臺灣花蓮地方法院刑事判決 99年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳清華律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2096號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，各處如附表一主文所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，各處如附表二主文所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案之各次販賣第二級毒品所得共新臺幣參仟貳佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之手機壹支（含門號0000000000之SIM 卡壹張）、電子秤壹台，均沒收之。
事 實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、電信法及毒品危害防制 條例等前科紀錄，又於民國94年間因違反毒品危害防制條例 案件，經本院判處應執行有期徒刑1年確定，復於95 年間因 違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6 月確定 ，嗣上開徒刑經減刑並定應執行刑為有期徒刑6 月確定，並 於96年11月6 日執行完畢。詎不知悔改，明知安非他命為毒 品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣及持有， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以 其所有00 00000000 號行動電話為聯絡工具，分別於附表一 所示之時間、地點，分別依附表一所示之價格，將安非他命 販賣給乙○○。
二、甲○○亦明知安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款 所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，亦 以其所有之上開行動電話為聯絡工具，分別於附表二所示之 時間、地點，將安非他命轉讓給乙○○、何意中施用。嗣經 警監聽甲○○之上開行動電話後，於99年4月28日9時30分許 ，持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發 之搜索票至甲○○位於花蓮縣鄉吉安鄉○○路98號3 樓住處 搜索，當場扣得其所有行動電話1支（序號：0000000000000 00）、行動電話SIM卡2張（門號分別為0000000000、000000 0000）、電子秤1台、吸食器1組及安非他命殘渣袋7 個等物 ，而偵悉上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文，經查，被告甲○○及其辯護人對於證人乙○ ○於警詢之證詞不同意作為證據，而證人乙○○於警詢中關 於被告販賣第二級毒品之情節與在本院證述之情節均相符， 故依前揭規定，認無證據能力。至證人乙○○於偵訊之證述 及證人何意中於警、偵訊時之證述，被告及其辯護人對於其 等前開證述之證據能力，均表示無意見，而本院審酌其等作 證時所處之狀況，並無有受外力不當干擾之情事，且無顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之 5第1項、第2 項之規定，認為證人乙○○於偵訊之證述及證 人何意中於警、偵訊時之證述均具有證據能力。二、又本案員警對被告使用之0000000000號行動電話實施監聽錄 音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有本院通訊監察書 、通訊監察書電話附表各1 紙在卷可稽，而被告於監聽過程 透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於 被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據， 有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人 為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將 監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得 之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，被告及其辯護人 於本院準備程序時，並不否認監聽譯文之內容為真正且未聲 明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵 查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無 顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證 據能力。
三、本案認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證 等），檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開書證、物 證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開書證、物證並無不得作為證據之情形，是上開 證據亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、被訴於附表一所示時、地販賣第二級毒品安非他命部分：訊 據被告矢口否認有何公訴人所指之販賣安非他命犯行，辯稱 ：伊是幫乙○○向「小馬」購買，因為伊拿比較便宜，且乙 ○○是伊女朋友的妹妹，伊不好意思拒絕，乙○○是先打電 話給伊，伊和「小馬」聯絡後再去拿，然後再拿給乙○○，
伊並沒有販賣云云，經查：
（一）本件係員警監聽被告使用0000000000號行動電話與乙○○ 等人通聯之電話內容後，於99年4月28日9時30分許，持檢 察官核發之拘票及本院核發之搜索票至甲○○位於花蓮縣 鄉○○鄉○○路98號3 樓住處搜索，當場扣得其所有供本 件販毒及轉讓禁藥所用之行動電話1支（含門號000000000 0之SIM卡1張）、電子秤1台及與本案無關之門號00000000 00之SIM卡1張、吸食器1組及安非他命殘渣袋7個等情，有 本院通訊監察書、通訊監察書電話附表、搜索扣押筆錄、 搜索扣押物品目錄表各1 紙等附卷及上開扣押物扣案可稽 ，復經證人乙○○於檢察官偵訊時明確證稱：「（提示99 年4月2日6時20 分監聽譯文，有何意見？）我確實有跟他 購買安非他命新臺幣（下同）700 元，高粱代號就是安非 他命」、「（提示99年4月7日監聽譯文，是否實在？）實 在，我有跟他購買安非他命1000 元，重量大約0.2公克」 、「（提示99年4月13日監聽譯文，是否實在？）『大1』 是安非他命，比之前多量，我當天跟他購買1500元，交易 地點是在甲○○他家」等語（見偵查卷第30頁、第31頁） ，復有99年4月2日18時20分許、99年4月7日14時38分許、 99年4月13日12時27分許、同日21時3分許之通訊監聽譯文 附卷可證，應堪採信。
（二）至被告辯稱：伊是和乙○○一起合資購買毒品，並無販賣 給乙○○云云，然被告於警詢及偵訊時均否認有與乙○○ 一起合資購買安非他命，而僅承認曾經無償請乙○○施用 安非他命而已，若被告確有和乙○○一起合資購買安非他 命，何以被告於警、偵訊時均未告以上情，嗣於本院調查 、審理時才辯稱係合資購買，其前開辯解之真實性即屬可 疑。再者，被告於本院供稱：乙○○打電話給伊，伊和「 小馬」聯絡後，伊再去跟「小馬」拿，伊再拿給乙○○， 3次都是這樣云云（見本院卷第25 頁），此與證人乙○○ 於本院審理時證稱：「（妳說合買是何意？）我跟被告一 起出錢向他朋友買，我到被告家把錢交給被告，我出多少 錢他出多少錢一起買，被告聯絡對方，對方到被告家，就 完成交易」、「（三次都是這樣嗎？）對」、「（三次都 是在被告家裡嗎？）是」、「（所以這三次妳有看到對方 ？）有，我有看到」等語（見本院卷第89頁）並不一致， 況且證人乙○○於本院審理時為迴護被告，經檢察官及辯 護人之詰問時均謊稱係與被告合資購買云云，嗣經本院告 以其證述與其於警、偵訊時之證述不合，可能涉犯偽證罪 嫌時，證人乙○○即坦承係不想被告因此遭判重刑，始謊
稱係合資購買，而其於警、偵訊之證述為實在等語（見本 院卷第93頁），復參以證人乙○○為被告同居女友之妹妹 ，彼此並無任何怨隙，證人乙○○自無設詞誣陷被告之可 能，於本院審理時甚至還意圖為被告脫罪而為不實之證述 ，足見證人乙○○於偵訊時之證述，為可採信。是被告之 上開辯稱應係卸責之詞，不足採信。則被告於附表一所示 之時、地販賣安非他命給乙○○牟利之犯行，應堪認定。（三）又販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之， 不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品 之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱 臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差 或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖， 則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，被告與證人乙 ○○並無親戚關係，僅係被告女朋友之妹妹而已，卻肯甘 冒風險，將毒品出售予證人乙○○，由此推之，自係其間 有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，被告主觀 上有營利之意圖，至堪認定。是本件事證明確，被告販賣 第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，均應依法論科。二、被訴於附表二所示時、地轉讓禁藥安非他命部分：上開犯罪 事實，業據被告於偵訊及本院準備程序及審理時坦承不諱， 核與證人何意中於警、偵訊及證人乙○○於檢察官偵訊、本 院審理時證述之情節均大致相符，復有通訊監聽譯文在卷及 扣案之行動電話（含門號0000000000 之SIM卡1張）1支扣案 可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證 明確，被告於附表二所示時、地轉讓禁藥安非他命之犯行堪 予認定，均應依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之 第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1 項第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第 83條第1項定有處罰明文，故行為人明 知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法 律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。經查，毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第 83條第1項轉讓
禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下 罰金。比較結果，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重 法優於輕法之法理，被告轉讓禁藥安非他命部分之行為，自 應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年 度臺上字第3582號判決意旨可資參照）。
四、故被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，均係犯藥 事法第 83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。而起訴書認被告 就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，依前開所述，公訴人所引用之起訴法條， 尚有未洽，然因二者基本社會事實相同，僅係法律評價有異 ，本院自應予以審理，並就此部分變更起訴法條為藥事法第 83條第1 項。至被告持有第二級毒品安非他命後，進而販賣 或轉讓，其持有之低度行為應分別被其販賣、轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣、轉讓第二級毒 品等犯行之時間不同，犯意各別，均應予分論併罰。又被告 有事實欄所述之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品 罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告有前開所述之科 刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳 ，為謀取私利，販賣、轉讓安非他命予他人施用，使他人沉 迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯 罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟其販 賣、轉讓毒品之次數不多、所得利益不高，販賣、轉讓之毒 品數量均少，暨其坦承部分犯行之態度等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。五、被告各次販賣安非他命所得共3200元，均係因犯罪所得之財 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之被告 所有用以販賣、轉讓安非他命所用之行動電話（序號：0000 00000000000）1支（含門號0000000000之SIM卡1張）及販賣 安非他命所用之電子秤1台，均應依毒品危害防制條例第 19 條第1項、刑法第38條第1項第2 款之規定，宣告沒收之。至 扣案之被告所有吸食器1組、安非他命殘渣袋7個及門號0000 000000之SIM卡1張，並無證據證明與本件被告所犯販賣、轉 讓安非他命犯行有關，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品
危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第 51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
刑事第三庭 審判長 李世華
法 官 蕭一弘
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官
附本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告販賣第二級毒品安非他命部分
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│編號│犯罪行為 │論罪法條│主 文│
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│一 │99年4月2日18時20│毒品危害│販賣第二級毒品，累│
│ │分許，在花蓮縣新│防制條例│犯，處有期徒刑柒年│
│ │城鄉嘉里村嘉里二│第4條第2│肆月，未扣案之販賣│
│ │路上之某美容店，│項之販賣│毒品所得新臺幣柒佰│
│ │將不詳數量之安非│第二級毒│元沒收，如全部或一│
│ │他命以新臺幣（下│品罪 │部不能沒收時，以其│
│ │同）700元之價格 │ │財產抵償之。扣案之│
│ │販賣給乙○○。 │ │手機壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000之SIM卡壹 │
│ │ │ │張）、電子秤壹台，│
│ │ │ │均沒收之。 │
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│二 │99年4月7日14時38│毒品危害│販賣第二級毒品，累│
│ │分許，在甲○○位│防制條例│犯，處有期徒刑柒年│
│ │於花蓮縣吉安鄉自│第4條第2│陸月，未扣案之販賣│
│ │立路98號3樓之住 │項之販賣│毒品所得新臺幣壹仟│
│ │處，將數量約零點│第二級毒│元沒收，如全部或一│
│ │2公克之安非他命 │品罪 │部不能沒收時，以其│
│ │以1000元之價格販│ │財產抵償之。扣案之│
│ │賣給乙○○。 │ │手機壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000之SIM卡壹 │
│ │ │ │張）、電子秤壹台，│
│ │ │ │均沒收之。 │
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│三 │99年4月13日21時3│毒品危害│販賣第二級毒品，累│
│ │分時，在甲○○之│防制條例│犯，處有期徒刑柒年│
│ │上開住處內，將不│第4條第2│捌月，未扣案之販賣│
│ │詳數量之安非他命│項之販賣│毒品所得新臺幣壹仟│
│ │以1500元之價格販│第二級毒│伍佰元沒收，如全部│
│ │賣給乙○○。 │品罪 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │案之手機壹支（含門│
│ │ │ │號0000000000之SIM │
│ │ │ │卡壹張）、電子秤壹│
│ │ │ │台，均沒收之。 │
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附表二：被告轉讓禁藥安非他命部分
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│編號│犯罪行為 │論罪法條│主 文 │
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│一 │99年4月6日17時44│藥事法第│犯藥事法第八十三條│
│ │分許，甲○○在花│83條第1 │第一項之轉讓禁藥罪│
│ │蓮地區某處，將可│項之轉讓│，累犯，處有期徒刑│
│ │施用十幾口數量之│禁藥罪 │肆月，扣案之手機壹│
│ │安非他命無償轉讓│ │支（含門號00000000│
│ │給乙○○施用。 │ │62之SIM卡壹張）， │
│ │ │ │沒收之。 │
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│二 │99年4月12日18時5│藥事法第│犯藥事法第八十三條│
│ │5分許，在花蓮地 │83條第1 │第一項之轉讓禁藥罪│
│ │區某處，將可施用│項之轉讓│，累犯，處有期徒刑│
│ │2、3口數量之安非│禁藥罪 │肆月，扣案之手機壹│
│ │他命無償轉讓給何│ │支（含門號00000000│
│ │意中施用。 │ │62之SIM卡壹張）， │
│ │ │ │沒收之。 │
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│三 │99年4月13日22時2│藥事法第│犯藥事法第八十三條│
│ │5分許，在花蓮地 │83條第1 │第一項之轉讓禁藥罪│
│ │區某處，將可施用│項之轉讓│，累犯，處有期徒刑│
│ │2、3口數量之安非│禁藥罪 │肆月，扣案之手機壹│
│ │他命無償轉讓給何│ │支（含門號00000000│
│ │意中施用。 │ │62之SIM卡壹張）， │
│ │ │ │沒收之。 │
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