告所犯業務侵占、行使業 務上不實登載文書罪，修正後即應予分論併罰，經比較後， 應以修正前刑法第55條之規定對被告等有利。㈣連續犯部分 ：修正後刑法第56條之連續犯規定業經刪除，被告之數犯罪 行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，經比較後，應以修正前刑法第56條之規定對被告等 有利。㈤數罪併罰部分：修正前刑法第51第5 款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十 一第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年 」，經比較後，應以修正前刑法第51條之規定對被告等有利 。㈥經綜合比較結果，以修正前之刑法規定對被告等最有利 ，應整體適用修正前刑法相關之規定。
三、查被告甲○○、乙○○分別係祭祀公業管理委員會之主任委 員兼管理人、委員兼管理人，均受祭祀公業之全體派下員委 託，負責管理祭祀公業之財產，被告丁○○則係擔任祭祀公 業之會計，渠等均為從事業務之人，並以製作祭祀公業帳冊 及向稅捐機關辦理機關團體作業組織結算申報為附隨業務。 核被告甲○○、乙○○所為犯罪事實一部分，均係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪，被告甲○○、乙○○、丁○○所 為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪。被告甲○○、乙○○二人就業務侵占犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正 犯。被告甲○○、乙○○、丁○○就行使業務上登載不實文 書罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規 定論以共同正犯。核被告就甲○○、丁○○所為犯罪事實二 部分，被告甲○○、丁○○均係犯行使業務上登載不實文書 罪。被告甲○○、丁○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告 甲○○、乙○○、丁○○上開業務登載不實文書之低度行為 ，已為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪
。又被告甲○○、乙○○先後多次業務侵占之犯行，及被告 甲○○、乙○○、丁○○先後多次行使業務上登載不實文書 之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括 犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一 罪，並加重其刑。又被告甲○○、乙○○所犯上述連續行使 業務上登載不實文書之目的係掩飾業務侵占罪行，所犯二罪 間具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第 55條之規定從一重之連續業務侵占罪處斷。
四、公訴意旨略以：被告丁○○為祭祀公業之會計，其與被告甲 ○○、乙○○等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意 聯絡，於82年8 月間，受被告甲○○、乙○○等人之指示， 將附表一所示之祭祀公業存於萬泰商業銀行忠孝分行之一年 期定期存單14 紙，金額合計1億3,500萬元（起訴書誤載為1 億3,500元），持向該銀行辦理質押借款共計1億1,850 萬元 ，而將扣除以祭祀公業名義投資大陸款項4,000 萬元後之款 項，悉數予以侵占入己。因認被告丁○○亦共同涉犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪嫌。然訊據被告丁○○堅決否認有 何侵占及行使偽造私文書之犯行，並辯稱：伊只是受僱人員 ，財務長蔡生（已死亡）叫伊怎麼記帳，伊就怎麼記帳等語 。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實 ，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此 觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦有 明揭。㈡被告丁○○雖為祭祀公業之會計，然祭祀公業所有 之定存單均由祭祀公業之管理人即主委甲○○、副主委蔡重 吉、委員乙○○及已過世之蔡生保管，被告丁○○並無保管 定存單，此經被告丁○○供述在卷，核與證人丙○○於原審 證述：祭祀公業的財產、定存單、現金，是由甲○○、蔡重 吉、乙○○、蔡生四個管理人保管等情（見原審卷二第6 頁 反面及第8 頁反面）相符。又祭祀公業之定存單均放在銀行 保管箱，領用時需四位管理人之用印，此經被告甲○○於偵 訊時陳述明確（見146號偵續㈠卷第81 頁），且附表一所示 定存單質押之借據上，除蓋有祭祀公業之印章外，確僅有被 告甲○○、蔡重吉、乙○○及蔡生之用印，此有萬泰商業銀 行之借據在卷可參（見513 號偵續卷第106至第112頁），可 見被告丁○○並無以定存單質押借款之權限，其既無從過問
祭祀公業之資金支出，則其是否有參與被告甲○○等人之侵 占犯行，並非無疑。又該定存單借款後所匯出之款項，僅係 匯至祭祀公業之另一帳戶，並無匯入被告丁○○之帳戶內， 此有萬泰銀行忠孝分行93年12月7日（93）忠孝字第0930029 0199號函暨附件之定存單、傳票及帳戶交易明細、萬泰銀行 忠孝分行94年5月17日忠孝字第09400290118號函暨附件之定 存單、擔保物提供書、撥款憑單、撥入之收入傳票、取款憑 條、匯款申請書、應付利息計算清單、利息收入及本金收回 憑單影本等在卷可稽（見27號調偵續㈡卷第346至第394頁、 第415至第468頁），足見被告丁○○應未自該質借之款項獲 得任何利益，自難認其有何業務侵占之犯行。至被告丁○○ 雖曾製作84年12月31日之轉帳傳票，將祭祀公業資金缺口28 7,042,061 元登載為被告甲○○、蔡重吉之暫借款，並由被 告甲○○核章，此有前揭轉帳傳票在卷可稽（見57號偵續㈠ 卷第119 頁），惟該資金缺口是否為被告等人經營不善而導 致之虧損，抑或係侵占之款項，依卷內之證據並無法證明， 且此與檢察官起訴之以萬泰銀行定存單質借款項後予以侵吞 之犯行，亦無直接關聯，執此實難認定被告丁○○與被告甲 ○○等人即有何侵占之犯意聯絡；另被告丁○○於85年 3月 11日雖曾呈報有關祭祀公業之定期存款，帳面上只剩下1 張 500 萬元之定存單，關於三信民生、一信建成之三筆餘額共 287,042,061 元，請示管理委員會如何銷帳等情，有祭祀公 業蔡興遜管理委員會會務報告表附卷可參（見146 號偵續㈠ 卷第286 頁），然被告丁○○既為祭祀公業之會計，對於帳 目不符該如何核銷本即應請示祭祀公業之管理人，縱有事後 請示被告甲○○等管理人該如何核銷帳款之行為，亦屬其身 為會計之職責，尚難認其對於侵占款項乙事知情並共同參與 侵占之行為。㈢綜上所述，公訴人對於被告丁○○所指訴之 共同侵占事實，依卷內所存證據觀之，並不足以形成有罪之 心證，是此部分事實尚屬不能證明，然此部分因與被告丁○ ○前揭論罪之行使業務登載不實罪間，公訴人認具有修正前 牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審以被告甲○○共同犯連續業務侵占罪，被告丁○○共同 犯行使業務上登載不實文書罪，事證明確，適用刑法刑法第 2條第1項、第11條前段、第215條、第216條、第336條第2項 ，修正前刑法第28條、第55條、第56條、90年1 月10日修正 前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7 條、第9條、第11條之規定，並審酌被告甲○
○侵占之金額，犯罪所生危害甚鉅，被告甲○○、丁○○供 認犯行之態度，並兼衡祭祀公業之損害迄今仍未能獲得任何 賠償，與其等素行、犯罪動機、教育程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑三年十月；量處被告丁 ○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀 元三百元即新臺幣九百元折算一日，其認定事實、適用法律 及量刑均為妥適。被告甲○○猶執陳詞否認犯罪提起上訴； 另檢察官以被告等侵占金額應至少為2億4,704萬元，然與起 訴書所載侵占金額為7,850 萬元不符（告訴代理人於本院審 理時表示超過7,850 萬元部分撤回請求上訴，見本院卷二第 52頁），既不在起訴事實範圍內，又無證據足證被告等有此 部分之犯罪事實，本院自無從認定，另被告丁○○與被告甲 ○○、乙○○間就侵占7,850 萬元間有共犯關係，檢察官並 未提出證據證明，是檢察官以量刑過輕上訴亦無理由，均應 駁回。
六、原審以被告乙○○共同犯連續業務侵占罪，事證明確，量處 被告乙○○有期徒刑二年，本非無見，惟查被告乙○○於第 一審判決後，已與告訴人祭祀公業派下員達成民事和解，有 祭祀公業派下員丙○○、蔡永輝、蔡成富、蔡天來具名之刑 事陳報狀、協議書各一份及支票四紙在卷可稽（見本院卷二 第91頁至第96頁），原審未及審酌，原判決即有可議之處， 自應由本院對被告乙○○連續犯業侵占罪部分及定執行刑部 分撤銷改判。爰審酌被告乙○○侵占金額，犯罪所生危害， 犯罪後已與告訴人達成民事和解，並兼衡其素行、犯罪動機 、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑一年 。又被告乙○○之犯罪時間，係於96年4 月24日之前，應依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定減 為有期徒刑六月。又被告乙○○行為後，刑法第41條第1 項 易科罰金之規定，已先於90年1月10日修正施行，又於94年2 月2日再度修正，並於95年7月1日施行。90年1月10日修正前 刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金」，90年1 月10日修正公 布之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰 金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，再依現行法
規所定貨幣單位折算新臺幣條例應以新臺幣300元至900元折 算1 日。又94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行之刑法第 41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」， 經比較修正前中後之易科罰金折算標準規定，90年1 月10日 、94年2月2日修正公佈之規定，並無較有利於被告乙○○， 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用90年1 月10日修正前 刑法第41條第1 項前段規定，就其上開減刑後之宣告刑，定 其易科罰金之折算標準。
七、移送併辦意旨略以：被告甲○○、乙○○、蔡重吉三人自78 年8 月20日起擔任祭祀公業蔡興遜管理委員會之管理人，受 祭祀公業全體派下員之委託，負責管理祭祀公業財產，均為 從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將 該祭祀公業出售座落在臺北市信義區之土地所得價金應分配 予派下員即告訴人蔡伯卿已歿之父蔡水永及叔蔡水波之現金 各166萬6,660元，侵占入己，未存入祭祀公業之帳戶等候蔡 水永、蔡水波領取，亦未提存於法院，違背渠等擔任祭祀公 業管理人應盡之義務。嗣蔡伯卿自85年起即陸續發函請求祭 祀公業返還上述款項，甲○○、乙○○、蔡重吉三人竟拒絕 發給上述應受分配之款項，渠等於85年5月8日將祭祀公業營 運及財務調度移交由3名監事代管時，祭祀公業之存款僅餘1 張500 萬元之定期存單，其餘全遭虧空殆盡，致生損害於祭 祀公業全體派下員之利益。因認被告甲○○、乙○○共同涉 有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌及同法第342條第1項之 背信罪嫌，且與本案具有修正前刑法第56條之連續犯關係， 屬於裁判上一罪，爰請求併予審理云云。然查移送併辦之告 訴意旨係以被告甲○○、乙○○、蔡重吉（已死亡）自78年 8 月20日起擔任祭祀公業蔡興遜管理委員會之管理人，受祭 祀公業全體派下員之委託，負責管理祭祀公業之財產，均為 從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將 該祭祀公業出售坐落在臺北市信義區之土地所得價金應分配 予派下員蔡伯卿已歿之父親蔡水永及叔叔蔡水波之現金各16 6萬6,660元，侵占入己，未存入祭祀公業之帳戶等候蔡水永 、蔡水波領取，嗣蔡伯卿自85年起即陸續發函請求祭祀公業 返還上述款項，被告甲○○、乙○○、蔡重吉三人竟於85年 5月8日起迄87年12月31日止，將祭祀公業營運及財務調度移 交由三名監事代管，迄88年1 月24日始受返還前揭管理權利 ，惟移交時監事並未發現有財務之異狀，告訴人自85年起即 陸續發函請求祭祀公業返還上述款項，被告三人竟共同意圖
為自己不法之所有，拒絕辦理返還告訴人前揭款項，並自88 年1 月24日起將該款項侵占入己，因認被告三人涉有刑法第 336條第2項之業務侵占罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌 云云。而依告訴人所指訴被告甲○○等人之侵占時間為88年 1 月24日，核與本案被告甲○○等人以萬泰銀行定存單質借 款項後予以侵吞之時間為82年8 月間，兩者時間差距甚遠， 且依告訴人蔡伯卿所指述之侵占出售土地分配款之情節，亦 與本案之侵占情節顯不相同，實難認被告甲○○等人係基於 概括犯意為之而具有連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效 力所及。此外，復查無移送併辦部分與本案部分具有裁判上 一罪之關係，本院尚無從併予審理，應退還由檢察官另為適 法之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第368條、第369條第1項前段、第364 條，刑法第2條第1項、第11條前段、第215條、第216條、第336 條第2項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、90年1 月10日修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：（遭質借侵占之萬泰商業銀行定期存單）┌──┬─────┬────┬──────┬────┬──────┬───────┐
│編號│定存單號碼│定存日期│存單金額 │質借日期│質借金額 │結清時剩餘本金│
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 01 │0000000 │82.08.05│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.06│1,350萬元 │146萬9,787元 │
│ 02 │0000000 │82.08.05│500萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 03 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 04 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 05 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.09│5,500萬元 │ │
│ 06 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │680萬7,129元 │
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